LVwG-800186/16/Bm/AK

Linz, 08.09.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag^a. Michaela Bismaier über die Beschwerde des Herrn R S, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. F T, x, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshaupt­mannschaft Freistadt vom 23. März 2016, GZ: Ge96-11-2016, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung einer münd­lichen Verhandlung am 15. Juni 2016

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abge­wiesen.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 160 Euro zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I. und II.:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 23. März 2016, GZ: Ge96-11-2016, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) eine Geldstrafe in der Höhe von 800 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 iVm § 74 Abs. 2 und § 81 Abs. 1 GewO 1994 verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Tat:

Der Beschuldigte, Herr R S, geb. am x, x, F, hat es als verwaltungsstrafrechtlich verant­wortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer der x Ges.m.b.H. (Konzession zur Beför­derung von Gütern mit x Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs im Standort F, x) zu vertreten, wie aus einer Anzeige vom 18.2.2016 hervorgeht und anlässlich einer von der Polizeiinspektion F am 8.3.2016 um ca. 22:05 Uhr durchgeführten Kontrolle festge­stellt wurde und wie aus der Anzeige der Polizeiinspektion F vom 9.3.2016, GZ/916100117284/001/2016, hervorgeht, dass auf dem Betriebsareal in F, x, auf Grdst.Nr. x und x, KG. F, am 12.2.2016 um ca. 3:49 Uhr, am 15.2.2016 um ca.
04:55 Uhr und am 8.3.2016 um ca. 22:05 Uhr ein Abstellplatz für xwagen betrieben wurde, indem auf diesem Betriebsareal ein xwagen (xfahrzeug) der Marke x, Kennzeichen x, und ein Anhänger, Kennzeichen x, abgestellt wurden und somit die mit Bescheid der Bezirks­hauptmannschaft Freistadt vom 26.4.1977, Ge-806-1976, genehmigte gewerbliche Betriebsanlage (xlager) ohne Vorliegen der erforderlichen gewerbebehördlichen Betriebs­anlagengenehmigung durch die Errichtung dieses Abstell­platzes für x und Anhänger geändert wurde.

Eine Genehmigungspflicht für diese Änderung ist deshalb gegeben, da auf Grund der damit verbundenen Tätigkeiten, der Betriebsweise und der Ausstattung, dieser Abstellplatz geeignet ist, die Nachbarn durch Geruch, Lärm und Erschütterungen zu belästigen sowie eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen.“

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben und darin im Wesentlichen ausge­führt, die belangte Behörde stelle selbst fest, dass für das Betriebsareal in F, x, eine gewerbebehördliche Genehmigung für ein xlager vorliege. Konkret sei seitens der belangten Behörde auf dem Betriebsgelände ein xlager mit Bescheid vom 26. April 1977 zu Ge-806-1976 genehmigt worden. Die Genehmigung sei nach wie vor aufrecht. Die Betriebszeiten des xlagers seien von Montag bis Sonntag von 00.00 Uhr bis 24.00 Uhr. Trotz aktiver Kenntnis dieses Umstandes habe die belangte Behörde, aus welchem Grund auch immer, den hiermit bekämpften Bescheid erlassen. Das Zu- und Abfahren sowie das Abstellen von xfahrzeugen mit oder ohne Anhänger zu oder bei einem xlager würden zu den wesent­lichen Betriebsvorgängen eines xlagers zählen. Die zu diesen Vorgängen dienenden Flächen seien Bestandteil der Betriebsanlage und sohin auch von der Betriebsanlagengenehmigung umfasst. Das Betriebsareal könne jederzeit zu diesen Vorgängen genutzt werden. Die zum Betrieb des xlagers gehörenden und im bekämpften Bescheid angeführten Fahrzeuge seien sohin jedenfalls recht­mäßig am Betriebsgelände abgestellt worden.

Weshalb eine Gefährdung von Nachbarn durch Geruch, Lärm und Erschüt­terungen durch das Abstellen von xfahrzeugen und Anhängern entstehen solle, wenn das Zu- und Abfahren zur x oder Entnahme rund um die Uhr erlaubt sei, bleibe völlig im Dunkeln, weil das Abstellen keinen Geruch, Lärm oder irgendwelche Erschütterungen verursache. Aber selbst wenn die Betriebsan­lagengenehmigung das Abstellen nicht umfassen würde, wovon nicht auszugehen sei, würde keine Genehmigungspflicht vorliegen, weil es schließlich keine geeig­neteren und sichereren Abstellflächen für xwagen gäbe, als Flächen bei einem genehmigten xlager oder einer xstelle. Derartige Betriebsanlagen seien schließlich so ausgeführt, dass gerade keine Gefahren für Nachbarn oder Umwelt entstehen würden.

Mit Bescheid vom 16. Februar 2000, Ge20-70-1999, sei die Erweiterung der Betriebsanlage auf Grundstück Nr. x am Standort F durch Errichtung und Betrieb einer x- und xhalle für x genehmigt worden. Auch hier würden das Zu- und Abfahren sowie Abstellen von xwagen (auch xwagen), Anhängern und der­gleichen zu der x- und xhalle samt den zur Betriebsanlage gehörenden Flächen zu den wesentlichen Betriebsvorgängen zählen. Diese Betriebsvorgänge seien sohin von der Betriebsanlagengenehmigung auch jedenfalls umfasst. Unabhängig davon bilde aber auch der Antrag auf Bewilligung der Änderung der Betriebs­anlagengenehmigung einen integrierenden Bestandteil des Genehmigungs­bescheides. In Punkt 3.4. des Antrages sei explizit festgehalten, dass die Frei­flächen auf Grundstück Nr. x als Parkplätze genutzt würden. Ausdrücklich hinge­wiesen sei auf den (damaligen, heutigen und im Übrigen schon seit Jahrzehnten vorliegenden) „Bestand“, ohne jegliche Einschränkung. Die Nutzung von Frei­flächen auf dem Grundstück Nr. x als Parkplätze sei sohin jedenfalls gewerbebe­hördlich bewilligt.

 

Auch aus diesen Gründen sei die x GmbH selbstverständlich berechtigt, x und Anhänger am Betriebsareal abzustellen.

Sollte das Verwaltungsgericht trotz des obigen Vorbringens dennoch davon aus­gehen, dass xwagen und Anhänger am Betriebsareal rechtswidrig abgestellt worden seien, wäre die Schuld jedenfalls als gering anzusehen und von einer Strafe abzusehen. Eine Gefährdung von Nachbarn und Umwelt liege schließlich nicht vor.

 

Es wird daher der Antrag gestellt, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge eine Verhandlung anberaumen, die angebotenen Beweise aufnehmen, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Verfahren einstellen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat die Beschwerde samt bezug­habendem Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Verfahrensakten zu den GZ: Ge96-11-2016 (Straf­akt), Ge20-78-2015 (Verfahren nach § 79 GewO 1994), Ge20-122-2014 (Ver­fahren nach § 360 GewO 1994), Ge20-36-2005 (Genehmigungsverfahren xanlage), Ge21-3-2004 (Genehmigungsverfahren xstelle), Ge21-18-2003 (Geneh­mi­gungs­verfahren xanlage und Lagerboxen), Ge20-70-1999 (Geneh­migungsverfahren x- und xhalle), Ge-806-1976 (Genehmigungsverfahren x x-lager).

Weiters wurde eine mündliche Verhandlung am 15. Juni 2016 durchgeführt, bei welcher der Bf und seine anwaltliche Vertretung sowie ein Vertreter der belang­ten Behörde anwesend waren. Als Zeugen einvernommen wurden Herr A M K, Herr J P (Polizeiinspektion S) und Herr Dr. S P.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Mit Eingabe vom 8. November 1976 ersuchte Herr A S um gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung eines xlagers der x im Standort x, F.

Diesem Ansuchen war als Projektsunterlage ein Einreichplan, datiert mit Oktober 1976, beigelegt, in dem der Standort der Lagerbehälter eingezeichnet ist. Weiters wurde im Zusammenhang mit dem Ansuchen die technische Beschreibung der Lagerbehälter vorgelegt.

Über dieses Ansuchen wurde von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt eine mündliche Verhandlung am 18. Jänner 1977 durchgeführt; im Zuge dieser münd­lichen Verhandlung erstattete der beigezogene technische Amtssachverständige Befund und Gutachten.

Weder das Ansuchen, noch die Projektsunterlagen, noch Befund und Gutachten des beigezogenen Amtssachverständigen nehmen Bezug auf einen x-Abstellplatz am angegebenen Standort.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 26. April 1977 wurde die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb des bean­tragten xlagers ohne Bezugnahme auf einen x-Abstellplatz im Standort F, x, unter Vorschreibung von Auflagen erteilt.

 

Mit Eingabe vom 4. Oktober 1999 ersuchte die x GmbH um gewerbebehörd­liche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Halle für einen x- und xbetrieb auf Grundstück Nr. x, KG F. Diesem Ansuchen waren an Projektsunter­lagen eine Betriebsbeschreibung, eine Baubeschreibung, ein Einreich- und Lage­plan, eine technische Beschreibung der xanlage und der xlagerungen sowie ein Abfallwirtschaftskonzept beigeschlossen.

Über dieses Ansuchen wurde von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt eine mündliche Verhandlung am 25. November 1999 durchgeführt und wurde in dieser mündlichen Verhandlung vom beigezogenen gewerbetechnischen Amts­sachverständigen Befund und Gutachten abgegeben.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 16. Februar 2000, GZ: Ge20-70-1999, wurde festgestellt, dass hinsichtlich der x- und xhalle die im § 359b GewO 1994 festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind.

Die diesem Bescheid zugrunde gelegten Projektsunterlagen enthalten den Klausulierungsvermerk, dass diese einen Bestandteil des Genehmigungsbeschei­des vom 16. Februar 2000, GZ: Ge20-70-1999, bilden. In der Betriebsbeschrei­bung (für die vom Konsenswerber ein Formular verwendet wurde) ist unter Punkt 3.4. „Benutzung von Freiflächen - Parkplätze (planliche Darstellung)“ angegeben: „Bestand“; die Angabe „Benutzung von Freiflächen - Parkplätze (planliche Darstel­lung)“ ist Formularinhalt. Eine planliche Darstellung eines x-Abstellplatzes bzw. eine verbale Beschreibung eines solchen ist weder dem Ansuchen, noch den Projektsunterlagen, noch der Verhandlungsschrift, noch dem Bescheid zu ent­nehmen.

 

Mit Eingabe vom 26. September 2003 ersuchte die x GmbH wiederum im Standort x, F, um die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung einer xanlage sowie für Lagerboxen für x. Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 20. November 2003 wurde mit Bescheid der Bezirkshaupt­mannschaft Freistadt vom 21. November 2003, GZ: Ge21-18-2003, die gewerbebehördliche Genehmigung für dieses beantragte Vorhaben erteilt. Dieser Genehmigung liegen folgende Projektsunterlagen zugrunde:

-       Einreichplan - allgemeine Betriebsbeschreibung - technische Beschreibung öffentliche xstelle für x

-       technische Beschreibung unterirdischer x

-       Plandarstellung x

-       Kopie Flächenwidmungsplan

Angaben zu einem x-Abstellplatz finden sich weder im Antrag und den ange­schlossenen Projektsunterlagen, noch in der Niederschrift über die durchgeführte Verhandlung, noch im Genehmigungsbescheid.

 

Über Antrag der x GmbH wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 23. Juli 2004, GZ: Ge21-3-2004, die gewerbebehördliche Geneh­migung für die Änderung der bestehenden Betriebsanlage durch Errichtung eines xautomaten auf Grundstücke Nr. x und x, KG F, erteilt. Die diesem Bescheid zugrunde liegenden Projektsunterlagen stellen eine Betriebsbeschreibung, ein Datenblatt des xautomaten, ein Datenblatt der x und einen Einreichplan vom
29. April 2004 mit der Plannummer x dar.

Eine Bezugnahme auf einen x-Abstellplatz findet sich weder im Antrag samt Projektsunterlagen, noch in der Niederschrift über die mündliche Verhandlung, noch im Genehmigungsbescheid.

 

Mit Eingabe vom 20. April 2005 ersuchte die x GmbH um gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer xanlage im Standort Grundstücke Nr. x und x, KG F, unter Anschluss folgender Projektsunterlagen:

-       Betriebsbeschreibung

-       Einreichplan

-       Technische Beschreibung und Daten x- und x

-       Abfallwirtschaftskonzept

Ein x-Abstellplatz findet weder im Antrag, noch in den Projektsunterlagen, noch in der Niederschrift über die mündliche Verhandlung, noch im Bescheid Erwähnung.

 

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 29. Dezember 2014, GZ: Ge20-122-2014, wurde der x GmbH aufgetragen, den Betrieb des x-Stellplatzes im nordöstlichen Bereich des Betriebsareals im Standort x, F, mit sofortiger Wirkung zur Gänze einzustellen. Dieser Bescheid wurde im Grunde des § 360 Abs. 1 GewO 1994 erlassen und wurde nicht bekämpft.

 

Am 12. Februar 2016 um ca. 03.49 Uhr, am 15. Februar 2016, ca. 04.55 Uhr und am 8. März, ca. 22.05 Uhr wurde von der x GmbH am Standort x, F, am Betriebsareal in F, x, Grundstücke Nr. x und x, KG F, ein xwagen (xfahr­zeug) der Marke x, polizeiliches Kennzeichen: x, und ein Anhänger, polizeiliches Kenn­zeichen: x, abgestellt, ohne eine x oder Entladung beim xlager vorzuneh­men.

Im Nahebereich der Betriebsanlage befinden sich Nachbarn.

 

Gewerberechtlicher Geschäftsführer der x GmbH ist Herr R S.

 

4.2. Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus den Akteninhalten sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlungen.

Das Abstellen des x und Anhängers zu den angeführten Tatzeiten wurde vom Zeugen Dr. P glaubwürdig dargelegt. Vom Bf wird dies auch nicht bestritten, viel­mehr vorgebracht, dass für den Betrieb des x-Abstellplatzes eine Betriebs­anlagen­­genehmigung vorliege.

Dem Antrag des Bf auf Einvernahme des Dr. J R als Zeuge war mangels Erforder­lichkeit zur Feststellung des relevanten Sachverhaltes (siehe hierzu 5.2.) keine Folge zu geben.

 

5. Hierüber hat das LVwG erwogen:

 

5.1. Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

 

1.    das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittä­tigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebs­anlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

 

2.    die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

 

3.    die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

 

4.    die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

 

5.    eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizu­führen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung aufgrund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

 

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auf­lagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 auf ein zumut­bares Maß beschränkt werden.

 

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf auch, wenn es zur Wahrung der in § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, die Änderung einer genehmig­ten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestim­mungen.

 

Gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebs­anlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt.

 

Nach § 353 GewO 1994 sind dem Ansuchen um Genehmigung einer Betriebsan­lage folgende Unterlagen anzuschließen:

1.   in vierfacher Ausfertigung

a)   eine Betriebsbeschreibung einschließlich eines Verzeichnisses der Maschinen und sonstigen Betriebseinrichtungen,

b)   die erforderlichen Pläne und Skizzen,

c)   ein Abfallwirtschaftskonzept .......;

2.   in einfacher Ausfertigung

a)   nicht unter Z 1 fallende für die Beurteilung des Projektes und der zu erwartenden Emissionen der Anlage im Ermittlungsverfahren erforderliche technische Unterlagen sowie

b)   ........

 

5.2. Eingangs ist festzuhalten, dass die Erfüllung des Tatbestandes nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 das Vorliegen einer rechtswirksam genehmigten Betriebs­anlage bedingt. Dies ist gegenständlich der Fall: mit Bescheid der Bezirkshaupt­mannschaft Freistadt vom 26. April 1977 wurde die gewerbebehördliche Geneh­migung für die Errichtung und den Betrieb eines xlagers im Standort x, F, erteilt und liegen weitere gewerbebehördliche Genehmigungen für Änderungen der bestehenden Betriebsanlage vor. So für eine xanlage, einen xautomaten, eine xanlage und eine x- und xhalle.

 

Feststeht, dass auch ein x-Abstellplatz an dem in Rede stehenden Standort betrie­ben wird. Zu prüfen ist nun, ob dieser x-Abstellplatz von einer gewerbebehörd­lichen Genehmigung umfasst ist.

 

Vorweg ist auszuführen, dass im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren der Grundsatz des Projektsverfahrens vorherrscht, das heißt, eine gewerbebehörd­liche Betriebsanlagengenehmigung darf nur aufgrund eines entsprechenden Ansuchens, dem die nach § 353 GewO 1994 bezeichneten Unterlagen anzu­schließen sind, erfolgen.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt der einem Geneh­migungsbescheid zugrunde liegenden Betriebsbeschreibung die Bedeutung zu, dass auch in der Folge noch überprüft werden kann, in welcher Ausführung und Ausstattung die Anlage genehmigt worden ist; auch bestimmt sie die normative Tragweite des Genehmigungsbescheides. Das bedeutet, dass nur jene Anlagen­teile, die in der dem Genehmigungsbescheid zugrunde liegenden Betriebs­beschreibung genannt sind, auch vom gewerbebehördlichen Konsens erfasst sind (vgl. VwGH 17.4.2012, 2010/04/0007).

 

Die Beurteilung, ob eine Änderung einer genehmigten Betriebsanlage vorliegt, bemisst sich demnach ausschließlich nach dem die Betriebsanlage genehmigen­den Bescheid bzw. nach den die Betriebsanlagenteile genehmigenden Bescheiden (vgl. etwa VwGH 24.5.1994, 93/04/0031).

 

Unter dem Begriff „Änderung“ im Sinne des § 81 GewO 1994 ist sohin jede durch die bereits erteilte Genehmigung nicht gedeckte, bauliche oder sonstige, die Anlage betreffende Maßnahme des Inhabers der Betriebsanlage zu verstehen, durch die sich die in § 74 Abs. 2 Z 1 bis 5 GewO 1994 bezeichneten Gefähr­dungen, Beeinträchtigungen oder sonstigen Auswirkungen ergeben können.

Jeder Betrieb einer Betriebsanlage, der in seiner Gestaltung von dem im Geneh­migungsbescheid (Betriebsbeschreibung) umschriebenen Projekt abweicht, bedeutet eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage und bedarf unter den Voraussetzungen des § 81 GewO 1994 einer gewerbebehördlichen Genehmigung.

 

Wie unter 4.1. ausgeführt, besitzt die x GmbH eine Betriebsanlagengeneh­migung für die Errichtung und den Betrieb eines xlagers, einer x- und xhalle, einer xanlage, einer xanlage und eines xautomaten.

Diese Genehmigungsbescheide bestimmen den Umfang des Genehmigungskon­senses des jeweiligen Vorhabens.

Ebenso können zur Beurteilung des Konsenses die diesen Bescheiden zugrunde liegenden und im Spruch genannten Projektsunterlagen sowie Verhandlungs­schriften herangezogen werden (soweit die im Spruch genannten Unterlagen und Verhandlungsschriften eindeutig individualisiert und ausreichend präzise gestaltet sind; siehe hierzu VwGH 27.6.2000, 2000/11/0035. u.a.).

 

Vorliegend zeigen die für die Betriebsanlagen(teile) der x GmbH im Standort x, F, geltenden Genehmigungsbescheide und Projektsunterlagen eindeutig, in welcher Weise der Betrieb der jeweils beantragten Vorhaben genehmigt wurde. Weder in den Genehmigungsbescheiden, noch in den diesen Bescheiden zugrun­de liegenden Betriebsbeschreibungen, Projektsunterlagen und Verhandlungs­schriften findet sich ein Hinweis auf den in Rede stehenden x-Abstellplatz.

Im Lichte der oben genannten Verwaltungsgerichtshof-Judikatur liegt sohin eine Betriebsanlagengenehmigung für diesen x-Abstellplatz nicht vor und ist die belangte Behörde zu Recht von einer konsenslosen Änderung der bestehenden Betriebsanlage durch den x-Abstellplatz ausgegangen.

Ausgehend von der dargestellten Rechtslage geht das Vorbringen des Bf, im Zuge des Genehmigungsverfahrens betreffend x- und xhalle sei vom damaligen Gewerbereferenten, Dr. R, die Auskunft erteilt worden, das Abstellen der x sei von der Genehmigung mitumfasst, ins Leere. Dementsprechend erübrigt sich auch die Einvernahme des Dr. R.

Ebenso widerspricht die Rechtsansicht des Bf, die Genehmigung für ein xlager umfasse auch implizit einen x-Abstellplatz, der Judikatur des Verwaltungs­gerichts­hofes.

Soweit der Bf einwendet, der Betrieb des x-Abstellplatzes sei mit Bescheid vom 16. Februar 2000, GZ: Ge20-70-1999 (x- und xhalle), insofern genehmigt, als die dem Genehmigungsbescheid zugrunde gelegte, von der Konsenswerberin vorgelegte Betriebsbeschreibung unter Punkt 3.4. „Benutzung von Freiflächen - Parkplätze (planliche Darstellung)“ den Vermerk „Bestand“ beinhalte, ist hierzu aus­zuführen, dass dieser Vermerk nichts darüber aussagt, ob dieser Bestand auch durch eine Betriebsanlagengenehmigung gedeckt ist oder möglicherweise konsenslos betrieben wird. Davon abgesehen beinhaltet die Angabe „Bestand“ auch keine ausreichende Präzisierung, um diese Darstellung in den normativen Bescheidinhalt zu integrieren, weshalb auch nicht aus dem am Deckblatt der Betriebsbeschreibung aufscheinenden Klausulierungsvermerk geschlossen werden kann, dass dieser Bestand von der Genehmigung umfasst ist. Dass von der damaligen Konsenswerberin nicht beabsichtigt war, neben der x- und xhalle auch einen x-Abstellplatz dem Genehmigungsverfahren unterziehen zu lassen, ergibt sich schon daraus, dass weder im Antrag, noch in den Planunterlagen auf einen solchen Bezug genommen wurde.

 

Auch vermag das Vorbringen des Bf, der x-Abstellplatz werde schon seit Jahren betrieben und sei dies der Gewerbebehörde bekannt gewesen, das angefochtene Straferkenntnis nicht mit Erfolg zu bekämpfen, da die Gewerbeordnung eben eine konkludente Genehmigung nicht kennt.

 

Im Ergebnis ist sohin festzuhalten, dass für den x-Abstellplatz kein gewerbe­behördlicher Konsens vorliegt und demnach das Abstellen zur angegebenen Tat­zeit (ohne Durchführung eines x- oder Entladevorganges) eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage darstellt, die bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 81 GewO 1994 einer gewerbebehördlichen Genehmigung bedarf.

 

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes begründet bereits die grundsätzliche Eignung einer Betriebsanlage, die in § 74 Abs. 2 GewO 1994 um­schriebenen Interessen zu beeinträchtigen, die Genehmigungspflicht.

Hingegen ist die Frage, ob von der konkreten (Änderung der) Betriebsanlage solche Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwir­kungen im konkreten Einzelfall tatsächlich ausgehen, im Genehmigungsverfahren zu prüfen und je nach dem Ergebnis dieser Prüfung - allenfalls unter Vorschrei­bung von Auflagen - die Genehmigung nach § 81 GewO 1994 zu erteilen oder zu versagen (siehe VwGH 20.12.1994, 94/04/0162, 8.11.2000, 2000/04/0157). Die Genehmigungspflicht ist immer schon dann gegeben, wenn solche Auswirkungen nicht auszuschließen sind. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen.

 

Unbestritten ist, dass sich im Nahebereich der in Rede stehenden Betriebsanlage Nachbarn befinden. Das Betreiben eines x-Abstellplatzes stellt zweifellos eine Maß­nahme dar, die geeignet ist, die durch § 74 Abs. 2 Z 1 bis 5 leg.cit. geschützten Interessen zu gefährden. Insbesondere ist eine Belästigung der Nachbarn durch Lärm und Geruch infolge der Zu- und Abfahrten (inklusive Startvorgänge) nicht auszuschließen.

 

Wenn der Bf einwendet, durch das Abstellen der x würden keine zusätzlichen Gefährdungen für die Nachbarn entstehen, da er eine Genehmigung für das xlager besitze und in diesem Zusammenhang sei das Zu- und Abfahren von x zur x oder Entnahme rund um die Uhr erlaubt, übersieht er, dass der Be­trieb eines x-Abstellplatzes im Verhältnis zum xlager (alleine schon aufgrund des Standortes) eine zusätzliche und andere Lärm- und Geruchsquelle bedeuten kann.

 

Der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung des § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 ist demnach als gegeben zu erachten.

 

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Bf nicht gelungen. Das Vorbringen, vom damaligen Gewerbereferenten sei die Auskunft erteilt worden, für den x-Abstellplatz liege implizit eine Genehmigung vor, vermag den Bf schon deshalb nicht zu entschuldigen, als dem Bf durch den Bescheid der Bezirkshaupt­mannschaft Freistadt vom 29. Dezember 2014, GZ: Ge20-122-2014, mit dem der x GmbH aufgetragen wurde, den Betrieb des x-Stellplatzes im nordöstlichen Bereich des Betriebsareals einzustellen, bewusst gewesen sein musste, dass von der Gewerbebehörde eine Genehmigung für diesen Abstellplatz für erforderlich erachtet wird, jedoch nicht vorliegt.

 

Demnach hat der Bf die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

 

6. Zur Strafhöhe ist festzustellen:

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander ab­zuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermes­sensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nach­prüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bf eine Geldstrafe in der Höhe von 800 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 3.600 Euro verhängt. Dabei wurden ein monatliches Nettoeinkommen von 2.500 Euro, Sorgepflichten für zwei Kinder zugrunde gelegt. Strafmilderungsgründe wurden keine gesehen, ebenso wenig Straferschwerungsgründe.

 

Für das LVwG ist nicht zu erkennen, dass die belangte Behörde von dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hat. Der Bf hat auch in der Beschwerde kein anderes Vorbringen zu den persönlichen Ver­hältnissen gemacht und kann daher von diesen Angaben ausgegangen werden.

Im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat und die Verletzung des geschützten Rechtsgutes, nämlich insbesondere Schutz der Nachbarn vor Lärmbelästigung, war die verhängte Geldstrafe, die nicht einmal ein Viertel des Höchststrafrah­mens ausmacht, tat- und schuldangemessen und keinesfalls überhöht. Sie ist hingegen erforderlich, den Bf von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten.

Es war daher die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

 

Von der Anwendung der Bestimmung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG (Erteilung einer Ermahnung) war Abstand zu nehmen, da die hierfür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht gegeben sind. Gegenständlich kann weder von einer geringen Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, noch von einer geringen Intensität seiner Beeinträchtigung ausgegangen werden.

 

7. Der Ausspruch über die Kosten ist in den angeführten gesetzlichen Bestim­mungen begründet.

 

 

Zu III.:

 

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtspre­chung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichts­hof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwer­de bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Michaela Bismaier

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 21. Dezember 2016, Zl.: Ra 2016/04/0129-3