LVwG-840115/22/HW LVwG-840117/11/HW

Linz, 28.09.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über den Antrag der X GmbH, X, A, vertreten durch
Dr. S H, Dr. T H, Rechtsanwälte, X, X, vom 3. August 2016 auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung und der Zuschlagsentscheidung vom 22. Juli 2016 im Vergabeverfahren der X GmbH, X, X, betreffend das Vorhaben „Neubau X - Teil ALU-Glaskonstruktion-Pfostenriegel Fassaden Alu Türen und Fenster“ (mitbeteiligte Partei: X GesmbH, X, X),

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Der Antrag die die Antragstellerin betreffende Ausscheidensent­scheidung vom 22. Juli 2016 und die Zuschlagsentscheidung vom 22. Juli 2016, wonach beabsichtigt ist, die Leistungen an die X GesmbH zu vergeben, für nichtig zu erklären, wird gemäß §§ 1, 2 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr.  130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013, abge­wiesen.

 

II.      Der Antrag, der Auftraggeberin den Ersatz der Pauschalgebühren für die Anträge auf Nichtigerklärung und Erlassung einer einstwei­ligen Verfügung aufzuerlegen, wird abgewiesen.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit am 3. August 2016 beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eingelangter Eingabe hat die X GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung des Ausscheidens der Antragstellerin und auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 22. Juli 2016 sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabe­verfahren betreffend das Vorhaben „Neubau X - Teil ALU-Glaskonstruktion-Pfostenriegel Fassaden Alu Türen und Fenster“ gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschal­gebühren bean­tragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass sie im Vergabeverfahren der Auftraggeberin betreffend das Vorhaben „Neubau X - Teil ALU-Glaskonstruktion-Pfostenriegel Fassaden Alu Türen und Fenster“ fristgerecht ein ausschreibungs­konformes Angebot gelegt habe. Mit Fax sei die Antragstellerin vom Ausscheiden des Angebotes verständigt worden sowie darüber, dass der Zuschlag an die zweitgereihte Firma erfolge. Die Antrag­stellerin sei mit dem von ihr abgegebenen Angebot erstgereiht gewesen, durch das unberechtigte Ausscheiden der Antrag­stellerin drohe ihr ein Schaden. Die Ausscheidungsentscheidung sei damit begründet worden, dass für die Aus­führung der Positionen der X ein Subunternehmer genannt worden sei, der bereits mit Angebotsabgabe bekannt gegeben hätte werden müssen. Darüber hinaus wäre die vorgelegte „Qualifi­kation“ als Eignungsnachweis im gewerberechtlichen Sinne nicht geeignet. Tatsächlich habe die Antragstellerin mit Ange­botsabgabe keinen Subunternehmer bekannt gegeben, weil sie sich zur Ausführung des angebotenen Gewerkes keines Subunternehmers bediene. Ein Ausscheiden des Angebotes der Antrag­stellerin wegen fehlender Bekanntgabe eines Subunternehmers sei daher rechts­widrig. Die Antragstellerin sei auch befugt, die bloßen Anschlussleistungen, die vor Ort erfor­derlich seien, zu erbringen, zumal es nach der Gewerbeordnung zulässig sei, auch Leistungen anderer Gewerbe als ergänzende Leistungen zu erbringen, wenn ein bestimmter prozentueller Anteil der dem Haupt­gewerbe zuzurechnenden Gesamtleistung nicht überschritten werde. Gegenständlich sei von einem so geringen Umfang der Leistungen auszugehen, dass diese gemäß der GewO von der Antragstellerin erbracht werden dürften. Insgesamt würden keine Gründe vorliegen, die ein Aus­scheiden des Angebotes der Antragstellerin rechtfertigen könnten.

 

In der mündlichen Verhandlung brachte die Antragstellerin kurz zusammen­gefasst ergänzend vor, dass das Angebot der Antragstellerin von der Auftrag­geberin nicht wegen der Nichtbefüllung von Bieterlücken ausgeschieden worden wäre. Dieser Ausscheidensgrund könne nicht nachgeschoben werden und sei im Nachprüfungsverfahren irrelevant.

 

I.2. Die Auftraggeberin brachte mit schriftlichen Eingaben, eingelangt beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich am 10. August und am
22. August 2016, im Wesentlichen vor, dass in den Positionen X bis X mit dem jeweiligen Positionspreis auch Elektroinstallationen bis zur betriebsfertigen Anlage mit anzubieten gewesen seien. In den Positionen X und X sei die Servicewartung der errichteten Bauelemente auf die Dauer eines 5-jährigen Betriebes anzubieten. Nach Auffassung der Auftraggeberin dürfe ein Schlosser diese Elektroinstallationsarbeiten im Sinne einer Nebenleistung nach der GewO nur ausführen, wenn er über einschlägig geschultes Fachpersonal verfügt. Daher habe die Auftraggeberin mit E-Mail vom 12. Juli 2016 die Bieterin aufgefordert, die Nachweise für die fachliche Befähi­gung beizubringen. Tatsächlich habe sich die Antragstellerin auf den Zulieferer, der damit nicht nur Anlagenteile liefere, sondern diese auch vor Ort installieren und in Betrieb nehmen und in weiterer Folge auch warten müsste, berufen. Ein weiterer Ausscheidungsgrund sei die (unzureichende) Befüllung der unechten bzw. echten Bieterlücken. Entgegen den Vorgaben in den Ausschreibungsunter­lagen habe die Antragstellerin diese unechten Bieterlücken nur mit Hersteller­namen befüllt, ohne jedoch die konkreten Fabrikate dieser Hersteller zu benen­nen. Dazu werden in den Stellungnahmen mehrere Positionen des Leistungsver­zeichnisses konkret genannt und es wird in weiterer Folge vorgerbacht, dass die von der Antragstellerin genannten Hersteller über einen umfassenden Produkte­katalog mit Produkten mit unterschiedlichen Spezifikationen verfügen würden und somit nicht erkennbar sei, welche konkreten Produkte seitens der Antrag­stellerin angeboten werden würden. Der Auftraggeberin sei eine Gleichwertig­keitsprüfung nicht möglich, dem Bieter stehe allerdings ein (nachträglicher) Leistungsspielraum offen. Der Bieter habe auch echte Bieterlücken nicht befüllt. Im Nichtausfüllen bzw. unzureichenden Ausfüllen von Bieterlücken liege ein unbehebbarer Mangel, wenn durch eine Mängelbehebung eine materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung gegenüber Mitbietern eintreten würde. Würde man nun der Antragstellerin im Nachhinein die Möglichkeit geben, Spezifikationen und Konkretisierungen hinsichtlich der Produkte zu tätigen, hätte die Antragstellerin jedenfalls zusätzliche Zeit zur Verfügung.

 

I.3. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin brachte mit Eingabe vom
10. August 2016 im Wesentlichen vor, dass die Antragstellerin zu Recht ausge­schieden worden sei.

 

 

II.1. Beweis wurde vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erhoben durch Einsichtnahme in die vorliegenden Unterlagen, insbesondere aus dem Vergabe­akt, sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung. Danach wird folgender Sachverhalt als erwiesen angenommen:

 

Die Vergabe des Auftrages „Neubau X - Teil ALU-Glaskonstruktion-Pfostenriegel Fassaden Alu Türen und Fenster“ durch die X GmbH wurde im Amtsblatt der EU bekannt gemacht. Auftraggeberin ist die X GmbH, diese ist eine
100%ige Tochtergesellschaft der X GmbH, wobei bei letzterer das L O alleiniger Gesellschafter ist. Die Ausschrei­bungs­unter­lagen weisen unter anderem folgenden Inhalt auf (Bekanntmachung; Ausschreibungsunterlagen):

 

„[...]

Art des Vergabeverfahrens:

Offenes Verfahren [...]

 

1. Auf Grund der Einladung zur Angebotsabgabe X vom 25. Mai 2016 biete(n) ich (wir) die im angeschlossenen Leistungsverzeichnis angeführten Leistungen zu den von mir (uns) darin eingesetzten Einheits-, Pauschal- und Regiepreisen an.

[...]

 

3. Ich bin (Wir sind) mit den nachstehenden Angebotsbestimmungen einverstanden und habe(n) mein (unser) Angebot danach erstellt.

[...]

 

6.4. Die Vordrucke sind vollständig auszufüllen (Einheitspreise, Bieterlücken usw.), ausgenommen sind Angebote mit Datenträgeraustausch.

[...]

 

17. Diesem Angebotsschreiben sind folgende Beilagen als weitere Bestandteile des Angebotes angeschlossen:

17.1 das Leistungsverzeichnis

[...]“

 

Das Leistungsverzeichnis weist unter anderem folgenden Wortlaut auf (LV):

 

„[...]

4. Bieterangaben zu Materialien/Erzeugnisse/Typen/Systeme:

Die in den Bieterlücken angebotenen Materialien/Erzeugnisse/Typen/Systeme entsprechen mindestens den in der Ausschreibung bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten technischen Anforderungen.

Angebotene Materialien/Erzeugnisse/Typen/Systeme gelten für den Fall des Zuschlages als Vertragsbestandteil. Änderungen sind nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Auftraggebers zulässig.

Auf Verlangen des Auftraggebers weist der Bieter die im Leistungsverzeichnis bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten technischen Anforderungen voll­stän­dig nach (Erfüllung der Mindestqualität).

 

5. Beispielhaft genannte Materialien/Erzeugnisse/Typen/Systeme:

Sind im Leistungsverzeichnis zu einzelnen Positionen zusätzlich beispielhafte Materialien/Erzeugnisse/Typen/Systeme angeführt, können in der Bieterlücke gleich­wertige Materialien/Erzeugnisse/Typen/Systeme angeboten werden. Die Kriterien der Gleichwertigkeit sind in der Position beschrieben.

Setzt der Bieter in die Bieterlücke keine Materialien/Erzeugnisse/Typen/Systeme seiner Wahl ein, gelten die beispielhaft genannten Materialien/Erzeugnisse/ Typen/Systeme als angeboten.

[...]

 

X Alternativangebot nicht zulässig

[...]

 

X Abänderungsangebot nicht zulässig

[...]

 

X Zuschlagskrit. niedrigster Angebotspreis

Den Zuschlag erhält das Angebot mit dem niedrigsten Angebotspreis (Billigst­bieterprinzip).

[...]“

 

Das Leistungsverzeichnis weist weiters unter der Position X unter anderem folgenden Wortlaut auf:

 

„Wärmeged Pfosten-Riegel-Konstr X

[...]

Selbsttragende, wärmegedämmte Pfosten-Riegel-Konstruktion für mehrgeschos­sige Fassaden, wahlweise im Grundriss in verschiedenen Winkeln nach innen und/oder nach außen abknickend.

Ausgeschriebenes Leitprodukt/System: X od.glw.

Angebotenes gleichwertiges System:“

 

Im Angebot der Antragstellerin ist „X“ nach der Wortfolge „Angebotenes gleichwertiges System“ eingetragen, wobei es von der Marke X zwar verschiedene Pfosten-Riegel-Systeme mit unterschiedlichen technischen Eigen­schaften gibt, allerdings ist maximal ein Produkt so beschaffen, dass es den Anforderungen der in der Position X ausgeschriebenen Leistung entspricht (Angebot der Antragstellerin; LV; Angaben des Geschäftsführers der Antragstel­lerin in der mündlichen Verhandlung; Beilage ./A zum VH-Protokoll).

 

Das Leistungsverzeichnis weist weiters unter der Position X unter anderem folgenden Wortlaut auf:

 

„Wärmeged Pfosten-Riegel-Konstr Kalt/Warm

[...]

Großflächige Fassadenbekleidungen von Bauwerksflächen mit integrierten Fenster­elementen, wahlweise im Grundriss 0 Grad-15 Grad nach innen und/oder nach außen abknickend, einsetzbar als Fensterband-Optik, Lochfenster-Optik, Gebäuderaster-Optik oder als komplette Kalt-Fassade.

Ausgeschriebenes Leitprodukt/System: X Kalt-Warm-Fassade od.glw.

Angebotenes gleichwertiges System:“

 

Im Angebot der Antragstellerin ist „X“ nach der Wortfolge „Angebotenes gleichwertiges System“ eingetragen, wobei es unter der Marke X zwar verschiedene derartige Produkte gibt, allerdings ist maximal ein Produkt so beschaffen, dass es den Anforderungen der in der Position X ausgeschriebenen Leistung entspricht (Angebot der Antragstellerin; LV; Angaben des Geschäftsführers der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung;
Beilage ./A zum VH-Protokoll).

 

Das Leistungsverzeichnis weist weiters unter der Position X unter anderem folgenden Wortlaut auf:

 

„Hochwärmegedäm Alu Blockfenst-Syst. X

[...]

Wärmegedämmte Fenstersysteme

[...]

Leitprodukt X+ od.glw

Angebotenes gleichwertiges System:“

 

Im Angebot der Antragstellerin ist „X/X“ nach der Wortfolge „Angebotenes gleichwertiges System“ eingetragen. Die Marken X und X gehören zwar zum gleichen Unternehmen bzw. Konzern, es werden jedoch sowohl unter der Marke X als auch unter der Marke X Produkte angeboten. Es gibt zwar unter den oben genannten Marken verschiedene Produkte, allerdings gibt es jeweils maximal ein Produkt, welches so beschaffen ist, dass es den Anforderungen der in der Position X ausgeschriebenen Leistung entspricht. Es gibt daher allenfalls ein „X-Produkt“ und ein „X-Produkt“, welches den Anforderungen der in der Position X ausgeschriebenen Leistung entspricht (Angebot der Antragstellerin; LV; Angaben des Geschäftsführers der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung;
Beilage ./A zum VH-Protokoll).

 

Das Leistungsverzeichnis weist weiters unter der Position X unter anderem folgenden Wortlaut auf:

 

„Hochwärmeged Alu Tür-System X

[...]

Wärmegedämmte Türsysteme

[...]

Leitprodukt X, Tür-System od.glw

Angebotenes gleichwertiges System:. . . . . . . . . . . .“

 

Im Angebot der Antragstellerin ist „X/X“ nach der Wortfolge „Angebotenes gleichwertiges System“ eingetragen. Es gibt zwar unter den oben genannten Marken verschiedene Produkte, allerdings gibt es jeweils maximal ein Produkt, welches so beschaffen ist, dass es den Anforderungen der in der Position X ausgeschriebenen Leistung entspricht. Es gibt daher maximal ein „X-Produkt“ und maximal ein „X-Produkt“, welches den Anforde­rungen der in der Position X ausgeschriebenen Leistung entspricht (Ange­bot der Antragstellerin; LV; Angaben des Geschäftsführers der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung; Beilage ./A zum VH-Protokoll).

 

Das Leistungsverzeichnis weist weiters unter der Position X unter anderem folgenden Wortlaut auf:

 

„Termin FASSADE u. DACH zur ergänz Pos

[...]

Siehe beiliegenden Terminplan.

frühestmöglicher Arbeitsbeginn ab Vergabe: . . . . . . . . . . Wochen

Montageleistung FASSADE:. . . . . . . . . . . .Stk./Tag/Partie

Montagedauer FASSADE:. . . . . . . . . . . .Tage

Montageleistung DACH:. . . . . . . . . . . .Stk./Tag/Partie

Montagedauer DACH:. . . . . . . . . . . .Tage

Anzahl der max. gleichzeitig einsetzbaren Partien:. . . . . . . . . . . .“

 

Im Angebot der Antragstellerin wurde in dieser Position nichts eingetragen (Angebot der Antragstellerin; LV).

 

Das Leistungsverzeichnis weist weiters unter der Position X unter anderem folgenden Wortlaut auf:

 

„Beanspruchungsgruppen Einsatzelemente [...]

Folgende Werte müssen erfüllt werden:

Einsatzelemente Fenster:

[...]

Angebotenes gleichwertiges System:

ÖNORM B 5300, A3 ‚Besondere Anforderungen: Prüfbericht Nr“

 

Im Angebot der Antragstellerin wurde in dieser Position keine Prüfberichtnummer eingetragen (Angebot der Antragstellerin; LV).

 

Das Leistungsverzeichnis weist weiters unter der Position X unter anderem folgenden Wortlaut auf:

 

„Schalldämmwert Fassade X

[...]

Der Glasschalldämmwert ist in Abstimmung auf den geforderten dB-Wert in Eigen­verantwortung des Anbieters anzubieten und auszuführen.

Schalldämmmaß Rres w » 36dB im eingebauten Zustand inklusive der Bau­körper­anschlüsse (min.Rw» 37 dB).

[...]

Prüfzeugnisse für Schalldämmmaß (Glas mit Fassade) Rw » 37 dB Prüfzeugnisse Nr:. . . . . . . . .

/Rw-Wert = :. . . . . . . . . dB. (vom Anbieter einzusetzen)

[...]

Flankenpegeldifferenz für Fassadenpfosten Dn,f,w » = 44 dB mit beidseitiger Fixverglasung.

[...]

Prüfzeugnisse für Flankenpegeldifferenz Dn,f,w » = 44 dB Prüfzeugnisse Nr:. . . . / Dn,f,w » = :. . . . . . . . . dB. (vom Anbieter einzusetzen)“

 

Im Angebot der Antragstellerin ist in dieser Position keine Prüfzeugnisnummer und nur ein dB-Wert eingetragen (Angebot der Antragstellerin; LV).

 

Das Leistungsverzeichnis weist weiters unter der Position X  unter anderem folgenden Wortlaut auf:

 

„Pfosten Riegel Sparren Konstr DACH ‚Lichtdachsysteme‘

[...]

X-Konstruktion/Lichtdachsysteme

[...]

Ausgeschriebenes Leitprodukt/System: X

Angebotenes gleichwertiges System:

[...]

X Dachflächenfenster X

[...]

Leitprodukt X  Dachflächenfenster od.glw.

Angebotenes gleichwertiges System:

[...]

X  Beanspruchungsgruppen X

[...]

Folgende Werte müssen erfüllt werden: [...]

Angebotenes gleichwertiges System

Luftdurchlässigkeit laut

EN 12152/12153: Klasse . . . . . . . . . . .

Schlagregendichtheit laut ÖNORM EN 12154/12155: Klasse. . . . . . . . . . .

Widerstand gegen Windlast nach EN 12179 - Prüflast Druck/Sog: . . . . . . . . .

Stoßfestigkeit Belastung von Innen laut EN 12600: Klasse. . . . . . . . . . .

Stoßfestigkeit Belastung von Außen laut EN 12600: Klasse. . . . . . . . . . .

[...]

X Wärmeschutz Lichtdach

[...]

Angebotenes gleichwertiges System Ucw: . . . .W/m2K

Angebotenes gleichwertiges System Uf: . . . .W/m2K

Angebotenes gleichwertiges System Ug: . . . .W/m2K

Angebotenes gleichwertiges System psi:. . . . .W/mK

[...]

X Wärmeschutz Fenster

[...]

Für die angebotenen Fenstersysteme sind entsprechende Prüfzeugnisse dem Angebot beizufügen.

[...]

Angebotenes gleichwertiges System Uw: . . . .W/m2K

Angebotenes gleichwertiges System Uf: . . . .W/m2K

Angebotenes gleichwertiges System Ug: . . . .W/m2K

Angebotenes gleichwertiges System psi: . . . .W/mK“

 

Im Angebot der Antragstellerin wurde in den Positionen X und X jeweils nach „Angebotenes gleichwertiges System“ „X“ eingetragen. Die Bieterlücken in den Positionen X, X und X wurden nicht ausgefüllt (Angebot der Antragstellerin; LV).

 

Sowohl die Antragstellerin als auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin reichten jeweils rechtzeitig ein Angebot ein, wobei die Antragstellerin bei der Bewertung der Angebote durch die Auftraggeberin als Billigstbieterin hervorging, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist an zweiter Stelle gereiht (Unterlagen Vergabeakt, insbesondere Angebot Antragstellerin und Angebot präsumtive Zuschlagsempfängerin).

 

Mit E-Mail vom 12. Juli 2016 wurde die Antragstellerin aufgefordert, einen Nachweis der Befugnis für die zu erbringenden Leistungen der Leistungsgruppe X  vorzulegen. Die Antragstellerin hat daraufhin eine Qualifikationsbestätigung einer Firma betreffend einen Mitarbeiter eines anderen Unternehmens vorgelegt (E-Mails vom 12. Juli 2016 und vom 13. Juli 2016).

 

Nach Prüfung des Angebotes der Antragstellerin und Prüfung des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurden am 22. Juli 2016 an die Antrag­stellerin zwei Schreiben versendet, in denen das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin und die Zuschlagsentscheidung zugunsten der mitbeteiligten Partei bekannt gegeben wurden (Niederschriften über Angebotsprüfungen; Mitteilungen vom 22. Juli 2016).

 

II.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich vor allem aus den im Vergabeakt befindlichen bzw. von den Parteien vorgelegten Unterlagen (insbesondere dem Angebot der Antragstellerin und dem Leistungsverzeichnis), wobei sich die einzelnen Feststellungen vor allem auf die bei den jeweiligen Feststellungen in Klammer angeführten Beweismittel stützen. Auch in der mündlichen Verhandlung sind keine Umstände hervorgekommen, die Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit von auf Basis von schriftlichen Unterlagen festgestellten Sachverhaltselementen aufkommen lassen.

 

Die Feststellungen betreffend „X“ und „X“ gründen vor allem auf der Beilage ./A zum Verhandlungsprotokoll und den Angaben des Geschäftsführers der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung. Der Geschäftsführer der Antragstellerin gab in der mündlichen Verhandlung bei Erörterung einzelner Bieterlücken an, dass X ein Konzern sei, der auch X gekauft habe, aber derzeit noch unter zwei verschiedenen Marken produziert werde. Zudem gab er bei der Erörterung von einzelnen Bieterlücken weiters an, dass es zwar verschiedene X-Produkte (bzw. X-Produkte) gebe, allerdings von diesen jeweils nur eines so beschaffen sei, dass es den Anforderungen der Ausschreibung entspricht. Der Geschäftsführer der Antragstellerin hinterließ im Rahmen der mündlichen Verhandlung einen kompetenten Eindruck. Seine Ausführungen erscheinen angesichts der detaillierten technischen Vorgaben hinsichtlich der Anforderungen an die ausgeschriebenen Leistungen im Leistungsverzeichnis auch durchaus nachvollziehbar und sie lassen sich auch mit der Beilage ./A zum Verhandlungsprotokoll in Einklang bringen, ergibt sich doch aus dieser Beilage etwa, dass es verschiedene „X“ Pfosten-Riegel-Systeme mit unterschiedlichen technischen Eigenschaften gibt. Auf Basis der Angaben des Geschäftsführers der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung konnten daher Feststellungen zu „X“ und „X“ getroffen werden. Angesichts des Umstandes, dass eine Prüfung dahingehend, ob konkrete Produkte tatsächlich allen Anforderungen an die ausgeschriebenen Leistungen entsprechen, nicht erfolgt ist, konnte aber nicht festgestellt werden, dass „tatsächlich“ jeweils nur ein „X“- bzw. „X-Produkt“ den Anforderungen der Ausschreibung entspricht, sondern es konnte vielmehr lediglich festgestellt werden, dass jeweils „maximal“ ein „X“ bzw. „X-Produkt“ den Anfor­de­rungen der Ausschreibung entspricht.

 

 

III.  Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

III.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Ent­scheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vor­schriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen. Gesellschafterin der X GmbH ist die X GmbH, deren Gesellschafter ist das L O, sodass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006 unterliegt.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg. cit.

 

III.2. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftrag­gebers im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn

1.   sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach
§ 5 Abs. 1 Z 5 Oö. VergRSG 2006 geltend gemachten Recht verletzt und

2.   diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesent­lichem Einfluss ist.

 

III.3. Gemäß § 19 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskrimi­nie­rungs­verbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbe­werbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

Nach § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 hat der Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelas­sen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alter­nativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehler­hafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.

 

III.4.1. Die gegenständliche Ausscheidensentscheidung vom 22. Juli 2016 wurde im Wesentlichen damit begründet, dass für die Position X mit E-Mail vom
13. Juli 2016 ein Subunternehmer genannt worden wäre, welcher bereits bei Angebotsabgabe benannt werden hätte müssen. Aus der dem E-Mail der Antrag­stellerin vom 13. Juli 2016 beigefügten Bestätigung ergibt sich nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich aber nicht ohne weiteres, dass sich die Antragstellerin zur Durchführung der Leistungen eines Subunternehmers bedienen würde. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei der Ausübung der Nebenrechte nach § 32
Abs. 1 GewO zwar in der Verantwortung des Gewerbetreibenden liegt, durch die Heranziehung entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte die in dieser Bestimmung angeführte Sicherheit zu gewährleisten, es sich aber bei dieser Bestimmung um keine Vorschrift über die Gewerbeberechtigung und somit die Befugnis im Sinne der §§ 69 bis 71 BVergG 2006 handelt (VwGH 21.03.2011, 2009/04/0018).

 

III.4.2. Im Nachprüfungsverfahren wurden von der Auftraggeberin allerdings noch weitere Ausscheidensgründe vorgebracht. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH 12.05.2011, 2007/04/0012, mwN) ist die Vergabekontrollinstanz befugt bzw. bei entsprechendem Vorbringen einer Partei sogar verpflichtet, auch auf solche Gründe für das Ausscheiden eines Angebotes Bedacht zu nehmen, die vom Auftraggeber nicht herangezogen wurden. Im vorliegenden Fall wurde von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 9. August 2016 (beim Landesverwaltungsgericht eingelangt am 10. August 2016) vorgebracht, dass von der Antragstellerin bei bestimmten konkret genannten Positionen Bieterlücken nicht bzw. nur unzureichend ausgefüllt worden wären und dies einen weiteren Ausscheidensgrund darstelle. Dieses Schreiben wurde der Antragstellerin bereits vor der mündlichen Verhandlung zur Kenntnisnahme übermittelt (siehe Lesebestätigung zu ON 9), sodass die Antragstellerin bereits aufgrund dieses Schreibens Kenntnis von den weiteren Ausscheidenstat­be­ständen erlangen musste. Der Antragstellerin wurde auch mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 12. August 2016, zugestellt am 12. August 2016 (siehe Lesebestätigung zu ON 9), ausdrücklich die Möglichkeit zur schriftlichen Äußerung betreffend die Stellungnahme der Auftraggeberin eingeräumt. Zudem fand am 7. September 2016 eine mündliche Verhandlung statt, in welcher die Bieterlückenproblematik in Anwesenheit des Rechtsver­tre­ters der Antragstellerin ausführlich erörtert wurde. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich gab in der mündlichen Verhandlung auch bekannt, dass es prüfen wird, inwieweit ein Ausscheiden auch auf das Vorbringen bezüglich der Bieter­lücken gestützt werden kann, und es wurden daraufhin die Parteien befragt, ob sie hierzu noch ein ergänzendes Vorbringen erstatten wollen und es erklärten die Parteien, dass dies nicht der Fall sei. Über Befragen des Gerichtes haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung auch erklärt, dass weitere Anträge nicht gestellt werden. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin muss das Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich daher bei seiner Entscheidung den bereits aus den Vergabeakten ersichtlichen Ausscheidensgrund des Nichtausfüllens bzw. des nicht hinreichenden Ausfüllens von Bieterlücken im Angebot der Antragstellerin prüfen.

 

III.5. Das Nichtausfüllen bzw. das unzureichende Ausfüllen von Bieterlücken bewirkt einen unbehebbaren Angebotsmangel, wenn durch eine Mängelbehebung eine materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung gegenüber den Mitbietern eintreten würde (vgl. BVwG 12.02.2016, W134 2118711-2; 17.09.2015,
W123 2112177-1; VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186). In der Rechtsprechung (vgl. etwa BVwG 12.02.2016, W134 2118711-2) wurde ein unbehebbarer Mangel etwa bereits darin gesehen, dass bei einer Bieterlücke nur der Herstellername genannt wurde, da obwohl „die gegenständliche Ausschreibung Standards hinsichtlich der anzubietenden Produkte genannt hat, [...] aus der Nennung der Firma [...], welche [...] eine Vielzahl von Produkten anbietet, nicht geschlossen werden [könne], dass das Anbot in diesem Fall mängelfrei wäre“. In diesem Zusammenhang wird auch damit argumentiert, dass „Unsicherheiten über den Angebotsgegenstand, die durch die vom Bieter zu machenden Angaben vermieden werden sollten,“ zunächst unbemerkt blieben und es denkbar sei, „dass der Auftraggeber ein anderes Produkt für ausschreibungskonform hält als der Bieter“.

 

III.6. Im vorliegenden Fall wurde im Angebot der Antragstellerin bei Bieterlücken in den Positionen X und X als angebotenes gleichwertiges System nur das Wort „X“ eingetragen, ohne weitere Spezifikationen anzugeben. Das nach seinem objektiven Erklärungswert auszulegende Angebot der Antragstellerin (vgl. VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200) kann aufgrund der Eintragungen der Antragstellerin in die Bieterlücken nicht dahingehend ver­standen werden, dass von der Antragstellerin das Leitprodukt angeboten werden würde. Vielmehr bringt die Antragstellerin durch die Anführung von „X“ klar zum Ausdruck, dass sie für diese Positionen ein „X-Produkt“ anbieten will. Dies wird auch durch die Angabe des Geschäftsführers der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt, wonach etwa die Position X im Angebot „so zu verstehen [sei], dass nur dieses Produkt X Passivhaus zertifiziert in Betracht kommt.“

 

Auch wenn von den verschiedenen „X-Produkten“ maximal nur jeweils eines so beschaffen ist, dass es den Anforderungen der in der jeweiligen Position ausgeschriebenen Leistung entspricht, so enthält das Angebot der Antragstellerin noch keine derart genaue Bezeichnung, die es der Auftraggeberin ohne weiteres ermöglichen würde, zu überprüfen, ob die angebotene Leistung tatsächlich den Anforderungen der Leistungsbeschreibung genügt. Vielmehr müsste die Auftrag­geberin zunächst jenes Produkt auswählen, welches einer Überprüfung auf Gleichwertigkeit unterzogen wird. Wenn ein Bieter nur die Marke X benennt und es der Auftraggeberin überlässt, aus der Angebotspalette von „X“ das geeignete Produkt für die Angebotsprüfung auszuwählen, verlagert dieser Bieter damit aber das Auswahlrisiko auf die Auftraggeberin und vergrößert den Prüfungsaufwand für die Auftraggeberin, da diese nicht nur ein konkret bezeichnetes Produkt auf seine Gleichwertigkeit prüfen müsste, sondern auch zunächst das richtige Produkt heraussuchen müsste.

 

Darüber hinaus könnte es sein, dass die Auftraggeberin ein anderes „X-Produkt“ für ausschreibungskonform hält als die Antragstellerin. Dies hätte aber zur Konsequenz, dass ein Ausscheiden des Angebotes nicht erfolgt, da die Auftraggeberin im Zuge der Angebotsprüfung feststellen würde, dass ein bestimmtes „X-Produkt“ ihres Erachtens ausschreibungskonform ist. Allerdings würde im Zuge der Auftragserfüllung von der Antragstellerin ein anderes, nämlich das nach Ansicht der Antragstellerin ausschreibungskonforme Produkt geliefert, sodass damit (erst) bei der Auftragserfüllung jener Streit über die Gleichwertigkeit entstehen würde, der bereits im Vergabeverfahren erledigt hätte werden sollen.

 

Eine nach Ablauf der Angebotsfrist von der Auftraggeberin erfolgende Auffor­derung an die Antragstellerin zur Ergänzung der Angaben zur Produktidentifi­zierung würde der Antragstellerin die Möglichkeit einräumen, noch nach Ablauf der Angebotsfrist ihre Leistung zu spezifizieren. Es würde daher der Antrag­stellerin zusätzliche Zeit zur Verfügung stehen, die den anderen Bietern (die die Bieterlücken im Angebot ausschreibungskonform ausgefüllt haben) bei der Ausarbeitung ihres Angebotes nicht gewährt wurde, was in der Rechtsprechung als unbehebbarer Mangel gewertet wurde, der die Auftraggeberin zur Ausschei­dung des Angebotes ohne Gewährung einer vorhergehenden Verbesserungsmög­lichkeit verpflichtet (vgl. BVwG 12.02.2016, W134 2118711-2). Demgemäß führt das unzureichende Ausfüllen der Bieterlücken in den Positionen X und X daher zum Vorliegen eines Ausscheidensgrundes.

 

III.7. Selbst wenn man aufgrund der Eintragungen in den Positionen X und X aber noch nicht vom Vorliegen eines unbehebbaren Mangels (bzw. Ausscheidensgrundes) ausgehen sollte, so ist hinsichtlich der Positionen X und X zu berücksichtigen, dass hier durch die Eintragung „X/X“ zumindest grundsätzlich zwei verschiedene Leistungen, nämlich ein „X-Produkt“ und ein „X-Produkt“, in Betracht kommen. Nach dem Wortlaut der nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegenden Ausschreibung (vgl. VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200) ist es aber nur zulässig, eine gleichwertige Leistung anzubieten. Dies ergibt sich bereits aus der in der Ausschreibung enthal­tenen Wortfolge „Angebotenes gleichwertiges System“. Hätte die Möglichkeit eingeräumt werden sollen, mehrere gleichwertige Leistungen anzu­bieten, so wäre etwa in der Ausschreibung die Wortfolge „Angebotene gleichwertige Systeme“ zu verwenden gewesen oder es hätte dies auf andere Weise zum Ausdruck gebracht werden müssen. Alternativ- bzw. Abänderungs­angebote sind nach den Ausschreibungsbedingungen unzulässig (vgl. Positionen X und X). Es erscheint die Einschränkung auf eine konkret ange­botene Leistung auch insofern sachlich nachvollziehbar, da ansonsten der Prü­fungsaufwand für die Auftraggeberin erhöht sein könnte, müsste sie doch bei einzelnen Positionen möglicherweise die Gleichwertigkeit von mehreren ange­botenen Leistungen prüfen. Ausgehend von der konkreten Ausschreibung ist die Auftraggeberin daher nicht verpflichtet, mehrere angegebene Leistungen eines Bieters auf ihre Gleichwertigkeit zu prüfen, sondern es ist von den Bietern in den Bieterlücken bei den Positionen X und X maximal jeweils nur ein konkretes gleichwertiges System anzuführen. Aufgrund der Eintragung „X/X“ kommen aber grundsätzlich zwei Leistungen, nämlich ein „X-Produkt“ und ein „X-Produkt“ in Betracht, sodass aufgrund der nicht klaren Erkennbarkeit der angebotenen Leistung die Auftraggeberin zur Ausscheidung des Angebotes ohne Gewährung einer vorhergehenden Ver­besserungs­möglichkeit verpflichtet ist (vgl. BVwG 04.08.2016, W134 2129113-2/23E). Dadurch, dass im Falle einer Aufforderung zur Klar­stellung (ob nun ein „X-Produkt“ oder „X-Produkt“ angeboten wird bzw. welche Leistung konkret angeboten wird) die Antragstellerin noch nach Ablauf der Angebotsfrist die Möglichkeit hätte, zwischen „X“ und „X“ die für sie günstigere Variante zu wählen, würde der Antragstellerin nach Ablauf der Angebotsfrist zusätzliche Zeit zur endgültigen Festlegung der angebotenen Leistung zur Verfügung stehen, die anderen Bietern bei der Ausarbeitung ihres Angebotes nicht gewährt wurde. Dies hätte zur Konsequenz, dass die Antrag­stellerin noch nach Ablauf der Angebotsfrist den für sie günstigeren Angebotsinhalt festlegen könnte. Dadurch würde es zu einer materiellen Verbesserung der Wettbewerbsstellung der Antragstellerin kommen. Das unzu­reichende Ausfüllen der Bieterlücken in den Positionen X und X führt daher zum Vorliegen eines Ausscheidensgrundes (vgl. BVwG 12.02.2016, W134 2118711-2; VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186).

 

III.8. Im Übrigen ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt auch, dass von der Antragstellerin die Positionen X, X, X und X X bis X X teilweise nicht vollständig ausgefüllt wurden. Dies geschah, obwohl etwa bei Position X ausdrücklich festgehalten wird: „vom Anbieter einzusetzen“. Das Angebot der Antragstellerin ist daher auch insofern mangelhaft bzw. unvollständig. Mit der Ermittlung des frühestmöglichen Arbeitsbeginns ab Vergabe und der Montageleistung sowie Montagedauer (vgl. Position X) bzw. mit der Ermittlung des geforderten dB-Wertes (vgl. Position X) ist auch ein Aufwand verbunden, ebenso auch mit dem Herbeischaffen und Eintragen der Prüfzeugnisnummern bzw. der in der Ausschreibung geforderten technischen Werte betreffend die angebotenen Leistungen (vgl. Positionen X, X und X). In der Rechtsprechung wurde aber ein unbehebbarer Mangel etwa auch dann angenommen, wenn ein rechtserheblicher Aufwand, der von jedem Bieter in der Angebotsfrist für die Angebotserstellung verlangt wurde, in die Phase nach Ablauf der Angebotsfrist und damit in einen Zeitraum verlagert wird, in der die Wettbewerbssituation auch bereits besser eingeschätzt werden kann (vgl. etwa BVA 03.09.2009,
N/0079-BVA/08/2009-56).

 

III.9. Das Angebot der Antragstellerin wurde daher im Ergebnis mit Recht ausgeschieden. Ist aber das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, so ist auch die Zuschlagsentscheidung zugunsten der nach Prüfung durch die Auftrag­geberin preislich an zweiter Stelle gereihten mitbeteiligten Partei nicht rechts­widrig. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist daher abzuweisen.

 

Da die Antragstellerin im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Ober­österreich nicht obsiegt, hat sie auch keinen Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren durch die Auftraggeberin. Der Antrag, der Auftraggeberin den Ersatz der Pauschalgebühren für die Anträge auf Nichtigerklärung und Erlassung einer einstweiligen Verfügung aufzuerlegen, ist daher abzuweisen.

 

Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

VwGH 2011/04/0011 - Erkenntnis (Volltext)

• VwGH 2011/04/0011 - Erkenntnis (RS 7)
• VwGH 2011/04/0011 - Erkenntnis (RS 6)
• VwGH 2011/04/0011 - Erkenntnis (RS 5)
• VwGH 2011/04/0011 - Erkenntnis (RS 4)
• VwGH 2011/04/0011 - Erkenntnis (RS 3)
• VwGH 2011/04/0011 - Erkenntnis (RS 2)
• VwGH 2011/04/0011 - Erkenntnis (RS 1)

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das gegenständliche Erkenntnis steht im Einklang mit den Grundsätzen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. diesbezüglich etwa VwGH 12.05.2011, 2007/04/0012, zur Berücksichtigung von [weiteren] Ausscheidens­gründen oder VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186, zur „Unbehebbarkeit“ von Mängeln, sofern einem Bieter zusätzliche Zeit zur Verfügung steht) und es war die Frage, ob das Angebot der Antragstellerin im Hinblick auf die verfahrens­gegenständlichen Bieterlücken auszuscheiden war, (nur) anhand des konkreten Angebotes der Antragstellerin im vorliegenden Einzelfall zu beurteilen, sodass dem Ergebnis dieser einzelfallbezogenen Beurteilung keine Bedeutung über den gegenständlichen Einzelfall hinaus zukommt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwer­de bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger