LVwG-700176/2/MZ

Linz, 13.09.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Markus Zeinhofer über die Beschwerde des N C O, geb x, vertreten durch M-verein, W, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 18.7.2016, GZ. VStV/916300908828/2016,

zu Recht e r k a n n t :

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 100,- EUR zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 18.7.2016, GZ. VStV/916300908828/2016, wurde über den Beschwerdeführer (in Folge: Bf) wie folgt abgesprochen:

„Ihr Asylverfahren wurde mit 01.09.2015 – verbunden mit einer Rückkehrentscheidung – rechtskräftig negativ entschieden.

Sie haben sich als Fremder (§ 2 Abs. 4 Z 1 FPG), wie am 23.06.2016 bei der Fremdenpolizei in Linz festgestellt wurde, seit 01.09.2015 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, da Sie keine der in § 31 FPG normierten Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt (gem. § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind bis zu drei Monaten (Artikel 21 SDÜ gilt), sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG 2005 zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.)

erfüllen.“

Über den Bf wurde daher gemäß § 120 Abs 1a FPG eine Geldstrafe in der Höhe von 500,- EUR, ersatzweise eine Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Tagen, verhängt.

II. Gegen das in Rede stehende Straferkenntnis erhob der Bf rechtzeitig das Rechtsmittel der Beschwerde. Diese begründet der Bf wie folgt:

„…

Dem Einschreiter wird vorgeworfen, dass er zu bestrafen sei, weil er nach Erlassung einer Anordnung zur Außerlandesbringung nach Eintritt der Durchsetzbarkeit am 01.09.2015 bis dato sich unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe.

Weiters lebt der Einschreiter mit seiner Lebensgefährtin an einer gemeinsamen Adresse. Aus dem Art 8 EMRK ergibt sich für den gegenständlichen Fall die Unzulässigkeit der Ausweisung. Deshalb ist dem Einschreiter nicht zuzumuten, das Bundesgebiet zu verlassen, da zu seiner Lebensgefährtin eine sehr enge Bindung besteht.

Auch hat der Einschreiter immer mit den zuständigen Behörden kooperiert und es wird nicht einmal behauptet, dass er eine Ausweisung nicht befolgt, sich etwa ung[e]schickt verhalten hätte etc.

Der Einschreiter hatte keine Möglichkeit, als nach dem negativen Abschluss des Asylverfahrens in Österreich zu verbleiben, denn nach seiner legaler [sic] Einreise in Österreich, war er hier gebunden und hatte bereits eine dauerhafte Beziehung zu einer österreichischen Staatsbürgerin ein[ge]gangen.

Daher kann dem Einschreiter die Verwaltungsübertretung nicht vorgeworfen werden, weil ihn kein Verschulden an seinem Verbleib in Österreich trifft.

Ferner ist der Einschreiter ohne Beschäftigung, hat kein Einkommen und ist finanziell nicht in der Lage die Strafe zu bezahlen, da er aufgrund seines Aufenthaltsstatus vom Arbeitsmarkt völlig ausgeschlossen ist. Da der Einschreiter immer bereitwillig im fremdenpolizeilichen Verfahren mitgewirkt hat, würde bei Uneinbringlichkeit die Ersatzstrafe von drei Tagen eine unverhältnismäßige Strafe darstellen.

Es wird daher beantragt,

a) den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben,

b) allenfalls das Verfahren an die erste Instanz zurückzuverweisen,

c) allenfalls die Strafe schuldangemessen herabzusetzen“.

III.a) Die belangte Behörde hat die Beschwerde unter Anschluss des bezughabenden Verwaltungsaktes, ohne eine Beschwerdevorentscheidung zu erlassen, dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt. Damit ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zur Entscheidungsfindung (Art 130 Abs 1 Z 1 iVm 131 Abs 1 B-VG iVm § 3 VwGVG). Gemäß Art 135 Abs 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter.

b) Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 3 Z 3 VwGVG abgesehen werden.

c) Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem, soweit ersichtlich unstrittigem Sachverhalt aus:

Der Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 27.8.2015, GZ I409 2112470-1/GE, ist zu entnehmen, dass der gesunde und erwerbsfähige Bf nach eigenen Angaben am 8.10.2014 mit Dokumenten einer anderen Person und unter Zuhilfenahme einer fremden Identität illegal in Österreich einreiste und am 5.3.2015, nachdem er aufgrund der Dublin-II-Verordnung von Dänemark nach Österreich überstellt worden war, einen Asylantrag stellte.

Im vom Bf als Heimatstaat genannten Nigeria leben, nach Angaben des Bf im Asylverfahren, dessen Mutter sowie zwei Brüder und fünf Schwestern. Im Heimatland besuchte der Bf, ebenfalls nach eigenen Angaben im Asylverfahren, sechs Jahre Grundschule und sechs Jahre Mittelschule und absolvierte einen einjährigen Fachkurs für betriebliche Sicherheit.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 28.7.2015, Zahl: 104749304/150236856, wurde der Asylantrag des Bf sowie dessen Antrag auf internationalen Schutz abgewiesen, eine Rückkehrentscheidung erlassen und ausgesprochen dass keine Frist für die freiwillige Ausreise besteht. Dieser Bescheid wurde mit og Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt und erwuchs mit 1.9.2015 in Rechtskraft.

Als wahr unterstellt wird das Vorbringen des Bf, in Lebensgemeinschaft mit einer österreichischen Staatsbürgerin zu stehen. Eine Eheschließung ist nicht erfolgt (siehe AV vom 18.7.2016) und wird vom Bf auch nicht behauptet. Darüber hinaus macht der Bf keinerlei weitere Vorbringen seine Integration bzw sein Privat- und Familienleben betreffend.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

a) Gemäß § 120 Abs 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

b) In der Sache ist zunächst festzuhalten, dass der Bf seit 1.9.2015, an welchem sein Asylantrag sowie dessen Antrag auf internationalen Schutz rechtskräftig abgewiesen, eine Rückkehrentscheidung erlassen und ausgesprochen wurde, dass keine Frist für die freiwillige Ausreise besteht, im Sinne der § 31 Abs 1 Z 1 bis 7 FPG unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig ist. Eine der genannten Bestimmung entsprechende Aufenthaltsberechtigung macht der Bf auch selbst nicht geltend.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei einem im Raum stehenden unrechtmäßigen Aufenthalt eines Fremden im Bundesgebiet im Rahmen der objektiven Tatseite aber auch stets das Privat- und Familienleben eines Beschuldigten zu überprüfen (s dazu VwGH 29.2.2012, 2010/21/0049).

Gegen eine auf Art 8 EMRK gestützte Aufenthaltsberechtigung des Bf spricht, dass er seit etwa eineinhalb Jahren im Bundesgebiet aufhältig ist, wobei der Aufenthalt lediglich circa sechs Monate legal wegen des von ihm angestrengten Asylverfahrens, die restliche Zeit aber ohne jeglichen Aufenthaltstitel stattfand. Im gesamten Zeitraum ging der Bf keiner Erwerbstätigkeit nach und kann daher nicht als beruflich integriert angesehen werden. Der Bf hat in Österreich keine Familienangehörigen, allerdings leben seine Mutter und Geschwister im Heimatland, in welchem er den Großteil seines Lebens verbracht hat und wo er sozialisiert wurde. Der Bf macht weder geltend (und legt dementsprechend auch keine Nachweise vor), während seines Aufenthaltes die deutsche Sprache erlernt zu haben, noch weist er auf andere, besonders integrationsbegründende Merkmale, wie etwa einen für die Aufenthaltsdauer angemessenen Freundes- und Bekanntenkreis oder ein Engagement in einem Verein hin. Zudem ist darauf zu verweisen, dass der Bf in seinem Beschwerdeschriftsatz offenkundig unrichtige Angaben macht, und daher in seinem Verstoß gegen die öffentliche Ordnung verharrt. Dies etwa, indem er fälschlich behauptet, legal in Österreich eingereist zu sein, oder wenn er trotz der rechtskräftigen Rückkehrentscheidung, der nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Ausweisung innewohnt, geltend macht, „immer mit den zuständigen Behörden kooperiert [zu haben] und … nicht einmal behauptet [werde], dass er eine Ausweisung nicht befolgt“ habe.

Für den Bf ist im Wesentlichen nur seine Unbescholtenheit sowie die geltend gemachte Lebensgemeinschaft mit einer österreichischen Staatsbürgerin ins Treffen zu führen. In letzterem Zusammenhang ist jedoch darauf zu verweisen, dass die Beziehung während unsicheren Aufenthalts eingegangen wurde und daher weder der Bf noch dessen Partnerin darauf vertrauen durften, dass der Bf rechtmäßig im Bundesgebiet Aufenthalt wird nehmen können.

Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass der Bf nicht annähernd ein solches Maß an Integration erreicht hat, das das Vorliegen der objektiven Tatseite des § 120 Abs 1a FPG ausschließen könnte.

c) Da das Fremdenpolizeigesetz keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens enthält, kommt § 5 Abs 1 VStG zur Anwendung, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung gemäß § 120 Abs 1a FPG stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Der Bf hat es unterlassen, initiativ durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge Anhaltspunkte darzulegen, die für seine Entlastung sprechen würden. Es ist daher auch die subjektive Tatseite als erfüllt anzusehen.

d) Im Hinblick auf die Strafzumessung reicht der Hinweis darauf, dass die belangte Behörde die vom Gesetzgeber vorgegebene Mindeststrafe als ausreichend angesehen hat, um den Bf in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Taten abzuhalten. Die finanzielle Leistungsfähigkeit des Bf hat vor diesem Hintergrund außer Betracht zu bleiben. Auch die von der belangten Behörde verhängte Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von drei Tagen entspricht, in Ansehung einer maximal zulässigen Dauer von zwei Wochen, vom Verhältnis her der ausgesprochenen Geldstrafe.

Die Beschwerde ist daher als unbegründet abzuweisen.

e) Gemäß § 52 Abs 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens zu leisten hat. Dieser Beitrag ist Abs 2 leg cit zufolge für das Beschwerdeverfahren – worauf in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Straferkenntnisses auch hingewiesen wurde – mit 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10,- EUR zu bemessen. Im vorliegenden Fall war daher ein Betrag in der Höhe von 100,- EUR vorzuschreiben.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da es sich bei der Beurteilung, ob konkret der Bf seinen Aufenthalt im Bundesgebiet auf Art 8 EMRK stützen kann, um eine reine Einzelfallbeurteilung handelt, welche der Verallgemeinerung nicht fähig ist.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Markus Zeinhofer