LVwG-300752/13/Py/PP

Linz, 26.08.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn U.P., vertreten durch S. Rechtsanwälte, x, L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 26. Mai 2015, SV96-56-2014, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1. April 2016

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 250 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 8 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde verringert sich auf 25 Euro, das sind 10 % der nunmehr verhängten Strafe. Für das Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht ist gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (in der Folge: belangte Behörde) vom 26. Mai 2015, GZ: SV96-56-2014, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 7i Abs. 2 iVm § 7d Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) eine Geldstrafe iHv 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe iHv 12 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag iHv 50 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben es als zur Vertretung der Firma D. P. GmbH mit Sitz in M., X, nach außen Berufener gemäß § 9 Abs 1 VStG zu verantworten, dass die genannte Firma in ihrer Eigenschaft als Überlasserin im Rahmen einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung, den nachstehenden d. Staatsangehörigen am 10.06.2014 um 09:59 Uhr an die Beschäftigerin Firma K. B. GmbH & Co KG zur Beschäftigung auf der Baustelle „S.", X, E., überlassen hat, ohne jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in d.r Sprache für die Dauer der Beschäftigung des Arbeitnehmers der Beschäftigerin am Arbeits(Einsatz)ort bereitzustellen:

Name des Beschäftigten: S.G.L.

geb. am x

Staatsangehörigkeit: D.

beschäftigt als: Bauhelfer

Arbeitsantritt am: 02.06.2014

Kontrolltag: 10.06.2014, 09:59 Uhr“

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass am 28. Mai 2014 die Firma D. P. GmbH mit Sitz in M. mit S.G.L. einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat, was sich aus der firmenmäßigen Zeichnung unter Verwendung der Firmenbezeichnung in Zusammenschau mit den übrigen Beweismitteln ergibt. Damit ergibt sich eindeutig, dass die Firma D. P. GmbH mit Sitz in M. den betroffenen Arbeitnehmer beschäftigt und nach Österreich entsandt hat. Wäre nämlich – wie behauptet – der Dienstnehmer bei einem österreichischen Unternehmen angestellt worden, hätte sich sowohl die „Zusatzvereinbarung für Einsatz im Ausland“, die Meldung einer Überlassung nach Österreich sowie das Formular „Entsendung eines Arbeitnehmers in einen anderen Mitgliedsstaat“ erübrigt. Da all diese Dokumente in der vorliegenden Form ausgefertigt wurden, ist davon auszugehen, dass der Dienstnehmer in D. angestellt und von dort aus nach Österreich entsandt wurde. Die nachträgliche Übermittlung der Unterlagen an die Finanzpolizei heilt die ursprüngliche Rechtswidrigkeit nicht, da die Unterlagen nachweislich nicht am Arbeitsort zur Kontrollzeit bereitgestellt wurden.

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass keine besonderen Erschwerungs- und Milderungsgründe zutage getreten sind und die Behörde mangels gegenteiliger Angaben von einem monatlichen Nettoeinkommen iHv 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgeht.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom 23. Juni 2015. Darin wird zusammengefasst vorgebracht, dass die im Verfahren vorgebrachten Beweise nicht ausreichend berücksichtigt wurden. Insbesondere wurde der Geschäftsführer der D. P. GmbH mit Sitz in W. nicht zum Sachverhalt befragt. Bei Herrn S.G.L. handelt es sich tatsächlich um einen Mitarbeiter der D. P. GmbH, x, W., deren Geschäftsführer Herr A.S. ist. Auch dem Arbeitsvertrag des betreffenden Mitarbeiters, unterfertigt am 28. Mai 2014, ist als Arbeitgeber die D. P. GmbH Österreich mit Sitz in W. zu entnehmen. Es geht aus dem Arbeitsvertrag hervor, dass sich sowohl Zentrale als auch Vertriebsleitung in Österreich befinden, lediglich das Rekrutierungsbüro ist in D. per Adresse C., X, situiert. Die D. P. GmbH mit Sitz in W. ist im Firmenbuch unter FN x eingetragen, Gesellschafterin ist die D. P. GmbH mit Sitz in D. Der gegenständliche Beschuldigte ist Geschäftsführer der D. P. GmbH mit Sitz in M., im Handelsregister registriert unter der Registernummer x. Aus dem Umstand der Verwendung der Firmenbezeichnung „D. P. GmbH“ lässt sich für die belangte Behörde nichts gewinnen, zumal beide Gesellschaften diese Bezeichnung tragen. Aus der verwendeten Firmenstampiglie geht dem gegenüber eindeutig hervor, dass es sich um die österreichische Firma handelt und diese Arbeitgeberin ist. In der vorletzten Zeile des Stempels ist die Firmenbuchnummer FN x Handelsgericht W. angeführt, in der letzten Zeile der Verweis auf die österreichische UID-Nummer. Diese Firmenstampiglie findet sich auf sämtlichen Arbeitspapieren, sodass eine eindeutige Zuordnung möglich ist. Eine grenzüberschreitende Überlassung liegt daher nicht vor und geht der Vorwurf der Behörde ins Leere.

Die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen gemäß § 7d AVRAG trifft den Arbeitgeber, nach den obigen Ausführungen handelt es beim Bf jedoch eindeutig nicht um den Arbeitgeber des Herrn G.L., dessen Arbeitgeber die österreichische Gesellschaft ist. Zumal der Dienstnehmer über die D. P. GmbH W. angestellt wurde liegt keine grenzüberschreitende Überlassung vor.

Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass diese unangemessen hoch sei. Das streitgegenständliche Dienstverhältnis begann am 2. Juni 2014, die Kontrolle erfolgte am 10. Juni 2014. Bei kurzfristigen Einstellungen sei es nicht möglich sämtliche relevanten Unterlagen dem Dienstnehmer sofort zur Verfügung zu stellen, zumal im gegenständlichen Fall aufgrund der postalischen Übermittlung der Postlauf zu berücksichtigen ist. Die angeforderten Unterlagen wurden schnellstmöglich nachgereicht, weshalb die Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu eine Milderung oder gänzliche Nachsehung der verhängten Strafe beantragt wird.

3. Mit Schreiben vom 21. Juli 2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht vor, das zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1. April 2016. An dieser haben der Rechtsvertreter des Bf sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels als am Verfahren beteiligte Organpartei teilgenommen. Als Zeuge wurde Herr A.S., Geschäftsführer der D. P. GmbH Österreich, einvernommen. Im Anschluss an die mündliche Verhandlung legte der Rechtsvertreter des Bf Urkunden betreffend die Errichtung der Firma D. P. GmbH mit Sitz in W., die Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit, Regionaldirektion B. vom 9. März 2011 an die D. P. GmbH W. zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung sowie eine Urkunde vom Dezember 2014, wonach die D. P. GmbH W. Mitglied im Interessenverband D. Zeitarbeitsunternehmen seit 1. März 2012 ist, vor. Diese Unterlagen wurden im Rahmen des Parteiengehörs der Organpartei mit Schreiben vom 15. April 2016 übermittelt, die dazu am 21. April 2016 eine Stellungnahme abgab.

4.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bf ist Geschäftsführer der Firma D. P. GmbH mit Sitz in M., X. Laut KSV-Auskunft vom 13. Juni 2014 wies das Unternehmen unter anderem Niederlassungen in C., X sowie in W., X, auf.

Am 10. Juni 2014 erfolgte durch Organe der Finanzpolizei eine Kontrolle auf der Baustelle „S.“ in E., X. Dabei wurde der d. Staatsangehörige S.G.L., geb. x, bei Bauarbeiten für die Firma K. B., P., X, angetroffen.

Herr L. gab an, von der Firma D. P. GmbH in C., D., an die Firma K. B. GmbH & Co KG als Bauhelfer überlassen worden zu sein.

In dem von Herrn L. den Kontrollbeamten vorgelegten Arbeitsvertrag ist angeführt, dass dieser zwischen ihm und „der D. P. GmbH Österreich mit Sitz in W., X, Betriebsstätte C. mit der Betriebsnummer x, C., X, nachfolgende d. genannt“, abgeschlossen wird. Weiters wird ausgeführt: „Die D. GmbH Österreich, Betriebsstätte in C., ist im Besitz einer Erlaubnis gem. Art. 1 § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, erteilt durch die Agentur für Arbeit, Regionaldirektion B. mit Sitz in N. am 23.3.2012, und stellt seinen Kunden (nachfolgend Kunde genannt) Personal an wechselnden Einsatzstellen im ganzen Bundesgebiet zur Verfügung“.

§ 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrages lautet wie folgt ausgeführt: „Die Rechte und Pflichten der Parteien dieses Arbeitsvertrages bestimmen sich nach den zwischen dem Interessenverband D. Zeitarbeitsunternehmen e.V. (x) und der Tarifgemeinschaft der Mitgliedsgewerkschaften des x geschlossenen Tarifverträgen, bestehend aus Mantel-, Entgeltrahmen-, Entgelt- und Beschäftigungssicherungstarifvertrag sowie etwaigen ergänzenden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung. Dies gilt auch, wenn der Mitarbeiter nicht Mitglied einer der in Satz 1 genannten Gewerkschaften ist.“

Der Arbeitsvertrag wurde von Herrn L. am 28. Mai 2014 in D. unterzeichnet.

Herrn L. wurden von der Firma D. P. GmbH in C. postalisch folgenden Unterlagen übermittelt:

- Merkblatt für Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit“;

- ZKO4 Meldung einer Überlassung nach Österreich;

- einen Kopie des an die AOK plus gerichteten ausgefüllten Fragebogen für die Ausstellung einer „Bescheinigung über die anzuwendenden Rechtsvorschriften“ (Vordruck A1) zur Entsendung eines Arbeitnehmers in einen anderen Mitgliedsstaat;

- sowie eine Zusatzvereinbarung über ein Arbeitszeitkonto und eine Einsatzinformation.

Lohnunterlagen konnte Herr L. bei der Kontrolle den Organen der Finanzpolizei nicht vorlegen. Die am 22. Dezember 2014 der Behörde von der D. P. GmbH übermittelte „Zusatzvereinbarung für Einsatz im Ausland“ betreffend das Herrn L. für seinen Einsatz auf der Baustelle in E. zustehende Entgelt, wurde im Übrigen erst am 23. Juni 2014 – und somit rd. zwei Wochen nach der gegenständlichen Kontrolle am 10. Juni 2014 – von Herrn L. unterfertigt.

In der Meldung einer Überlassung nach Österreich an die Zentrale Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung gemäß § 17 Abs. 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (ZKO4-Meldung) vom 28. Mai 2014, die Herrn L. ausgehändigt wurde und die er bei der Kontrolle mitführte, scheinen folgende Angaben auf:

- Arbeitgeberin/Arbeitgeber (Überlasser):

D. P. GmbH mit Betriebssitz X,
C., D.

- Inländischer Beschäftigerbetrieb:

Firma K. B., X, P.

- Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung in Österreich:

2.6.2014 – 29.8.2014

- Nach Österreich überlassene Arbeitnehmerin/überlassener Arbeitnehmer:

G.L., geb. x, Staatsbürgerschaft D., x, O.

Als verwendete Tätigkeit wird Bauhelfer angeführt, zudem weißt das Formular Angaben zur Höhe des gebührenden Entgelts sowie zum genauen Beschäftigungsort (E.) in Österreich auf.

Herr L. wurde von der Firma D. P. GmbH C. bei der A P in S. D. in D. zur Sozialversicherung gemeldet. In der Anmeldung wird angegeben, dass er seit 02.06.2014 in D. als Arbeitnehmer beschäftigt ist. Als Arbeitgeber in D. wird die D. P. GmbH A mit der Adresse X, C., auf den Anmeldeunterlagen angeführt. Diese Anmeldung ist – wie auch der mit Herrn L. abgeschlossene Arbeitsvertrag, die ZKO4 Meldung und Zusatzvereinbarung für den Einsatz im Ausland unter Verwendung der Stampiglie

Personalservice GmbH

C., X

Tel xxx

Fax xxx

FN x Handelsgericht W.

UID-Nr. ATU x

unterfertigt.

Der Bf als zur Vertretung nach außen Berufener der Firma D. P. GmbH mit Sitz in M., X, die Herrn L. durch ihre Niederlassung in C. im Rahmen einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung an die Firma K. B. GmbH zur Beschäftigung auf die Baustelle „S.“ überlassen hat, hat nicht dafür Sorge getragen, dass dieser am 10. Juni 2014 jene Unterlagen, die zur Überprüfung des Herrn L. nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind, bereitgestellt wurden.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung sowie dem Akteninhalt, insbesondere den Angaben der Herrn L. gegenüber den Kontrollbeamten und den von den Parteien vorgelegten Urkunden und Unterlagen.

Vom Bf wird nicht bestritten, dass Lohnunterlagen betreffend Herrn S.G.L. am Arbeitsort am Kontrolltag nicht bereitgestellt wurden. Er bestreitet jedoch, dass es sich bei Herrn L. um einen von der Firma D. P. GmbH, M., an die Firma K. in Österreich überlassenen Arbeitnehmer handelt. Vielmehr handle es sich um einen Beschäftigten der Firma D. P. GmbH mit Sitz in W., weshalb deren Geschäftsführer eine allfällige verwaltungsbehördliche Übertretung zu verantworten habe.

Das vom Oö. Landesverwaltungsgericht durchgeführte Beweisverfahren gelangt unter Würdigung aller vorhandenen Beweismittel jedoch zu einem anderen Ergebnis:

Für die Verantwortung des Bf spricht, dass auf dem von Herrn L. bei der Kontrolle vorgelegten Arbeitsvertrag die D. GmbH Österreich mit Sitz in W. (jedoch mit dem Zusatz „Betriebsstätte C. mit der Betriebsnummer x“) aufscheint und auch die ihn betreffenden Personalunterlagen in C. unter Verwendung einer Stampiglie gezeichnet wurden, in der auf die Firma D. P. GmbH W. Bezug genommen wurde. In den verwendeten Firmenvordrucken wird die „Zentrale Österreich“ in (damals) W., x und die Adresse in C. als „Rekrutierungsbüro“ angeführt. Auch die Aussage des Zeugen S. in der mündlichen Verhandlung stützt grundsätzlich die Angaben des Bf, jedoch konnte auch dieser keine Erklärung dafür abgeben, weshalb in der ZKO4 Meldung des Herrn L. als Betriebssitz seines Arbeitgebers ausdrücklich D. angegeben wurde.

Dem Anschein, der durch die Aufdrucke auf den Geschäftspapieren und verwendeten Stampiglien hervorgerufen wird, nämlich dass es sich bei Herrn L. um einen Arbeitnehmer der Firma D. P. GmbH in W. handelt, stehen jedoch eine Reihe von Sachverhaltsmerkmalen gegenüber, die hinsichtlich des tatsächlichen Arbeitgebers einen anderen Schluss zulassen. So wurde der Vertrag mit dem d. Arbeitnehmer in D., genau in C., X, abgeschlossen, wo laut KSV 1870 Auskunft eine Niederlassung des vom Bf vertretenen Unternehmens D. P. GmbH M. aufscheint. Dass die österreichische D. P. GmbH in C. ebenfalls eine Niederlassung betreibt oder einen Sitz hat, konnte jedoch nicht nachgewiesen werden. Weder aus dem Firmeneintrag beim Handelsgericht W. zu FN x der Firma D. P. GmbH, noch aus den vom Bf im Anschluss an die mündliche Verhandlung vorgelegten Unterlagen, etwa der Erklärung über die Errichtung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung aus dem Jahr 2008 oder der Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung der Bundesagentur für Arbeit vom 9. März 2011 oder der Urkunde über die Mitgliedschaft der D. P. GmbH W. im Interessenverband D. Zeitarbeitsunternehmen aus dem Jahr Dezember 2014, geht hervor, dass das Unternehmen eine Sitz in D. hat oder eine Niederlassung in C. betreibt. Unbestritten blieb hingegen, dass Herr L. einen d. Arbeitsvertrag unterzeichnete und auch in D. zur Sozialversicherung gemeldet wurde. Alle diese Handlungen, insbesondere auch die Übermittlung der Herrn L. betreffenden Personalunterlagen, erfolgten laut den im Akt einliegenden Schriftverkehr von der D. P. GmbH in C. Die dort für die Personalagenden zuständige Sachbearbeiterin, Frau D.R., informierte in einem E-Mail vom 22. Dezember 2014 den Geschäftsführer der österreichischen Firma D. P. GmbH, Herrn S., über dessen Ersuchen darüber, dass sich Herr L. am Kontrolltag mit ihr in Verbindung gesetzt habe und gab ihm Auskunft über dessen Arbeitsunterlagen. Dieses E-Mail führt als Absender die D. P. GmbH, C., mit der Hauptverwaltung der Gesellschaft in M. und dem Bf als deren Geschäftsführer an. Ebenfalls gegen das Beschwerdevorbringen des Bf spricht, dass mit Transaktionsnummer x vom 28.5.2014 die Meldung einer Überlassung nach Österreich betreffend Herrn L. an die Zentrale Koordinationsstelle des Bundesministerium für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung erfolgte, in der als dessen Arbeitgeber (Überlasser) die Firma D. P. GmbH mit Betriebssitz in C. angeführt ist und explizit angegeben wird, dass der Betriebssitz seines Arbeitgebers in D. liegt. Dass die D. P. GmbH FN x tatsächlich einen Betriebssitz in D. hat, geht jedoch aus den vorgelegten Unterlagen nicht hervor.

Im Ergebnis gelangt das Oö. Landesverwaltungsgericht daher zur Ansicht, dass – wie in der ZKO4-Meldung des Herrn L. richtig angegeben – eine Arbeitskräfteüberlassung des Herrn L. durch die D. P. GmbH, X, C., einer Niederlassung der D. P. GmbH mit Sitz in M., X, deren Geschäftsführer der Bf ist, nach Österreich erfolgte.

5. In rechtlicher Hinsicht hat Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

5.1. Gemäß § 7d Abs. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz – AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 24/2011 haben Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich Unterlagen (Lohnunterlagen), in d.r Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Verlangen binnen 24 Stunden nachweislich zu übermitteln.

Gemäß § 7i Abs. 2 AVRAG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen, wer als Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 oder als Beauftragte/r im Sinne des § 7b Abs. 1 Z 4 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält oder als Überlasser/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Lohnunterlagen dem/der Beschäftiger/in nicht bereitstellt.

5.2. Anlässlich der Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei wurde festgestellt, dass die D. P. GmbH M., deren zur Vertretung nach außen Berufene der Bf ist, für Herrn S.G.L. die Lohnunterlagen am Arbeitsort dem Beschäftiger nicht bereitgestellt hat. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

6. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Im Verfahren sind keine Umstände hervorgekommen, die Zweifel am Verschulden des Bf am Zustandekommen der Verwaltungsübertretung aufkommen lassen und ist ihm fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen.

7. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Seitens der belangten Behörde wurde über den Bf die gesetzliche Mindeststrafe verhängt. Als strafmildernd kommt dem Bf jedoch die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zugute. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR). Die lange Dauer des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens war daher als Milderungsgrund zu werten.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

Da zudem Erschwerungsgründe nicht vorliegen und der Bf bislang unbescholten ist, kann von einem Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe ausgegangen werden. Unter Anwendung des § 20 VStG die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe zur Hälfte herabgesetzt werden. Nach Ansicht des Oö. Landesverwaltungsgerichtes ist damit eine ausreichende Sanktion gesetzt, um dem Bf die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG war jedoch nicht in Erwägung zu ziehen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

II. Gemäß § 64 Abs. 2 VwGVG war der Kostenausspruch über die Verfahrenskosten zum Verfahren vor der belangten Behörde auf das nunmehrige Ausmaß herabzusetzen. Für das Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht war, da der Beschwerde zumindest teilweise Folge gegeben wurde, gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s e

1. Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

2. Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny