LVwG-550786/3/Kü/IH

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Verfahrensakt sowie den erwähnten Gutachten und steht somit im Wesentlichen unbestritten fest.

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

1. Rechtsgrundlagen:

Die im Fall maßgeblichen Bestimmungen des Oö. NSchG 2001,
LGBl. Nr. 129/2001 idF. LGBl. Nr. 92/2014, lauten auszugsweise wie folgt:

㤠3

Begriffsbestimmungen

Im Sinn dieses Landesgesetzes bedeutet: [...]

2.           Eingriff in das Landschaftsbild: eine Maßnahme von nicht nur vorüber­gehender Dauer, die zufolge ihres optischen Eindruckes das Landschaftsbild maßgeblich verändert; [...]

8.           Landschaftsbild: Bild einer Landschaft von jedem möglichen Blickpunkt zu Land, zu Wasser und in der Luft; [...]

10.         Naturhaushalt: Beziehungs- und Wirkungsgefüge der biotischen und abiotischen Faktoren der Natur; das sind Geologie, Klima, Boden, Oberflächen- und Boden­wasser, Sickerwasser, Grundwasser, Vegetation und dgl.; [...]

§ 10

Natur- und Landschaftsschutz im Bereich übriger Gewässer

(1) Der Natur- und Landschaftsschutz im Sinn dieser Bestimmungen gilt für folgende Bereiche:

....

2.           für sonstige Flüsse und Bäche (einschließlich ihrer gestauten Bereiche) und einen daran unmittelbar anschließenden 50 m breiten Geländestreifen, wenn sie in einer von der Landesregierung zu erlassenden Verordnung angeführt sind;

....

(2) In geschützten Bereichen gemäß Abs. 1 ist jeder Eingriff

1.           in das Landschaftsbild und

2.           im Grünland (§ 3 Z 6) in den Naturhaushalt

verboten, solang die Behörde nicht bescheidmäßig festgestellt hat, dass solche öffent­liche Interessen an der Erhaltung des Landschaftsbildes oder des Naturhaushaltes, die alle anderen Interessen überwiegen, nicht verletzt werden. Ausgenommen von diesem Verbot sind Eingriffe in geschlossenen Ortschaften oder in Gebieten, für die ein rechts­wirksamer Bebauungsplan (§ 31 Oö. Raumordnungsgesetz 1994) vorhanden ist.

(3) Die Landesregierung kann durch Verordnung feststellen, dass für bestimmte Eingriffe in das Landschaftsbild, in den Naturhaushalt oder für bestimmte örtliche Bereiche das Verbot gemäß Abs. 2 nicht gilt, weil solche öffentliche Interessen an der Erhaltung des Landschaftsbildes oder des Naturhaushaltes, die alle anderen Interessen überwiegen, nicht verletzt werden.

(4) § 9 Abs. 2, 3, 5, 6, 7 und 8 gilt sinngemäß.

§ 58

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes

(1) Wenn ein bewilligungspflichtiges Vorhaben ohne eine nach diesem Landes­gesetz erforderliche Bewilligung verwirklicht oder wesentlich geändert wurde, ist der Person, die das Vorhaben ausgeführt hat oder ausführen hat lassen oder allenfalls subsi­diär die verfügungsberechtigte Person, von der Behörde unabhängig von einer allfälligen Bestrafung aufzutragen, entweder

1.           innerhalb einer nach den Umständen angemessenen Frist um die nachträgliche Erteilung der Bewilligung anzusuchen oder

2.           innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist, welche nach Wochen oder Monaten zu bestimmen ist, auf ihre Kosten den vorigen bzw. den bescheid­mäßigen Zustand wiederherzustellen oder, wenn dies tatsächlich nicht möglich ist, den geschaffenen Zustand in einer Weise abzuändern, dass Natur und Landschaft möglichst wenig beeinträchtigt werden.

Die Möglichkeit nach Z 1 ist nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Bewilligung nicht erteilt werden kann. In jedem Fall kann auch die unverzügliche Einstellung der weiteren Ausführung des Vorhabens bis zum Zeitpunkt der Erteilung einer allfälligen Bewilligung verfügt werden. (Anm: LGBl. Nr. 92/2014)

(2) Eine wesentliche Änderung im Sinn des Abs. 1 erster Satz ist jede Abwei­chung vom bewilligten Vorhaben, die ihrerseits bewilligungspflichtig gewesen wäre.

(3) Der Auftrag gemäß Abs. 1 Z 2 wird vollstreckbar, wenn innerhalb der gesetz­ten Frist kein Antrag nach Abs. 1 Z 1 gestellt wurde. Wenn gemäß Abs. 1 Z 1 um die nachträgliche Erteilung der Bewilligung angesucht, der Antrag aber zurückgezogen, zurück­gewiesen oder abgewiesen wurde, wird der Auftrag gemäß Abs. 1 Z 2 mit der Maßgabe vollstreckbar, dass die im Bescheid gemäß Abs. 1 Z 2 gesetzte Frist zur Herstel­lung eines bestimmten Zustandes mit der Rechtswirksamkeit der Zurückziehung oder der Zurückweisung oder Abweisung beginnt.

(4) Der Auftrag zur unverzüglichen Einstellung der weiteren Ausführung des Vorhabens bis zum Zeitpunkt der Erteilung einer allfälligen Bewilligung wird sofort voll­streckbar.

(5) Wird ein anzeigepflichtiges Vorhaben ohne die erforderliche Anzeige oder entgegen einem gemäß § 6 Abs. 4 erlassenen Bescheid verwirklicht oder wesentlich geändert, sind die Abs. 1 bis 4 mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle des Ansuchens gemäß Abs. 1 Z 1 die nachträgliche Anzeige tritt und die Frist gemäß Abs. 3 mit der Rechtskraft der Untersagung beginnt.

[....]

(8) Die Abs. 1 bis 7 sind sinngemäß bei widerrechtlichen Eingriffen in das Landschaftsbild oder in den Naturhaushalt gemäß den §§ 9 oder 10 und bei verbotenen Werbeeinrichtungen gemäß § 13 anzuwenden.“

Verordnung der Oö. Landesregierung vom 20. Dezember 1982 über den Landschaftsschutz im Bereich von Flüssen und Bächen, LGBl. Nr. 107/1982 idF. LGBl. Nr. 4/1987:

㤠1

(1) Der Landschaftsschutz im Sinne des § 6 des Oberösterreichischen Natur- und Landschaftsschutzgesetzes 1982 gilt für die in der Anlage angeführten Flüsse und Bäche (einschließlich ihrer gestauten Bereiche) und einen daran unmittelbar anschließenden
50 m breiten Geländestreifen.

(2) Abs. 1 gilt auch für jene Bäche, die in Seen münden oder die in die in der Anlage bezeichneten Flüsse und Bäche oder deren Zubringerbäche münden.

(3) Ausgenommen vom Geltungsbereich der Abs. 1 und 2 sind jene Bereiche, die in einem Gebiet liegen, für das durch eine Verordnung gemäß § 7 (Landschafts­schutz­gebiet) oder § 8 (geschützter Landschaftsteil) des Gesetzes ein besonderer Schutz vorge­sehen wird.“

Die Anlage zu § 1 Abs. 1 der Verordnung lautet:

„...

3. Einzugsgebiet linksufrig der Donau:

...

3.3. X

...“

2. Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung ist, dass die Errichtung des Baum­hauses sowie des 1 m breiten Holzsteges über den Xbach unter Bezug­nahme auf die Ausführungen des von der belangten Behörde beigezogenen Sachverständigen einen Eingriff in das Landschaftsbild darstellt, welcher der Feststellungspflicht gemäß § 10 Oö. NSchG 2001 unterliegt.

Der Verwaltungsgerichtshof hält in ständiger Judikatur fest, dass als Eingriff in das Landschaftsbild jede als menschlicher Eingriff in den geschützten Uferbereich augenscheinlich in Erscheinung tretende Maßnahme von nicht bloß vorüber­gehendem Charakter anzusehen ist (VwGH 19.12.1994, 93/10/0020).

Eine behördliche Feststellung gemäß § 10 Oö. NSchG 2001 für das Baumhaus bzw. den Holzsteg wurde von der Bf bislang nicht erwirkt. Die belangte Behörde hat daher zu Recht ein Verfahren nach § 58 Abs. 1 Oö. NSchG 2001, welches gemäß § 58 Abs. 8 leg. cit. auch bei feststellungspflichtigen Vorhaben anzu­wenden ist, eingeleitet.

3. Im Zuge der Novelle des Oö. NSchG 2001, LGBl. Nr. 35/2014, wurde § 58 leg. cit. zur Gänze neu erlassen, um insbesondere - auch in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichts­hofes (vgl. etwa VwGH 29.1.2009, 2007/10/0196) - klarzustellen, dass bewilligungs- oder anzeigelos verwirklichte Vorhaben nicht jedenfalls und unter allen Umständen „beseitigt“ werden müssen sondern, dass dem Betrof­fenen vor einer zwangsweisen Entfernung oder vor Wiederherstellung des gesetz­gemäßen Zustandes die Möglichkeit einzuräumen ist, im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens sein Vorhaben durchzusetzen. Dem Betroffenen soll sohin ermöglicht werden, sein Projekt unter Vorlage diesbezüg­licher Unterlagen und insbesondere durch Vorbringen seiner einer Abwägung zu unterziehenden Interessen einer allfälligen positiven Behördenentscheidung zufüh­ren zu können.

§ 58 Abs. 1 letzter Absatz Oö. NSchG 2001 sieht vor, dass die Möglichkeit der nachträglichen Antragstellung dann nicht einzuräumen ist, wenn nach der maß­geblichen Rechtslage eine Bewilligung nicht erteilt werden kann. Zum Verständ­nis dieser Bestimmung führen die Gesetzesmaterialien zu § 58 Abs. 8
Oö. NSchG 2001 (Beilage 1051/2014 zu den Wortprotokollen des Oö. Landtags XXVII. Gesetzgebungs­periode) aus, dass bei verbotenen Werbeeinrichtungen gemäß § 13 im Rahmen der sinngemäßen Anwendung der Abs. 1 bis 6 des § 58 von vornherein nur ein Wiederherstellungsauftrag in Betracht kommt, da die Aufstel­lung schon von Gesetz wegen nur unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt und im Übrigen verboten ist; ein Alternativauftrag, wie ihn § 58 Abs. 1 vorsieht, daher gar nicht möglich ist. Der Begriff „maßgebliche Rechtslage“ im letzten Absatz des § 58 Abs. 1 Oö. NSchG 2001 ist demzufolge so zu verstehen, dass die Behörde nur dann auf einen Alternativauftrag verzichten darf, wenn das

Gesetz ausdrücklich vorsieht, dass ein Projekt nicht bewilligt werden kann, weil das Gesetz bestimmte Vorhaben ausdrücklich verbietet (vgl. § 13 Abs. 2
Oö. NSchG 2001) bzw. aus anderen rechtlichen Gründen (z.B. ein Vorhaben etwa bereits rechtskräftig ablehnend beschieden wurde oder aus sonstigen rechtlichen Gründen kein positiver Bescheid ergehen kann) eine Konsens­fähigkeit ausgeschlossen ist. Ansonsten ist der Vorstellung des Gesetzgebers zufolge dem Betroffenen die Mög­lichkeit einzuräumen, ein Bewilligungs-/Anzeige-/Feststel­lungs­­ver­fahren anstrengen zu können.

Die hier gegenständliche Bestimmung kann damit nicht dahingehend ausgelegt werden, dass das Ergebnis eines antragsbe­dürftigen Bewilligungs-/Anzeige-/Fest­stel­lungs­verfahrens, das auch eine Interessenabwägung zu beinhalten hat, im Wiederherstellungs­verfahren vorweggenommen wird, weil hierbei nicht Fragen der „maßgeblichen Rechtslage“, sondern Sachverhaltsfragen betroffen sind. Die Interessen des Betroffenen sind sohin nach Durchführung eines ent­sprechenden Ermittlungsverfahrens in einem ordentlichen (Administrativ‑)Verfahren zu beur­teilen, wobei der Betroffene das Recht hat, sich im Rahmen von Rechtsmittel­verfahren gegen die behördliche Entschei­dung zur Wehr zu setzen. Dies ist etwa auch im Hinblick darauf von Relevanz, dass selbst im Falle eines negativen naturschutzfachlichen Gutachtens eine für den Konsenswerber positive Erledi­gung nicht ausgeschlossen ist, wenn er Inter­essen geltend macht, die öffentliche Interessen am Natur- und Landschaftsschutz überwiegen.

Die Behörde hat sohin im Wiederherstellungsverfahren lediglich die allgemeinen Voraussetzungen der Bewilligungs-/Anzeige-/Feststellungspflicht zu prüfen und wenn diese zu bejahen sind, zunächst einen Alternativauftrag nach § 58
Oö. NSchG 2001 zu erlassen. Der Alternativauftrag dient der Verfahrens­ökonomie dahingehend, dass, sofern der Betroffene keinen Antrag stellt, sogleich die Entfernung zu folgen hat. Stellt er jedoch den Antrag, hat die Behörde das Verfahren abzuführen und kann die Alternative (Entfernungsauftrag) nur dann zum Tragen kommen, wenn die Voraussetzungen des § 58 Abs. 3 leg. cit. greifen.

4. Gegenständlich begründet die belangte Behörde das Unterbleiben des Alternativauftrages damit, dass im gegenständlichen Fall aufgrund der maßgeb­lichen Rechtslage eine nachträgliche Feststellung nach § 10 Oö. NSchG 2001 nicht erteilt werden kann, zumal der Nachweis der Widmungskonformität fehlt und zudem der Bezirksförster die bauliche Anlage auf Waldgrund mangels öffentlicher Interessen als unzulässige Anlage qualifiziert hat. Auch erwähnt die belangte Behörde, dass die angeführten privaten Interessen aufgrund der beschrie­benen Rechtslage ins Leere gehen.

Im Sinne der oben dargelegten Rechtslage und der Intentionen des Gesetzgebers ist es der Behörde aber verwehrt, im Verfahren nach § 58 Abs. 1
Oö. NSchG 2001 sogleich einen Entfernungsauftrag zu erlassen, auch wenn sie vordergründig aufgrund der bislang durchgeführten Erhebungen davon ausgeht, dass eine „Bewilligungsfähigkeit“ nicht gegeben ist.

Festzustellen ist, dass die Bestimmungen des Oö. NSchG 2001 ex lege nicht aus­schließen, für die Errichtung eines Holzhauses im 50 m-Schutzbereich eines geschützten Gewässers eine naturschutzbehördliche Feststellung beantragen zu können. Insofern ist nach der maßgeblichen Rechtslage eine naturschutzbehörd­liche Feststellung für das gegenständliche Objekt von Gesetzes wegen nicht ausge­schlossen. Im Sinne der Bestimmungen des Oö. NSchG 2001 ist somit der Bf im Rahmen des Verfahrens zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes die Möglichkeit der Antragstellung einzuräumen, zumal nur im Feststellungs­verfahren und nicht im Verfahren zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes eine Abwägung der Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes sowie der privaten Interessen erfolgen kann.

In diesem Sinne war daher der Beschwerde teilweise Folge zu geben und der Bf unter entsprechender Fristsetzung die Möglichkeit der Antragstellung und somit der Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes auf diese Weise einzuräumen. Insofern war daher der Spruch der angefochtenen Entscheidung dahingehend zu korrigieren.

III. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, zumal zur Frage, wie die Begrifflichkeit „... nach der maßgeblichen Rechtslage eine Bewilligung nicht erteilt werden kann.“ (§ 58 Abs. 1 vorletzter Satz Oö. NSchG 2001) auszulegen ist, soweit ersichtlich, noch keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes existiert und deshalb nicht geklärt ist, ob diese Bestimmung im Sinne der Ansicht der belangten Behörde oder jener des Verwaltungsgerichtes auszulegen ist. Zumal diese Frage für alle derartigen Verfahren von Relevanz sein kann, stellt sie eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG dar, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzu­brin­gen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger