LVwG-050065/25/Gf/Mu

Linz, 21.07.2016

I M  N A M E N  D E R  R E P U B L I K !

 

 

 

Das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich hat durch seinen Einzelrichter Dr. Grof aus Anlass der auf Art. 130 Abs. 1 Z. 3 B-VG gestützten Säumnisbeschwerde der Dr. K GmbH, vertreten durch RA Mag. T S, wegen Nichterlassung eines Bescheides seitens des Landeshauptmannes von Oberösterreich nach dem Zahnärztegesetz

 

 

 

z u  R e c h t  e r k a n n t :

 

 

I. Der Beschwerdeführerin wird gemäß § 28 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 7 VwGVG i.V.m. den §§ 26, 26a und 26b ZahnÄG entsprechend ihrem Antrag vom 15. Februar 2013, in der Folge spezifiziert durch ihre Mitteilung vom 3. Oktober 2014, die Zulassung zum Betrieb einer zahnärztlichen Gruppenpraxis in der Rechtsform einer GmbH mit folgenden Auflagen i.S.d. § 26b Abs. 1 ZahnÄG erteilt:

 

1. Leistungsangebot i.S.d. § 26b Abs. 1 ZahnÄG:

 

1.1. Leistungsspektrum:

 

·         zahnärztliche Chirurgie (operative und retinierte Zahnentfernungen,    Wurzelspitzenresektionen, Geschwulstoperationen etc.);

·         zahnärztliche Implantologie inklusive aller Knochenaufbaumaßnahmen (Sinuslift, Augmentationen, Osseodistraktionen) mit CAD/CAM und Konstruktionen von Knochenblöcken;

 

 

 

·         Sanierungen in Analogsedierung und Vollnarkose (auch für Kinder);

·         CAD/CAM-Füllungstechnologie und Kronen mit Vollkeramik (intraorale Scanner, Chairside-Methode);

·         Endodontie mit Laserdesinfektion;

·         Prophylaxe auf zwei Behandlungsstühlen;

·         Parodontalbehandlungen inklusive Chirurgie; sowie

·         festsitzende und herausnehmbare Prothetik

 

1.2. Personal:

 

·         2 Zahnärzte;

·         11 zahnärztliche Helferinnen (6 zu 40 Wochenstunden, 4 zu 30 Wochenstunden und 1 zu 15 Wochenstunden); sowie

·         1 Reinigungskraft (zu 12 Wochenstunden)

 

1.3. Ordinationszeiten (= Betriebspflicht):

 

·         montags: von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr und von 14:00 Uhr bis 17:00 Uhr;

·         dienstags: von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr und von 16:00 Uhr bis 20:00 Uhr;

·         mittwochs: von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr und von 14:00 Uhr bis 17:00 Uhr;

·         donnerstags: von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr und von 16:00 Uhr bis 20:00 Uhr;

·         freitags: von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr und von 14:00 Uhr bis 17:00 Uhr;

·         samstags: von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr und 14:00 Uhr bis 17:00 Uhr; sowie

·         sonn- und feiertags im Rahmen des von der Zahnärztekammer eingeteilten Not- und Bereitschaftsdienstes

 

1.4. Betriebsstätte (Ordination):

 

·         B Straße x, x E

 

2. Festgestellt wird, dass diese Zulassung die Gruppenpraxis nicht dazu ermächtigt, sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen zu erbringen, die über das zuvor in Pkt. 1 angeführte Leistungsspektrum hinausgehen; auf die Bestimmung des § 26a Abs. 4 ZahnÄG wird ausdrücklich hingewiesen.

 

3. Ebenso wird die Beschwerdeführerin ausdrücklich auf ihre Verpflichtung zur Beachtung der Bestimmungen des § 26 Abs. 3 bis Abs. 6 ZahnÄG hingewiesen.

 

 

II. Die Beschwerdeführerin hat gemäß § 78 AVG i.V.m. § 1 Abs. 1 der Bundesverwaltungsabgabenverordnung sowie i.V.m. § 34 Gebührengesetz eine Bundesverwaltungsabgabe in Höhe von 6,50 Euro sowie Stempelgebühren in einer Höhe von insgesamt 173,80 Euro zu entrichten.

 

 

III. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den        Verwaltungsgerichtshof gemäß § 25a VwGG nicht zulässig.

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

 

I.

 

Vorgängiges Behördenverfahren und Vorverfahren vor dem

Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich

 

 

1. Mit Schriftsatz vom 15. Februar 2013 hat die (sich im Stadium der Gründung befindende,) beim Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich (im Folgenden auch: LVwG OÖ) Beschwerde führende GmbH einen Antrag auf Zulassung einer zahnärztlichen Gruppenpraxis in der (im Bezirk B gelegenen) Gemeinde E gestellt.

 

In diesem Antrag wurde darauf hingewiesen, dass zwar keiner der beiden Gesellschafter über einen Kassen-Einzelvertrag verfügen würde; allerdings bestehe für den beabsichtigten Standort ein entsprechender Bedarf, was insbesondere daran ersichtlich sei, dass unlängst eine Kassenplanstelle ausgeschrieben worden sei, um die sich jedoch kein Zahnarzt beworben habe.

 

2. In der Folge hat die Österreichische Zahnärztekammer mit Schreiben vom 10. April 2013 mitgeteilt, dass für zahnärztliche Gruppenpraxen bislang weder ein Gesamtvertrag i.S.d. § 342a des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (im Folgenden auch: ASVG) abgeschlossen worden noch der Abschluss eines Sonder-Einzelvertrages gemäß § 342a Abs. 5 ASVG intendiert sei.

 

Laut nachfolgender telefonischer Auskunft der Österreichischen Zahnärztekammer und der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse (OÖGKK) hatte sich daran auch bis zum 21. März 2014 nichts geändert.

 

3. Auf Grund dieser Faktenlage wurde der Antrag der Beschwerdeführerin mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich (im Folgenden auch: LH von OÖ) vom 25. März 2014, Zl. Ges-0650/6-2014-Hi, als unzulässig zurückgewiesen.

 

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass die Gesellschafter der Beschwerdeführerin nach deren eigenem Vorbringen über keine Kassenverträge verfügen und demgemäß die Gründung einer sog. (reinen) „Wahlarzt-Gruppenpraxis“ intendieren würden. Diesbezüglich ergebe sich jedoch aus § 26a i.V.m. § 26b und i.V.m. § 71a des Zahnärztegesetzes (im Folgenden auch: ZahnÄG), dass die Zulassung von zahnärztlichen Gruppenpraxen erst bei Vorliegen eines entsprechenden Gesamtvertrages mit der örtlich zuständigen Gebietskrankenkasse möglich sei. Weil aber ein solcher Gesamtvertrag bis dato noch nicht abgeschlossen worden sei und auch keine wechselseitige schriftliche Zusage über den Abschluss eines Sonder-Einzelvertrages mit Gruppenpraxen vorliege, sei das Begehren der Beschwerdeführerin sohin mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen als von vornherein unzulässig zurückzuweisen gewesen.

 

4. Gegen diesen ihnen am 31. März 2014 zugestellten Bescheid haben die beiden Gesellschafter am 28. April 2014 – und damit rechtzeitig – per Telefax jeweils eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich eingebracht.

 

Darin wurde eingewendet, dass nach dem Zahnärztegesetz die Gründung einer Wahlarzt-Gruppenpraxis nur dann möglich sei, wenn ein Gesamtvertrag für Gruppenpraxen mit der Gebietskrankenkasse vorliege – was aber von den Interessenten in keiner Weise beeinflussbar sei –, während dem gegenüber für Einzelordinationen und für die nicht als Wahlarzt-Gruppenpraxis geführten Gruppenpraxen die Möglichkeit des Abschlusses entsprechender Einzelverträge bestehe. Dies stelle eine sachlich nicht gerechtfertigte Gleichheitswidrigkeit bzw. einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Erwerbsfreiheit dar.

 

5. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtes des Landes Oberösterreich vom 12. Juni 2014, LVwG-050024/3/Gf/UD/Rt, wurde dieser Beschwerde gemäß § 28 Abs. 3 zweiter und dritter Satz VwGVG insoweit stattgegeben,  als der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Rechtssache dem Landeshauptmann von Oberösterreich zur Erlassung eines neuen Bescheides zurückverwiesen wurde.

 

Begründend wurde dazu u.a. ausgeführt:

 

„1.1. Gemäß § 26a Abs. 1 des Zahnärztegesetzes, BGBl I 126/2005 i.d.g.F. BGBl I 32/2014 (im Folgenden: ZahnÄG), setzt die Gründung einer Gruppenpraxis grundsätzlich eine vorhergehende Zulassung durch den Landeshauptmann nach § 26b ZahnÄG voraus. Ausnahmen bestehen nur insoweit, als (1.) entweder jeder Gesellschafter bereits einen Einzelvertrag mit der örtlich zuständigen Gebietskrankenkasse hat oder die zu gründende Gruppenpraxis bereits im Stellenplan vorgesehen ist und zudem die Voraussetzungen des § 26a Abs. 2 ZahnÄG einschließlich der nachweislichen Befassung der Landesgesundheitsplattform im Rahmen eines Ausschusses vorliegen oder (2.) die Gruppenpraxis ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen zu erbringen beabsichtigt.

 

Nach § 26a Abs. 3 ZahnÄG darf die Gruppenpraxis ihre zahnärztliche Tätigkeit nur nach Eintragung in die Zahnärzteliste, die i.d.R. erst nach einer Zulassung gemäß § 26b ZahnÄG erfolgen darf, aufnehmen.

 

1.2. Nach § 26b Abs. 1 ZahnÄG hat der Landeshauptmann auf Antrag einer Gesellschaft oder Vorgesellschaft, die die Gründung einer Gruppenpraxis gemäß § 26a ZahnÄG beabsichtigt, zur Wahrung der Zielsetzung der Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen, ausgewogenen und allgemein zugänglichen ambulanten Gesundheitsversorgung sowie zur Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit diese als Gruppenpraxis zur Leistungserbringung im Rahmen der ambulanten öffentlichen Gesundheitsversorgung bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 26b Abs. 2 ZahnÄG mit Bescheid zuzulassen. Dabei ist im Rahmen des Antrags durch Auflagen der Versorgungsauftrag der Gruppenpraxis hinsichtlich des Leistungsangebots (Leistungsvolumen einschließlich Personalausstattung, Leistungsspektrum und Öffnungszeiten unter Berücksichtigung von Tagesrand- und Nachtzeiten, Samstagen, Sonntagen und Feiertagen sowie erforderlichenfalls Bereitschaftszeiten) zu bestimmen.

 

Nach § 26b Abs. 2 ZahnÄG ist eine Gesellschaft oder Vorgesellschaft als Gruppenpraxis zuzulassen, wenn unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Planungen des jeweiligen ‚Regionalen Strukturplanes Gesundheit‘ (im Folgenden: RSG) hinsichtlich der örtlichen Verhältnisse (regionale rurale oder urbane Bevölkerungsstruktur und Besiedlungsdichte) und der für die ambulante öffentliche Gesundheitsversorgung bedeutsamen Verkehrsverbindungen, des Inanspruchnahmeverhaltens und der Auslastung von bestehenden, sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringenden Anbietern durch Patienten, der durchschnittlichen Belastung bestehender Leistungsanbieter sowie der Entwicklungstendenzen in der Zahnmedizin eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann.

 

Im Rahmen des Zulassungsverfahrens hat der Landeshauptmann nach § 26b Abs. 3 ZahnÄG ein Gutachten der Gesundheit Österreich GmbH oder eines vergleichbaren Planungsinstituts sowie eine begründete Stellungnahme der jeweiligen Landesgesundheitsplattform über das Vorliegen der Kriterien gemäß § 26b Abs. 2 ZahnÄG einzuholen.

 

1.3. Zufolge der Übergangsbestimmung des § 71a Abs. 1 ZahnÄG sind jedoch Anträge auf Durchführung eines Zulassungsverfahrens gemäß § 26b ZahnÄG dann, wenn ein nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl I 61/2010 abgeschlossener Gesamtvertrag für Gruppenpraxen mit der örtlich zuständigen Gebietskrankenkasse nicht vorliegt, von vornherein zurückzuweisen, es sei denn, dass die Gesellschaft oder Vorgesellschaft, die die Gründung einer Gruppenpraxis beabsichtigt, bereits über eine wechselseitige schriftliche Zusage über den Abschluss eines Gruppenpraxis-Einzelvertrags gemäß § 342a Abs. 5 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl 189/1955 i.d.g.F. BGBl I 32/2014 (im Folgenden: ASVG), mit der örtlich zuständigen Gebietskrankenkasse verfügt: Diesfalls kann ein Zulassungsverfahren gemäß § 26b ZahnÄG auch ohne Vorliegen eines Gesamtvertrages für Gruppenpraxen durchgeführt werden.

 

2.1. Im hier gegebenen Zusammenhang steht zum einen jeweils allseits unbestritten fest, dass beide Rechtsmittelwerber über keinen Einzelvertrag mit der örtlich zuständigen Gebietskrankenkasse verfügen – und sohin als sog. „Wahlärzte“ anzusehen sind –, dass ihre zu gründen intendierte Gruppenpraxis im Stellenplan der OÖGKK nicht vorgesehen ist sowie, dass von den Beschwerdeführern auch nicht beabsichtigt ist, ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen zu erbringen.

 

Da somit hier keine der in § 26a Abs. 1 Z. 2 ZahnÄG normierten Alternativvoraussetzungen vorliegt, bedarf die von den Beschwerdeführern beabsichtigte Gründung einer Gruppenpraxis der Zulassung gemäß § 26b ZahnÄG.    

 

2.2. Andererseits wurde bislang noch kein Gesamtvertrag für zahnärztliche Gruppenpraxen i.S.d. § 342a ASVG abgeschlossen. Auch eine wechselseitige schriftliche Zusage über einen Abschluss eines Gruppen-Einzelvertrags liegt nicht vor. Daher sind die Voraussetzungen des § 71a Abs. 2 ZahnÄG nicht gegeben, weshalb der Antrag auf Durchführung eines Zulassungsverfahrens von der Behörde gemäß § 26b ZahnÄG grundsätzlich ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen gewesen wäre.

 

2.3. Als Ergebnis resultiert sohin insgesamt, dass die am 19. August 2010 mit BGBl I 61/2010 in Kraft getretene Übergangsbestimmung des § 71a ZahnÄG seit nunmehr nahezu vier Jahren die Gründung von Gruppenpraxen für Nicht-Kassenärzte verunmöglicht.

 

Da aber die Einrichtung solcher Praxen nach der erkennbaren Absicht des Gesetzgebers durchaus zulässig sein soll, dieser jedoch selbst weder auf die Erfüllung der von ihm normierten Bedingung – nämlich: Abschluss eines Gesamtvertrages oder von Gruppen-Einzelverträgen zwischen interessierten Anbietern und den Sozialversicherungsträgern – Einfluss nehmen kann noch eine zeitliche Befristung für die Geltung dieser keineswegs als Dauerlösung, sondern eben bloß als Übergangsregelung intendierten Vorschrift vorgesehen hat, stellt sich somit die Frage, ob mit der in Rede stehenden Novelle BGBl I 61/2010 auch tatsächlich in zureichender Weise den Anforderungen des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH), die dieser in seinem Urteil vom 10. März 2009, C‑169/07 (ECLI:EU:C:2009:141 – ‚Hartlauer‘), aufgestellt hat, Rechnung getragen wurde.

 

2.3.1. In diesem Urteil hat der EuGH nämlich ausgesprochen, dass Art. 43 EGV (nunmehr: Art. 49 AEUV) i.V.m. Art. 48 EGV (nunmehr: Art. 54 AEUV) solchen nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, nach denen für die Errichtung einer privaten Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums für Zahnheilkunde eine Bewilligung erforderlich, diese Bewilligung aber zu versagen ist, wenn angesichts des bereits bestehenden Versorgungsangebots durch Kassenvertragsärzte kein die Errichtung einer solchen Anstalt rechtfertigender Bedarf besteht; anderes würde nur dann gelten, wenn die nationalen Rechtsvorschriften auch Gruppenpraxen einem solchen Zulassungssystem unterwerfen und dieses zudem auf einer Bedingung beruht, die geeignet ist, der Ausübung des Ermessens durch die nationalen Behörden hinreichende Grenzen zu setzen.

 

Begründend hat der EuGH dazu u.a. ausgeführt, dass aus seiner Rechtsprechung und aus Art. 152 Abs. 5 EGV (nunmehr: Art. 168 AEUV) hervorgeht, dass das Gemeinschaftsrecht die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für die Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit, insbesondere für den Erlass von Vorschriften zur Organisation und Erbringung von Dienstleistungen im Gesundheitswesen und der medizinischen Versorgung, grundsätzlich unberührt lässt. Allerdings müssen die Mitgliedstaaten bei der Ausübung dieser Zuständigkeit das Gemeinschaftsrecht und insbesondere die Bestimmungen des EGV (nunmehr: AEUV) über die Verkehrsfreiheiten einschließlich der Niederlassungsfreiheit beachten. Diese Bestimmungen untersagen es ihnen nämlich, ungerechtfertigte Beschränkungen der Ausübung dieser Freiheiten im Bereich der Gesundheitsversorgung einzuführen oder beizubehalten (RN 29). In diesem Sinne ist bei der Prüfung, ob dieses Gebot beachtet worden ist, zu berücksichtigen, dass ein Mitgliedstaat zwar bestimmen kann, auf welchem Niveau er den Schutz der öffentlichen Gesundheit gewährleisten will und wie dieses Niveau erreicht werden soll; da sich dieses Niveau aber von einem Mitgliedstaat zum anderen unterscheiden kann, ist ihnen jeweils ein entsprechender Wertungsspielraum zuzuerkennen (RN 30). Eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit, die ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit anwendbar ist, kann daher durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sofern sie geeignet ist, die Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich ist (RN 44). Aus der Rechtsprechung des EuGH geht in diesem Zusammenhang hervor, dass insbesondere zwei Ziele unter diese Ausnahme fallen können, wenn sie zur Erreichung eines hohen Niveaus des Gesundheitsschutzes beitragen, nämlich zum einen das Ziel der Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen, ausgewogenen und allgemein zugänglichen ärztlichen oder klinischen Versorgung und zum anderen das Ziel der Vermeidung einer erheblichen Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit (RN 47); dabei kann sich eine Planung, die eine vorherige Genehmigung für die Niederlassung von neuen Anbietern für medizinische Leistungen vorsieht, als unerlässlich erweisen, um eventuelle Lücken im Zugang zu ambulanter Versorgung zu schließen und um die Einrichtung von Strukturen einer Doppelversorgung zu vermeiden, sodass eine medizinische Versorgung gewährleistet ist, die den Bedürfnissen der Bevölkerung angepasst ist, das gesamte Staatsgebiet abdeckt und geografisch isolierte oder auf andere Weise benachteiligte Regionen berücksichtigt (RN 52). Eine nationale Regelung ist jedoch nur dann geeignet, die Verwirklichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (RN 55). Davon ausgehend, dass die räumliche und apparatemäßige Ausstattung von Gruppenpraxen einerseits und von Zahnambulatorien andererseits ähnliche Merkmale aufweisen können und daher ein Patient in vielen Fällen keinen Unterschied zwischen diesen Einrichtungen erkennen wird; dass die Gruppenpraxen im Allgemeinen die gleichen medizinischen Leistungen wie Zahnambulatorien anbieten und auch denselben Marktbedingungen unterliegen; und dass in Gruppenpraxen und in Zahnambulatorien auch etwa gleich viele Ärzte beschäftigt sein können (wenngleich derart, dass die Ärzte, die medizinische Leistungen in einer Gruppenpraxis erbringen, die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters haben und befugt sind, die Zahnheilkunde selbständig auszuüben, während jene Ärzte, die ihre Tätigkeit in einem Ambulatorium ausüben, die Stellung eines Arbeitnehmers haben, wobei sich jedoch nicht ergibt, dass dies eine sichere Auswirkung auf die Natur und den Umfang der erbrachten Leistungen hat), können diese beiden Kategorien von Anbietern auf dem betreffenden Markt für medizinische Leistungen eine ähnliche Bedeutung haben und daher die wirtschaftliche Situation der Vertragsärzte in bestimmten geografischen Gebieten und mithin die Erreichung der von den zuständigen Behörden verfolgten Planungsziele in gleicher Weise berühren (RN 57 bis 60). Die vor einem derartigen Hintergrund sohin darin, dass nach innerstaatlichem Recht nur für die Errichtung von Zahnambulatorien, nicht jedoch auch für Gruppenpraxen eine Bedarfsprüfung vorgesehen ist, liegende Inkohärenz beeinträchtigt in der Folge aber auch die Erreichung des Ziels, eine erhebliche Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit zu vermeiden: Denn selbst wenn man unterstellt, dass die unkontrollierte Ansiedelung selbständiger Zahnambulatorien zu einem erheblichen Anstieg des Umfangs medizinischer Leistungen bei konstanten Preisen zu Lasten dieses Systems führen kann, hat die österreichische Regierung nichts dargetan, was erklären könnte, warum nur die Ansiedelung von Ambulatorien, nicht aber auch eine solche von Gruppenpraxen eine derartige Wirkung haben soll. Im Übrigen kann sich die zahnmedizinische Versorgung in selbständigen Ambulatorien als rationeller erweisen, wenn man ihre Organisationsweise, die Vielzahl der Ärzte und die Bündelung medizinischer Apparate und Ausstattung berücksichtigt, die es ihnen erlaubt, die Betriebskosten zu senken. Sie können daher insbesondere im Vergleich zu Vertragsärzten, die nicht über solche Möglichkeiten verfügen, medizinische Leistungen zu weniger kostenintensiven Bedingungen erbringen. Die Erbringung von Versorgungsleistungen durch Zahnambulatorien kann daher auch zu einer effizienteren Verwendung der dem gesetzlichen Krankenversicherungssystem zugewiesenen öffentlichen Mittel führen. Unter solchen Umständen ist daher festzustellen, dass die österreichische Regelung die geltend gemachten Ziele nicht kohärent und systematisch verfolgt, da sie die Errichtung von Gruppenpraxen − im Gegensatz zu dem, was für neue Zahnambulatorien gilt − nicht in gleicher Weise einem System der vorherigen Genehmigung unterwirft (RN 61 bis 65). Davon abgesehen kann ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung auch keine solche Ermessensausübung der nationalen Behörden rechtfertigen, die geeignet ist, den Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, insbesondere wenn sie eine Grundfreiheit wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende betreffen (nämlich die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 und Art. 54 AEUV), ihre praktische Wirksamkeit zu nehmen. Damit ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung trotz des Eingriffs in eine solche Grundfreiheit gerechtfertigt ist, muss es daher auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, damit der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden hinreichende Grenzen gesetzt werden (RN 64). In den Ausgangsrechtsstreitigkeiten machen die betreffenden Regelungen die Erteilung der Bewilligung für die Schaffung eines neuen Zahnambulatoriums nur von einer einzigen Bedingung abhängig, nämlich dem Bestehen eines Bedarfs an den von dieser neuen Einrichtung angebotenen Leistungen, wobei allerdings diese Bedingung in der Praxis nicht anhand einheitlicher Kriterien geprüft wird: Denn einerseits erfolgt die Bedarfsprüfung anhand der Zahl der Patienten pro Zahnarzt im Versorgungsgebiet, wobei die fragliche Patientenzahl weder festgesetzt ist noch den Betroffenen vorher in irgendeiner Weise bekannt gegeben wird; andererseits wird diese auf die Länge der Wartezeit für einen Termin bei einem Zahnarzt gestützt, die aber anhand der Antworten jener Zahnärzte, die im Einzugsgebiet des selbständigen Zahnambulatoriums, dessen Errichtung künftig geplant ist, praktizieren, ermittelt wird, obwohl jene Zahnärzte potenzielle Konkurrenten dieser Einrichtung sind, sodass eine solche Methode durchaus geeignet ist, die Objektivität und Unparteilichkeit der Entscheidung über den betreffenden Bewilligungsantrag zu beeinträchtigen. Insgesamt ist daher zudem festzustellen, dass auch das im Ausgangsverfahren in Rede stehende System einer vorherigen behördlichen Genehmigung nicht auf einer Bedingung beruht, die geeignet ist, der Ausübung des Ermessens durch die nationalen Behörden hinreichende Grenzen zu setzen (RN 65 bis 70).

 

2.3.2. Vor dem Hintergrund der sonach einerseits in der Ungleichbehandlung von Ambulatorien und Gruppenpraxen im Hinblick auf eine erforderliche Bedarfsprüfung und andererseits in der faktischen Schrankenlosigkeit des behördlichen Ermessens im Zuge der Genehmigungserteilung liegenden Unionsrechtswidrigkeit der früheren Regelung des Krankenanstaltengesetzes (KAG, BGBl 1/1957 i.d.F. BGBl 5/2001) hat der Gesetzgeber anlässlich der Neuregelung (u.a.) des mit einer identen Problemlage behafteten (Ärztegesetzes und) ZahnÄG in den Materialien ausgeführt (vgl. 779 BlgNR, 24. GP, S. 7 ff): 

 

‚Europarecht:

 

Während das Krankenanstaltenrecht für die Errichtung eines selbständigen Ambulatoriums eine positive Bedarfsprüfung voraussetzt, ist dies im niedergelassenen Bereich der Ärzte bzw. im Bereich der zahnärztlichen Versorgung nicht der Fall. Ärzte (Angehörige des zahnärztliches Berufes) können sich nicht nur als einzeln Berufsausübende, sondern auch in der Form einer Gruppenpraxis ohne eine Bedarfsprüfung niederlassen und damit die Form einer kassenrechtlichen Erstattung ihrer Leistungen im System des Wahlarztes erreichen (Patient übernimmt zunächst die Honorarzahlung, der gesetzliche Krankenversicherungsträger ersetzt sodann grundsätzlich 80% des Betrages, den dieser für die erbrachte Leistung bei einem Vertragsarzt [Vertragszahnarzt bzw. -dentist] hätte zahlen müssen). Dieses System der Bedarfsprüfung von selbständigen Ambulatorien wurde im Jahr 2009 vom EuGH (Urteil des EuGH vom 10. März 2009 in der Rechtssache C-169/07, Fall ‚Hartlauer HandelsgesmbH‘) als europarechtswidrig erkannt, da bei gleichem oder ähnlichen Leistungsangebot zahnärztliche Gruppenpraxen ohne weitere Schwelle ihre Tätigkeit aufnehmen können und damit den Status einer Wahlarzteinrichtung erreichen, hingegen selbständige Ambulatorien (für Zahnheilkunde) einer strengen Bedarfsprüfung unterliegen (EuGH 10.3.2009, C-169/07, RdM 2009/85). Wenngleich diese Entscheidung den Bereich der Zahnheilkunde betraf, so kommt den Aussagen des EuGH auch für den Sektor der ambulanten ärztlichen Versorgung gleiches Gewicht zu. Der EuGH brachte zwar zum Ausdruck, dass es in einem System öffentlicher Daseinsvorsorge (durch die öffentliche Hand gewährleistetes System medizinischer Versorgung für jeden) zum Schutz dieses Systems in angemessener Weise Marktregulierung auf Anbieterseite geben dürfe, doch müsse dies in gleicher Weise für alle gelten, die gleiche Leistungen anbieten (wollen). Daraus folgt, dass eine Planung des Marktzugangs europarechtskonform insgesamt für die Infrastrukturen ambulanter Versorgung (sowohl Ordinationsstätten von Ärzten bzw. Angehörigen des zahnärztlichen Berufs als auch selbständige Ambulatorien) zu gelten hat. Dies ist mit der österreichischen Bedarfsprüfung nur für selbständige Ambulatorien gegenüber Gruppenpraxen allerdings nicht der Fall.

 

Legislativer Handlungsbedarf:

 

Eine Ersatzregelung ist dringend geboten, da andernfalls auf Grund des Anwendungsvorrangs des EU-Rechts Antragsteller für selbständige Ambulatorien aus dem EU-Ausland ohne Bedarfsprüfung ungehindert selbständige Ambulatorien in Österreich verwirklichen könnten und damit bei angebotsinduzierter Nachfrage die Ausgaben im Rahmen der Kostenerstattung der gesetzlichen Krankenversicherung steigern. Überdies stellt diese Situation eine Diskriminierung von Inländern dar. Zugleich ist es aber auch gesundheitspolitisch unstrittig und ebenso im Regierungsprogramm vorgesehen, dass zur Entlastung des Spitalssektors (Ambulanzfrequenzen) eine Stärkung des niedergelassenen Bereichs erfolgt. An dieser Stelle trifft sich der legislative Handlungsbedarf nach der Entscheidung des EuGH in der Causa ‚Hartlauer‘ mit dem Wunsch der Österreichischen Ärztekammer nach Schaffung von ‚Ärzte-GmbHs‘ und dem Ziel des Regierungsprogramms. Verfassungsrechtliche und europarechtliche Rahmenbedingungen sind allerdings zu beachten. In diesem Sinn kann der zunächst seitens der Österreichischen Ärztekammer vertretenen Ansicht, nach ihrem Verständnis schließe die Ausübung des Arztberufs als ‚freier Beruf‘ für die freiberufliche Ausübung des Arztberufs in der Form einer Gruppenpraxis als GmbH eine Marktzugangsregelung aus, auch dann nicht gefolgt werden, wenn die Gesellschafter ausschließlich Ärzte sind und keine Anstellung von Ärzten durch Ärzte erfolgt. Im Sinn der Rechtsprechung des EuGH müsste dies auch selbständigen Ambulatorien eingeräumt werden, wenn das von einer ärztlichen Gruppenpraxis in der Rechtsform einer GmbH und das von einem selbständigen Ambulatorium angebotene Leistungsvolumen und ‑spektrum vergleichbar ist. Dieser Schritt kann aber aus Gründen der finanziellen Absicherung der gesetzlichen Krankenversicherung (angebotsinduzierte Nachfrage) und der daraus erfließenden Notwendigkeit einer Planung der Angebotsseite nicht gesetzt werden. Selbstredend sind von diesem zu schaffenden Mechanismus einer Regelung des Marktzugangs jene Bereiche auszuschließen, in denen ärztliche und zahnärztliche Leistungen außerhalb des Erstattungsbereichs der gesetzlichen Krankenversicherung liegen (zB IVF und plastische Schönheitschirurgie). Erleichterungen im Regime eines geordneten Marktzugangs sind allerdings dann möglich, wenn die zur Zusammenarbeit entschlossenen Ärzte (Angehörige des zahnärztlichen Berufs) ohnehin bereits Vertragsärzte mit entsprechenden Planstellen sind (dabei wird davon ausgegangen, dass die zwischen jeweiliger Landesärztekammer und Gebietskrankenkasse ausverhandelten Stellenpläne ohnehin ein Instrument eines geordneten Marktzugangs sind). Von maßgeblicher Bedeutung wird auch die regionale Versorgungsplanung durch den jeweiligen regionalen Gesundheitsstrukturplan (RSG) sein. Im Sinn der Rechtsprechung des EuGH hat dies freilich sowohl für eine ärztliche (zahnärztliche) Zusammenarbeit im Rahmen einer Gruppenpraxis als GmbH auf der Grundlage des Ärztegesetzes 1998 bzw. auch Zahnärztegesetzes als auch für entsprechende selbständige Ambulatorien zu gelten. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch die rechtlich verbindliche Vorgabe von Leistungsspektrum und Versorgungsangebot. Dies deshalb, da Sinn der Schaffung neuer Formen ambulanter Versorgung die Entlastung des Spitalsambulanzsektors ist, der vor allem an Wochenenden, an Feiertagen und in den sog. Randzeiten (Abendstunden, Nachmittage vor Wochenenden oder Feiertagen) eine wesentliche Versorgungsfunktion trägt (siehe eben auch Regierungsprogramm). Es bedarf daher einer der Rechtswirksamkeit zugänglichen Festlegung von Leistungsangebot, Öffnungszeiten und Versorgungsvolumen, um dieses Ziel zu erreichen. Dies ist in der österreichischen Rechtsordnung im System des Verwaltungsrechts mit dem Rechtsinstrument der Bescheiderlassung der Fall, im Vertragspartnerrecht der gesetzlichen Krankenversicherung tritt die vertragliche Verpflichtung des Leistungserbringers hinzu. Im Hinblick auf die Vollzugskompetenz der Länder auf dem Gebiet der Heil- und Pflegeanstalten (Bescheiderlassung für selbständige Ambulatorien durch die Landesregierung) bietet sich für Gruppenpraxen in der Rechtsform einer GmbH im Rahmen des Ärztegesetzes 1998 bzw. des Zahnärztegesetzes auf der Grundlage des Art. 10 Abs. 1 Z 12 B-VG der Landeshauptmann an. Dieser ist nicht nur das verfassungsmäßig vorgesehene Vollzugsorgan auf der Landesebene im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung, durch die Kompetenz der Länder auf dem Gebiet der Heil- und Pflegeanstalten sowie durch die Mitwirkung der Länder bei der regionalen Versorgungsplanung (siehe oben RSG sowie überdies auch die Gesundheitsplattform des jeweiligen Bundeslandes nach Art. 19 der Vereinbarung gemäß Art. 15a B-VG über die Organisation und Finanzierung des Gesundheitswesens, BGBl I 2008/105) würde durch den sowohl der Landesregierung als auch dem Landeshauptmann zur Verfügung stehenden Behördenapparat (Amt der Landesregierung) eine Abstimmung der Sektoren spitalsambulanter Versorgung und selbständiger Ambulatorien (Art. 12 Abs. 1 Z 1 B-VG) einerseits versus Gruppenpraxen in der Rechtsform einer GmbH (Art. 10 Abs. 1 Z 12 B‑VG) andererseits, möglich sein. Die Interessenlage der Betroffenen (jeweiliger Antragsteller, aber auch Krankenversicherung und berufliche Interessenvertretungen) kann durch Parteistellung und Legitimation zur Erhebung von Beschwerden an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts voll gewahrt bleiben.

 

Festzuhalten ist somit, dass

– ein unregulierter Zugang von Anbietern ärztlicher (zahnärztlicher) Leistungen für die gesetzliche Krankenversicherung im Kostenerstattungsbereich zu nicht abschätzbaren Mehrausgaben führen würde, und

– die Rechtsprechung von EuGH und VfGH es gebietet, vergleichbare Anbieter einem gleichen Regime des Marktzugangs zu unterwerfen.‘

 

2.3.3. Angesichts des Umstandes, dass bis dato weder ein Gesamtvertrag für zahnärztliche Gruppenpraxen i.S.d. § 342a ASVG abgeschlossen wurde noch eine wechselseitige schriftliche Zusage über den Abschluss eines Gruppen-Einzelvertrags vorliegt und sohin die Zielvorgaben der seinerzeitigen Novelle de facto generell nicht umgesetzt wurden, verunmöglicht aber im Besonderen die am 19. August 2010 mit BGBl.Nr. I 61/2010 in Kraft getretene Übergangsbestimmung des § 71a ZahnÄG nicht nur seit nunmehr nahezu vier Jahren in sachlich nicht (mehr) zu rechtfertigender Weise die Gründung von Gruppenpraxen für Zahnärzte; vielmehr erweist sich diese Regelung im Lichte des Urteils des EuGH vom 10. März 2009, C‑169/07 (ECLI:EU:C:2009:141 – ‚Hartlauer‘), auch deshalb als offensichtlich unionsrechtswidrig, weil danach einerseits eine Zulassung für Gruppenpraxen ohne Gesamtvertrag oder Gruppen-Einzelvertrag – im Unterschied zu Ambulatorien und sonstigen Gruppenpraxen – nicht möglich, diese Differenzierung aber zumindest nach Ablauf von nunmehr vier Jahren insgesamt besehen unverhältnismäßig ist und andererseits weder dem Gesetzgeber selbst noch den potenziellen Interessenten eine Möglichkeit zukommt, auf die Erfüllung dieser Bedingung in irgendeiner Form Einfluss nehmen zu können.

 

3. Widerspricht aber eine nationale gesetzliche Regelung – wie § 71a ZahnÄG – offenkundig dem Unionsrecht, so ist diese auf Grund des unbedingten Vorranges des Unionsrechts von sämtlichen innerstaatlichen Vollzugsorganen unangewendet zu lassen (vgl. z.B. [jeweils m.w.N.] W. Berka, Verfassungsrecht, 5. Aufl., Wien 2014, RN 339 f; Th. Öhlinger, Verfassungsrecht, 10. Aufl., Wien 2014, RN 193; Ch. Grabenwarter, in: A. Reinisch (Hrsg.), Österreichisches Handbuch des Völkerrechts, Bd. I, 5. Aufl., Wien 2013, RN 565 f; A. Hauer, Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts, 2. Aufl., Linz 2013, RN 977; M. Frischhut – Ch. Ranacher, in: A. Larcher (Hrsg.), Handbuch Verwaltungsgerichte, Wien 2013, 84).

 

4. Davon ausgehend war daher der vorliegenden Beschwerde gemäß § 28 Abs. 3 zweiter und dritter Satz VwGVG insoweit stattzugeben, als der angefochtene Bescheid aufzuheben und die Rechtssache dem Landeshauptmann von Oberösterreich zur Erlassung eines neuen Bescheides zurückzuverweisen war.

 

Diese Vorgangsweise war im gegenständlichen Fall vornehmlich schon deshalb geboten, weil Gegenstand (Sache) des vorliegenden Beschwerdeverfahrens lediglich der (rein verfahrensrechtliche) Zurückweisungsbescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 25. März 2014, Zl. Ges-060450/6-2014-Hi, war; schon aus diesem Grund konnte daher (ganz abgesehen davon, dass diese Bestimmung nach hg. Auffassung ohnehin generell unter dem unausgesprochenen Vorbehalt steht, dass eine Sachentscheidung – unabhängig von der Frage der Raschheit und Kostenersparnis in Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung durch das Verwaltungsgericht selbst; denn insoweit kann es sich ersichtlich bloß um ergänzende Sachverhaltsfeststellungen handeln – schon grundsätzlich überhaupt nur in jenen Fällen zulässig ist, in denen die belangte Behörde zuvor selbst ein vollumfängliches Ermittlungsverfahren i.S.d. §§ 37 ff AVG durchgeführt hat) vom Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich keine Sachentscheidung gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG getroffen werden.

 

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang schließlich auch darauf, dass der Landeshauptmann von Oberösterreich im fortgesetzten Verfahren an die oben unter Pkt. 2.1. bis Pkt. 3. geäußerte Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtes des Landes Oberösterreich gebunden ist und daher im Zuge der Durchführung des Genehmigungsverfahrens nach den §§ 26a und 26b ZahnÄG die Übergangsbestimmung des § 71a ZahnÄG als unionsrechtswidrig außer Acht zu lassen haben wird.“

 

6. Im hierauf vom Landeshauptmann von Oberösterreich durchgeführten Ermittlungsverfahren hat die Bf. mit Schriftsatz vom 3. Oktober 2014 eine Beschreibung des geplanten Leistungsangebotes (bezogen auf Leistungsspektrum, Personal, Öffnungszeiten, Verkehrsverbindungen) bekannt gegeben.

 

7. Dazu wurden von den gemäß § 26b Abs. 4 ZahnÄG zu beteiligenden Formalparteien folgende Stellungnahmen abgegeben:

 

7.1. Die Wirtschaftskammer Oberösterreich hat mit e-mail vom 20. Oktober 2014 bekannt gegeben, gegen eine Genehmigung der beantragten Gruppenpraxis keinen Einwand zu erheben.

 

7.2. Die Österreichische Zahnärztekammer hat sich in ihrer Mitteilung vom 6. November 2014 zwar nicht grundsätzlich gegen die Errichtung der geplanten Gruppenpraxis ausgesprochen, jedoch die Auffassung vertreten, dass dadurch keine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebotes im Einzugsgebiet erreicht werden wird.

 

7.3. Die OÖGKK hat mit Schreiben vom 4. Dezember 2014 die Auffassung vertreten, dass an der Errichtung der beantragten Gruppenpraxis kein Bedarf bestehe, weil eine wahlärztliche Gruppenpraxis wegen der Pflicht zur Zahlung eines Privathonorars keinen geeigneten Ersatz für einen Vertragszahnarzt darstelle. Zudem seien in einem Umkreis von 25 km um E bereits zahlreiche Wahl- und Kassenärzte niedergelassen, die das von den Antragstellern intendierte Leistungsspektrum völlig zureichend abdecken würden.

 

7.4. In ähnlicher Weise wie die OÖGKK hat auch die Sozialversicherungsanstalt der Bauern mit Schreiben vom 29. Jänner 2015 das Vorliegen eines Bedarfes an der geplanten Wahlarztgruppenpraxis verneint.

 

7.5. Der Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherungsträger, die Versicherungsanstalt öffentlicher Bediensteter (BVA) und die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (Landesstelle Oberösterreich) haben jeweils mitgeteilt, sich der Stellungnahme der OÖGKK anzuschließen.

 

7.6. Die Pensionsversicherungsanstalt (PVA) hat keine Äußerung abgegeben.

 

8. Zu diesen Stellungnahmen wendete die Beschwerdeführerin mit Telefax vom 11. Mai 2015 im Wesentlichen ein, dass im Bezirk B jeder Zahnarzt durchschnittlich 3.800 Patienten zu betreuen habe, wobei dieser Wert weit über dem von der OÖGKK als optimal angesehenen Verhältnis (von 1:2.500) liege. Dazu komme, dass drei der im Bezirk niedergelassenen 26 Zahnärzte überhaupt keine neuen Patienten mehr aufnehmen würden und bei einem anderen Zahnarzt lediglich zwei Mal im Jahr ein Termin vereinbart werden könne. Im Falle einer Genehmigungserteilung wären die Gesellschafter der Beschwerdeführerin jedoch auch dazu bereit, sich um die Vergabe der ausgeschriebenen Kassenstelle zu bemühen, sodass nicht nur Wahlarzt-, sondern auch Kassenpatienten betreut werden könnten. Im Übrigen bestehe das zentrale Anliegen der beabsichtigten Gruppenpraxis nicht in einer Notfallversorgung, sondern darin, auch außerhalb der üblichen Bürozeiten hochwertige Zahnbehandlungen zu gewährleisten. Die Führung der derzeitigen Ordination in Form einer Gruppenpraxis wäre daher deshalb erforderlich, um die Beschäftigung eines zweiten Zahnarztes zu ermöglichen und so die Ordinationszeiten entsprechend ausweiten zu können.

 

9. Hierauf hat der Landeshauptmann von Oberösterreich mit  Schreiben vom 10. Juni 2015, Zl. Ges-060450/26-2015-Hi, die Gesundheit Österreich GmbH (im Folgenden: GÖG) gemäß § 26b Abs. 3 Z. 1 Zahnärztegesetz mit der Erstattung eines Gutachtens zur Frage, ob die nach § 26b Abs. 2 Zahnärztegesetz geforderten Zulassungskriterien vorliegen, beauftragt.

 

10. Mit Telefax vom 12. August 2015 hat die Beschwerdeführerin beim Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich eine auf Art. 130 Abs. 1 Z. 3 B-VG gestützte Säumnisbeschwerde eingebracht und dazu begründend ausgeführt, dass von der belangten Behörde über ihren am 13. Februar 2013 eingebrachten Antrag auf Gründung einer Gruppenpraxis bislang noch immer nicht entschieden worden sei.

 

11. Mit Beschluss vom 17. August 2015, LVwG-070002/Gf/Rt, wurde diese Säumnisbeschwerde gemäß § 17 VwGVG i.V.m. § 6 Abs. 1 AVG an den Landeshauptmann für Oberösterreich weitergeleitet.

 

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass der Rechtsbehelf gegen Säumnis der Behörde mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle BGBl I 51/2012 insofern neu konzipiert wurde, als nunmehr – entgegen der früheren Rechtslage – im  Falle einer Verletzung der gesetzlichen Entscheidungsfrist durch die (letztinstanzliche) Behörde die Zuständigkeit zur Sachentscheidung nicht unmittelbar auf das Verwaltungsgericht übergeht: Vielmehr ordnet § 16 Abs. 1 VwGVG insoweit an, dass die Behörde – im Wege einer Ermessensentscheidung – innerhalb einer Frist von bis zu drei Monaten den Bescheid erlassen kann. Wird eine Säumnisbeschwerde erhoben, wird dadurch der der Behörde materiengesetzlich zugestandene Entscheidungszeitraum (in der Regel sechs Monate; vgl. § 73 Abs. 1 AVG) schon ex lege um eine Frist von (höchstens) drei Monaten erweitert. Erlässt die Behörde den Bescheid innerhalb dieses (erweiterten) Zeitraumes oder wurde dieser bereits vor der Einleitung des Säumnisbeschwerdeverfahrens erlassen, so ist das Beschwerdeverfahren vom Verwaltungsgericht einzustellen. Innerhalb dieser Zusatzfrist stellt sich also die rechtliche Situation so dar, dass die Zuständigkeit zur Bescheiderlassung – und damit zur „Führung der Verwaltung“ – noch nicht auf die Staatsfunktion „(Verwaltungs-)Gerichtsbarkeit“ übergeht, sondern weiterhin bei der Behörde verbleibt; dem Verwaltungsgericht kommt während dieses Zeitraumes sohin gleichsam nur die Aufgabe eines „Überwachungsorganes“ ohne eigenständige Eingriffskompetenzen zu. Holt die Behörde während der Zusatzfrist den Bescheid hingegen nicht bzw. nicht zeitgerecht nach, so hat sie dem Verwaltungsgericht gemäß § 16 Abs. 2 VwGVG die Säumnisbeschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens vorzulegen. Erst mit dem Zeitpunkt, zu dem das Vorlageschreiben die Einflusssphäre der Behörde verlassen hat, geht die Zuständigkeit zur Sachentscheidung (endgültig) auf das Verwaltungsgericht über.

 

Vor dem Hintergrund dieser Neukonzeption folgt daher aus § 12 VwGVG, dass (auch) Säumnisbeschwerden nicht (wie nach dem System vor der Verwal-tungsgerichtsbarkeits-Novelle BGBl I 51/2012) unmittelbar beim Verwaltungsgericht, sondern bei der Behörde einzubringen sind. Da das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich sohin zur Behandlung der gegenständlichen Beschwerde (derzeit) objektiv besehen sowohl sachlich als auch funktionell unzuständig ist, war diese gemäß § 17 VwGVG i.V.m. § 6 Abs. 1 AVG an den Landeshauptmann für Oberösterreich weiterzuleiten.

 

10. In der Folge hat sodann die GÖG mit e-mail vom 1. Dezember 2015 dem Landeshauptmann von Oberösterreich das von ihr am 30. November 2015 erstellte Gutachten übermittelt.

 

Darin kommt die GÖG zu dem Ergebnis, dass durch die Errichtung einer Gruppenpraxis im Standort E eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebotes erreicht werden kann. Denn aufgrund der derzeit vakanten Kassenstelle der OÖGKK und der unterdurchschnittlichen Versorgungs- und Kapazitätsdichten in diesem Raum sei künftig von einer überdurchschnittlichen Auslastung der GmbH der Beschwerdeführerin auszugehen. Zudem würden die in Aussicht genommenen Ordinationszeiten einen wesentlichen Beitrag zur Erreichung des Zieles, die Bevölkerung auch zu den Tagesrandzeiten und Wochenenden mit zahnärztlichen Leistungen zu versorgen, leisten.

 

11. Mit Schreiben vom 25. Jänner 2016, Zl. Ges-060450/38-2016-Hi, hat der Landeshauptmann von Oberösterreich dieses Gutachten der Beschwerdeführerin übermittelt und gleichzeitig darauf hingewiesen, dass zudem noch eine Stellungnahme der Landesgesundheitsplattform zur Frage des Vorliegens der Kriterien des § 26b Abs. 2 ZahnÄG zu erstellen sei.

 

12. In weiterer Folge hat der Landeshauptmann für Oberösterreich mit Schreiben vom 25. Februar 2016, Zl. Ges-060450/39-2016-Hi, dem Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich unter Hinweis darauf, dass eine zeitgerechte Nachholung des Bescheides unmöglich und damit die Zuständigkeit auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen sei, den Bezug habenden Verwaltungsakt vorgelegt.

 

13. Das LVwG OÖ hat daraufhin mit Schreiben vom 3. März 2016 die Landesgesundheitsplattform Oberösterreich gemäß § 26b Abs. 3 Z. 2 ZahnÄG zur Erstattung einer begründeten Stellungnahme aufgefordert.

 

14. Mit Schreiben vom 13. Mai 2016, Ges-2015-163139/4-Pot, hat sich die Landesgesundheitsplattform Oberösterreich schließlich dahin geäußert, dass das Gutachten der GÖG die örtlichen Verhältnisse, insbesondere die Wechselwirkungen mit dem Umfeld, nicht ausreichend beachte. Außerdem würden die von der geplanten Gruppenpraxis in Aussicht gestellten Leistungen, die sich vornehmlich auf hochpreisige Sonderleistungen konzentrierten, ohnehin bereits von den ansässigen Vertrags- und Wahlzahnärzten angeboten. Darüber hinaus könne eine Gruppenpraxis keinen Ersatz für die vakante Kassenstelle bilden; vielmehr werde durch eine solche die Besetzung der Letzteren sogar nachhaltig verhindert und dadurch das Vertragsarztsystem systematisch ausgehöhlt. Schließlich sei auch eine wesentliche Ausdehnung der Öffnungszeiten gegenüber dem Istzustand der Ordination des Gesellschafters nicht erkennbar, während bei Vertragszahnärzten zumindest über 20 Stunden in der Woche eine zahnärztliche Grundversorgung gewährleistet sei.

 

Allein dadurch, dass einer der beiden Gesellschafter, der früher als Vertragszahnarzt ordiniert habe, nunmehr aber als Wahlzahnarzt tätig sei und in seiner bestehenden Ordination die Leistungen durch Beiziehung einer weiteren Wahlzahnärztin im Wege einer organisatorischen Umgliederung in Form einer Gruppenpraxis erbringen wolle, sei jedoch selbst dann, wenn künftig beide Gesellschafter ihre Leistungen im vollen Beschäftigungsausmaß erbringen würden, noch keine wesentliche Veränderung der Versorgungs- und Kapazitätssituation zu erwarten.

 

Daher werde die Zulassung der beantragten zahnärztlichen Gruppenpraxis nicht befürwortet.

 

 

 

 

 

II.

 

Öffentliche Verhandlung

 

 

1. Am 17. Juni 2016 hat das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich eine öffentliche Verhandlung durchgeführt, an der RA Mag. T S als Vertreter der Beschwerdeführerin und Dr. C H als Vertreterin der belangten Behörde sowie als Vertreter der Legalparteien Mag. H D (OÖGKK) und Mag. M P (Österreichische Zahnärztekammer) teilgenommen haben.

 

2. Ausgehend vom Inhalt des Aktes des Landeshauptmannes von Oberösterreich zu Zl. Ges-060450 sowie des Aktes des LVwG OÖ zu LVwG-050065 wurde im Zuge dieser Beweisaufnahme folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt (zu den in den diversen Schriftsätzen und Entscheidungen enthaltenen Begründungen siehe im Übrigen auch schon oben unter I.):

 

2.1. Mit Schreiben vom 15. Februar 2013 hat die beschwerdeführende GmbH einen Antrag auf Zulassung einer zahnärztlichen Gruppenpraxis gestellt.

 

Darin wurde vorgebracht, dass zwei Zahnärzte, die jeweils Mitglieder der Zahnärztekammer sind, jedoch über keinen Kassen-Einzelvertrag verfügen, als Gesellschafter eine GmbH mit Sitz in x E zu gründen beabsichtigen. An diesem Standort, an dem einer der beiden Gesellschafter, nämlich Herr Dr. K, bereits seinen Berufssitz hat und sein bestehendes Unternehmen in diese GmbH einbringen will, soll künftig eine Gruppenpraxis zur Erbringung zahnärztlicher Leistungen betrieben werden. Dass hierfür auch ein entsprechender Bedarf besteht, zeige sich schon daran, dass unlängst ein Kassenvertrag für dieses Gebiet ausgeschrieben worden sei, sich hierfür jedoch keine Interessenten gefunden hätten.

 

2.2. In der Folge hat die Österreichische Zahnärztekammer mit Schreiben vom 10. April 2013 mitgeteilt, dass für zahnärztliche Gruppenpraxen bislang i.S.d. § 342a des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) weder ein Gesamtvertrag abgeschlossen wurde noch der Abschlusses eines entsprechenden Sonder-Einzelvertrages intendiert ist.

 

2.3. Daher wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Zulassung einer zahnärztlichen Gruppenpraxis mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich (LH von OÖ) vom 25. März 2014, Zl. Ges-060450/6-2014-Hi, zurückgewiesen.

 

2.4. Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde erhoben.

 

Darin wurde eingewendet, dass nach den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen die Gründung einer Wahlarzt-Gruppenpraxis erst dann möglich sei, wenn ein Gesamtvertrag für Gruppenpraxen mit der Gebietskrankenkasse vorliege – was aber von den Interessenten in keiner Weise beeinflussbar sei –, während dem gegenüber für Einzelordinationen und für nicht als Wahlarzt-Gruppenpraxis geführte Gruppenpraxen die Möglichkeit des Abschlusses entsprechender Einzelverträge bestehe. Dies stelle eine sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung bzw. einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Erwerbsfreiheit dar.

 

2.5. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtes des Landes Oberösterreich (LVwG OÖ) vom 12. Juni 2014, LVwG-050024/Gf/UD/Rt, wurde dieser Beschwerde gemäß § 28 Abs. 3 zweiter und dritter Satz VwGVG insoweit stattgegeben, als der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Rechtssache dem LH von OÖ zur Erlassung eines neuen Bescheides zurückverwiesen wurde.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass allseits unbestritten feststeht, dass beide Gesellschafter über keinen Einzelvertrag mit der örtlich zuständigen Gebietskrankenkasse verfügen – und sohin als sog. „Wahlärzte“ anzusehen sind –, dass ihre zu gründen intendierte Gruppenpraxis im Stellenplan nicht vorgesehen und nicht beabsichtigt ist, in dieser Gruppenpraxis ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen zu erbringen.

 

Da hier keine der in § 26a Abs. 1 Z. 2 ZahnÄG normierten Alternativvoraussetzungen vorliegt, bedarf die von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Gründung einer Gruppenpraxis sohin der Zulassung gemäß § 26b ZahnÄG.   

 

Andererseits ist bislang noch kein Gesamtvertrag für zahnärztliche Gruppen-praxen i.S.d. § 342a ASVG abgeschlossen worden; auch eine wechselseitige schriftliche Zusage über den Abschluss eines Gruppen-Einzelvertrags liegt nicht vor.

 

Weil die Einrichtung solcher Praxen nach der erkennbaren Absicht des Gesetzgebers durchaus zulässig sein soll, dieser jedoch selbst weder auf die Erfüllung der von ihm normierten Bedingung – nämlich den Abschluss eines Gesamtvertrages oder von Gruppen-Einzelverträgen zwischen interessierten Anbietern und den Sozialversicherungsträgern – Einfluss nehmen kann noch eine zeitliche Befristung für die Geltung dieser keineswegs als Dauerlösung, sondern eben bloß als Übergangsregelung intendierten Vorschrift vorgesehen hat, stellt sich somit die Frage, ob mit der in Rede stehenden Novelle BGBl I 61/2010 auch tatsächlich in zureichender Weise den Anforderungen des EuGH, die dieser in seinem Urteil vom 10. März 2009, C‑169/07 (ECLI:EU:C:2009:141 – „Hartlauer“), festgelegt hat, Rechnung getragen wurde.

 

Angesichts des Umstandes, dass bis dato weder ein Gesamtvertrag für zahnärztliche Gruppenpraxen i.S.d. § 342a ASVG abgeschlossen wurde noch eine wechselseitige schriftliche Zusage über den Abschluss eines Gruppen-Einzelvertrags vorliegt und sohin die Zielvorgaben der seinerzeitigen Novelle de facto generell nicht umgesetzt wurden, verunmöglicht aber im Besonderen die am 19. August 2010 mit BGBl I 61/2010 in Kraft getretene Übergangsbestimmung des § 71a ZahnÄG nicht nur seit nunmehr nahezu vier Jahren in sachlich nicht (mehr) zu rechtfertigender Weise die Gründung von Wahlarzt-Gruppenpraxen für Zahnärzte; vielmehr erweist sich diese Regelung im Lichte des Urteils des EuGH vom 10. März 2009, C‑169/07 (ECLI:EU:C:2009:141 – „Hartlauer“), auch deshalb als offensichtlich unionsrechtswidrig, weil danach einerseits eine Zulassung für Gruppenpraxen ohne Gesamtvertrag oder Gruppen-Einzelvertrag – im Unterschied zu Ambulatorien und sonstigen Gruppenpraxen – nicht möglich, diese Differenzierung aber zumindest nach Ablauf von nunmehr vier Jahren insgesamt besehen unverhältnismäßig ist und andererseits weder dem Gesetzgeber selbst noch den potenziellen Interessenten eine Möglichkeit zukommt, auf die Erfüllung dieser Bedingung in irgendeiner Form Einfluss nehmen zu können.

 

Widerspricht aber eine nationale gesetzliche Regelung – wie § 71a ZahnÄG – offenkundig dem Unionsrecht, so ist diese auf Grund des unbedingten Vorranges des Unionsrechts von sämtlichen innerstaatlichen Vollzugsorganen unangewendet zu lassen (vgl. z.B. [jeweils m.w.N.] W. Berka, Verfassungsrecht, 5. Aufl., Wien 2014, RN 339 f; Th. Öhlinger, Verfassungsrecht, 10. Aufl., Wien 2014, RN 193; Ch. Grabenwarter, in: A. Reinisch (Hrsg.), Österreichisches Handbuch des Völkerrechts, Bd. I, 5. Aufl., Wien 2013, RN 565 f; A. Hauer, Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts, 2. Aufl., Linz 2013, RN 977; M. Frischhut – Ch. Ranacher, in: A. Larcher (Hrsg.), Handbuch Verwaltungsgerichte, Wien 2013, 84).

 

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass der LH von OÖ im fortgesetzten Verfahren an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtes des Landes Oberösterreich gebunden ist und daher im Zuge der Durchführung des Genehmigungsverfahrens nach den §§ 26a und 26b ZahnÄG die Übergangsbestimmung des § 71a ZahnÄG als unionsrechtswidrig außer Acht zu lassen haben wird.

 

2.6. In der Folge hat die Beschwerdeführerin über Aufforderung des LH von OÖ mit Schriftsatz vom 3. Oktober 2014 mitgeteilt, dass das Leistungsspektrum der Gruppenpraxis sowohl zahnärztliche Chirurgie (operative und retinierte Zahnentfernungen, Wurzelspitzenresektionen, Geschwulstoperationen etc.); zahnärztliche Implantologie inklusive aller Knochenaufbaumaßnahmen (Sinuslift, Augmentationen, Osseodistraktionen) mit CAD/CAM und Konstruktionen von Knochenblöcken; Sanierungen in Analogsedierung und Vollnarkose (auch für Kinder); CAD/CAM-Füllungstechnologie und Kronen mit Vollkeramik (intraorale Scanner, Chairside-Methode); Endodontie mit Laserdesinfektion; Prophylaxe auf zwei Behandlungsstühlen; Parodontalbehandlungen inklusive Chirurgie; sowie festsitzende und herausnehmbare Prothetik umfasst. An Personal sind 2 Zahnärzte und 11 zahnärztliche Helferinnen (6 zu 40 Wochenstunden, 4 zu 30 Wochenstunden und 1 zu 15 Wochenstunden) sowie 1 Reinigungskraft (zu 12 Wochenstunden) vorgesehen. Geöffnet wäre die Gruppenpraxis künftig von Montag bis Samstag zwischen 8 Uhr und 12 Uhr sowie zusätzlich montags, mittwochs, freitags und samstags zwischen 14 Uhr und 17 Uhr bzw. dienstags und donnerstags zwischen 16 Uhr und 20 Uhr. In örtlicher Hinsicht stehen für die an der Lamprechtshausener Bundesstraße sowie in einer Entfernung von 100 Metern zu einer Postbushaltestelle gelegene Ordination 64 Parkplätze zur Verfügung.

 

2.7. Zu dieser ergänzenden Äußerung wurden von den gemäß § 26b Abs. 4 ZahnÄG zu beteiligenden Formalparteien folgende Stellungnahmen abgegeben:

 

2.7.1. Mit Schreiben vom 6. November 2014 hat die Österreichische Zahnärztekammer darauf hingewiesen, dass durch die Gründung der beabsichtigten Gruppenpraxis vornehmlich deshalb keine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebotes erreicht werden kann, weil an dem in Aussicht genommenen Standort ohnehin einer der beiden Gesellschafter bereits eine Zahnarztpraxis mit nahezu identischem Leistungsangebot und Personalstand betreibt.

 

2.7.2. Die OÖGKK hat in ihrer Äußerung vom 4. Dezember 2014 darauf hingewiesen, dass weiterhin die Besetzung einer Kassenplanstelle mit einem Vertragszahnarzt – zu der eine Wahlzahnarzt-Gruppenpraxis keine gleichwertige Alternative darstelle – angestrebt wird. Zudem besteht für die geplante Gruppenpraxis deshalb kein Bedarf, weil allein in einem Umkreis von 15 Kilometern um die 2.302 Einwohner zählende Gemeinde E schon 8 Zahnärzte mit einem Kassenvertrag situiert sind, hinsichtlich der es keinerlei Beschwerden bezüglich überlanger Terminvereinbarungen oder unvorteilhafter Öffnungszeiten gibt und deren Leistungsspektrum einerseits jenes der geplanten Gruppenpraxis vollständig abdeckt sowie andererseits eine effiziente Notfall- und Wochenendversorgung gewährleistet. Schließlich würde eine Wahlzahnarzt-Gruppenpraxis auch den negativen Effekt nach sich ziehen, potentielle Interessenten für die Besetzung der Vertragszahnarztstelle abzuschrecken.

 

2.7.3. Der Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherungsträger hat mit Schreiben vom 28. Oktober 2014 – ebenso wie die Versicherungsanstalt Öffentlich Bediensteter mit Äußerung vom 10. Oktober 2014, die Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft mit Schreiben vom 16. Dezember 2014 und die Sozialversicherungsanstalt der Bauern mit Stellungnahme vom 29. Jänner 2015 – erklärt, sich der Äußerung der OÖGKK anzuschließen.

 

2.7.4. Die Wirtschaftskammer Oberösterreich hat mit e-mail vom 20. Oktober 2014 gegen die beabsichtigte Errichtung der Gruppenpraxis keinen Einwand erhoben.

 

2.8. Mit Telefax vom 20. April 2015 hat die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass der Bezirk B der am viertschlechtesten mit zahnärztlichen Leistungen versorgte aller oberösterreichischen Bezirke ist (durchschnittlich nur 1 Zahnarzt pro 3.800 Einwohner), wobei im Zuge einer spontanen Anrufaktion lediglich bei vier Zahnärzten ein Termin für die Folgewoche vereinbart werden konnte. Für den Fall der Genehmigung der Gruppenpraxis wäre der Gesellschafter Dr. K im Übrigen auch dazu bereit, sich wieder um die von ihm bereits innegehabte und nunmehr weiterhin offene Kassenplanstelle zu bemühen, was jenen Patienten zu Gute käme, die sich keinen Wahlarzt leisten können oder wollen. Außerdem hat derzeit an Samstagen nur ein Kassenarzt geöffnet und auch an Wochentagen ordiniert keiner dieser Zahnärzte noch nach 18 Uhr; dem gegenüber können durch die Gruppenpraxis die derzeitigen Öffnungszeiten der Ordination von Dr. K wesentlich ausgeweitet werden.

 

2.9. Mit Telefax vom 12. August 2015 hat die Beschwerdeführerin beim LVwG OÖ eine auf Art. 130 Abs. 1 Z. 3 B-VG gestützte Säumnisbeschwerde eingebracht und dazu begründend ausgeführt, dass über ihren am 13. Februar 2013 gestellten Antrag auf Gründung einer Gruppenpraxis von der belangten Behörde bislang noch immer nicht entschieden wurde.

 

2.10. Mit Beschluss vom 17. August 2015 hat das LVwG Oberösterreich diese Säumnisbeschwerde gemäß § 6 Abs. 1 AVG an den LH von OÖ weitergeleitet.

 

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass der Rechtsbehelf gegen Säumnis einer Behörde mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle BGBl I 51/2012 insofern neu konzipiert wurde, als nunmehr – entgegen der früheren Rechtslage – im Falle einer Verletzung der gesetzlichen Entscheidungsfrist durch die (letztinstanzliche) Behörde die Zuständigkeit zur Sachentscheidung nicht unmittelbar auf das Verwaltungsgericht übergeht: Vielmehr ordnet § 16 Abs. 1 VwGVG insoweit an, dass die Behörde – im Wege einer Ermessensentscheidung – innerhalb einer Frist von bis zu drei Monaten den Bescheid erlassen kann. Wird eine Säumnisbeschwerde erhoben, wird dadurch der der Behörde materiengesetzlich zugestandene Entscheidungszeitraum (in der Regel sechs Monate; vgl. § 73 Abs. 1 AVG) gleichsam schon ex lege um eine Frist von (höchstens) drei Monaten erweitert. Erlässt die Behörde den Bescheid innerhalb dieses (erweiterten) Zeitraumes oder wurde dieser bereits vor der Einleitung des Säumnisbeschwerdeverfahrens erlassen, so ist dieses vom Verwaltungsgericht einzustellen.

 

Innerhalb dieser Zusatzfrist stellt sich also die rechtliche Situation so dar, dass die Zuständigkeit zur Bescheiderlassung – und damit zur „Führung der Verwal-tung“ – noch nicht auf die Staatsfunktion „(Verwaltungs-)Gerichtsbarkeit“ übergeht, sondern weiterhin bei der Behörde verbleibt; dem Verwaltungsgericht kommt während dieses Zeitraumes sohin gleichsam nur die Aufgabe eines „Überwachungsorganes“ ohne eigenständige Eingriffskompetenzen zu.

 

Holt während dieser Zusatzfrist die Behörde den Bescheid nicht bzw. nicht zeitgerecht nach, so hat diese die Säumnisbeschwerde dem Verwaltungsgericht gemäß § 16 Abs. 2 VwGVG unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens vorzulegen. Erst mit dem Zeitpunkt, zu dem das Vorlageschreiben die Einflusssphäre der Behörde verlassen hat, geht die Zuständigkeit zur Sachentscheidung auf das Verwaltungsgericht über.

 

2.11. Im Weiteren hat die GÖG über Auftrag des LH von OÖ am 1. Dezember 2015 (Zl. P1/2/4144-112/15) gemäß § 26b Abs. 3 Z 1 ZahnÄG ein Gutachten erstellt, das zum Ergebnis kommt, dass angesichts der vakanten Kassenstelle und der unterdurchschnittlichen Versorgungs- und Kapazitätsdichten durch die Errichtung der geplanten Gruppenpraxis eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebotes erreicht werden kann, wobei auch von einer überdurchschnittlichen Aus- und Belastung der bestehenden Leistungsanbieter auszugehen ist. Zudem leisten die in Aussicht genommenen Ordinationszeiten einen wesentlichen Beitrag zur Erreichung des Zieles, die Bevölkerung auch zu den sog. „Tagesrandzeiten“ und an Wochenenden mit zahnärztlichen Leistungen zu versorgen.

 

2.12. Mit Schreiben vom 25. Februar 2016, Zl. Ges-060450/39-2016-Hi, hat der LH von OÖ die Säumnisbeschwerde der Rechtsmittelwerberin vom 12. August 2015 wegen „Unmöglichkeit der Bescheidnachholung“ innerhalb der noch verbleibenden Frist dem Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich vorgelegt.

 

2.13. Das LVwG OÖ hat daraufhin gemäß § 26b Abs. 3 Z. 2 ZahnÄG mit Schriftsatz vom 3. März 2016 die Landesgesundheitsplattform Oberösterreich (im Folgenden auch: LGP OÖ) zur Erstattung einer begründeten Stellungnahme aufgefordert.

 

2.14. Mit Schreiben vom 13. Mai 2016, Ges-2015-163139/4-Pot, hat sich die LGP OÖ dahin geäußert, dass das Gutachten der GÖG die örtlichen Verhältnisse, insbesondere die Wechselwirkungen mit dem Umfeld, nicht ausreichend beachtet. Außerdem werden die von der geplanten Gruppenpraxis in Aussicht gestellten Leistungen, die sich auf hochpreisige Sonderleistungen konzentrieren, ohnehin bereits von den ansässigen Vertrags- und Wahlzahnärzten angeboten. Darüber hinaus kann eine Gruppenpraxis keinen Ersatz für die vakante Kassenstelle darstellen; vielmehr wird durch eine solche die Besetzung der Letzteren sogar nachhaltig verhindert und dadurch das Vertragsarztsystem systematisch ausgehöhlt. Schließlich ist auch eine wesentliche Ausdehnung der Öffnungszeiten gegenüber dem Istzustand der Ordination des Gesellschafters Dr. K nicht erkennbar, während bei Vertragszahnärzten zumindest über 20 Stunden in der Woche eine zahnärztliche Grundversorgung gewährleistet ist.

 

Allein dadurch, dass Dr. K als früherer Vertragszahnarzt nunmehr ausschließlich als Wahlzahnarzt tätig ist und in seiner bestehenden Ordination die Leistungen künftig durch Beiziehung einer weiteren Wahlzahnärztin im Wege einer organisatorischen Umgliederung in Form einer Gruppenpraxis erbringen will, ist selbst dann, wenn künftig beide Gesellschafter ihre Leistungen im vollen Beschäftigungsausmaß erbringen, noch keine wesentliche Veränderung der Versorgungs- und Kapazitätssituation zu erwarten.

 

Daher wird die Zulassung der beantragten zahnärztlichen Gruppenpraxis nicht befürwortet.

 

2.15. Somit war als Zwischenergebnis festzustellen:

 

2.15.1. Für das Bundesland Oberösterreich existiert bislang kein „Regionaler Strukturplan Gesundheit“ (im Folgenden auch kurz: RSG).

 

Zur Frage, inwieweit es derzeit zumindest „Planungen“ iSd § 26b Abs. 2 ZahnÄG gibt, teilte die Vertreterin der belangten Behörde mit, dass sich der RSG gegenwärtig noch in Ausarbeitung befindet. Allerdings wurde bereits ein „Oö. Krankenanstalten- und Großgeräteplan“ – der als ein Teil dieses RSG anzusehen ist – erlassen (vgl. LGBl 147/2015).

 

2.15.2. Derzeit gibt es weder einen Gesamtvertrag für zahnärztliche Gruppenpraxen noch Sonderregelungen in einem Gesamtvertrag für solche Gruppenpraxen noch einen Einzelvertrag bzw. die Zusage zum Abschluss eines solchen zwischen einem örtlich zuständigen Sozialversicherungsträger und der Beschwerdeführerin.

 

Außerdem bestehen nach Auskunft des Vertreters der OÖGKK gegenwärtig auch noch keine „einheitlichen Grundsätze“ i.S.d. § 342 Abs. 5 ASVG.

 

2.15.3. Keiner der beiden Gesellschafter der Beschwerdeführerin verfügt über einen Kassen-Einzelvertrag bzw. ein Kassenplanstelle der OÖGKK; außerdem ist die zu errichten beabsichtigte Gruppenpraxis auch nicht im Stellenplan der örtlich zuständigen Sozialversicherungsträger vorgesehen.

 

Hierzu ergänzt der Vertreter der OÖGKK, dass bereits mehrfach eine Kassenplanstelle ausgeschrieben wurde, sich bislang jedoch niemand, insbesondere weder der Gesellschafter Dr. K noch die Gesellschafterin Dr. S, darum beworben hat; vielmehr lässt sich aus dem Internet-Auftritt der Ordination von Dr. K eher schließen, dass daran auch kein echtes Interesse dieses Gesellschafters bestehen dürfte.

 

Nach den Angaben des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin verfügt die bestehende Ordination des Gesellschafters Dr. K schon derzeit über 8 Behandlungsräume, was ihn an die Grenze seiner Belastbarkeit führt; im Falle der Genehmigung einer Gruppenpraxis könnten mit seiner Partnerin jedoch auch wieder Kassenpatienten versorgt und die Ordinationsöffnungszeiten ausgeweitet werden.

 

2.15.4. Es ist beabsichtigt, in der beantragten Gruppenpraxis auch sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige zahnärztliche Leistungen anzubieten.

 

Hierzu weist der Vertreter der OÖGKK darauf hin, dass insoweit lediglich für einen, nicht jedoch auch für zwei Leistungsbringer ein ausreichender Bedarf besteht.

 

2.15.5. Die Gesellschafter beabsichtigen nicht, (auch nicht vorerst) bloß eine Apparate- und/oder Ordinationsgemeinschaft zu führen.

 

2.15.6. Das derzeitige Leistungsspektrum von Dr. K, der seinen bestehenden Betrieb in die GmbH einzubringen beabsichtigt, deckt sich im Wesentlichen mit jenem, das künftig von der Gruppenpraxis erbracht werden soll.

 

Gleiches gilt grundsätzlich auch in Bezug auf die Personalausstattung mit der Modifikation, dass eben eine zusätzliche Zahnärztin tätig wäre und bei den Zahnarztassistentinnen die bisher zwei Vollzeitkräfte auf sechs Vollzeitplanstellen aufgestockt werden würden.

 

2.15.7. Eine Gegenüberstellung der derzeitigen und der künftigen Ordinationsöffnungszeiten ergibt folgendes Bild:

 

   Praxis Dr. K         geplante Gruppenpraxis        Erweiterung um

 

Montag 08.00 bis 12.00 Uhr 08.00 bis 12.00 Uhr

14.00 bis 16.00 Uhr 14.00 bis 17.00 Uhr 1 Stunde

 

Dienstag 08.00 bis 12.00 Uhr 08.00 bis 12.00 Uhr

14.00 bis 16.00 Uhr 16.00 bis 20.00 Uhr 2 Stunden

 

Mittwoch 08.00 bis 12.00 Uhr 08.00 bis 12.00 Uhr

14.00 bis 16.00 Uhr 14.00 bis 17.00 Uhr 1 Stunde

 

Donnerstag 08.00 bis 12.00 Uhr 08.00 bis 12.00 Uhr

14.00 bis 16.00 Uhr 16.00 bis 20.00 Uhr 2 Stunden

 

Freitag      geschlossen 08.00 bis 12.00 Uhr 4 Stunden

14.00 bis 17.00 Uhr 3 Stunden

 

Samstag 08.00 bis 12.00 Uhr  08.00 bis 12.00 Uhr

14.00 bis 16.00 Uhr 14.00 bis 17.00 Uhr 1 Stunde

 

Sonntag      geschlossen      geschlossen

        insgesamt 14 Stunden

 

2.15.8. In der Nähe des im Zentrum der Gemeinde E gelegenen Standortes der geplanten Gruppenpraxis befinden sich derzeit folgende Zahnarztordinationen mit folgenden Praxisöffnungszeiten:

 

a) Im Umkreis von bis zu 5 km (Luftlinie):

 

kein Zahnarzt

 

b) Im Umkreis von 5 bis zu 10 km (Luftlinie):

 

kein Zahnarzt

 

c) im Umkreis von 10 bis zu 15 km (Luftlinie):

 

St. P (10,3 km):

 

Dr. J L Montag bis Freitag: 8.00 bis 12.00 Uhr

Montag bis Mittwoch: 14.00 bis 16.00 Uhr

 

L (11 km – Bezirk S-Umgebung, Wahlzahnarzt):

 

Dr. W K            Montag bis Mittwoch: 8.00 bis 12.00 Uhr

            Montag und Dienstag: 13.00 bis 17.00 Uhr

            Mittwoch: 13.00 bis 16.00 Uhr

 

N (11,6 km):

 

Dr. A K Montag und Mittwoch 13.00 bis 16.00 Uhr

Dienstag und Donnerstag: 8.30 bis 14.00 Uhr

Freitag: 8.30 bis 12.00 Uhr

 

O (12,3 km):

 

DDr. T T Montag und Mittwoch: 13.00 bis 18.00 Uhr

Dienstag und Donnerstag: 8.30 bis 13.00 Uhr

Freitag: 8.30 bis 12.00 Uhr

 

U (12,6 km):

 

Dr. C J Montag bis Freitag: 8.00 bis 12.00 Uhr

Montag und Mittwoch: 15.00 bis 18.00 Uhr

 

M (14,7 km):

 

Dr. J E Montag und Mittwoch: 8.00 bis 13.00 Uhr

Dienstag und Donnerstag: 13.00 bis 16.00 Uhr

Freitag: 8.00 bis 12.00 Uhr

 

Dr. C H Montag bis Freitag: 8.00 bis 12.00 Uhr

Montag und Freitag: 14.00 bis 18.00 Uhr

 

Dr. C K Montag: 9.00 bis 16.00 Uhr

Dienstag und Donnerstag: 8.00 bis 13.00 Uhr

Mittwoch: 10.00 bis 17.00 Uhr

Freitag: 8.00 bis 13.00 Uhr

 

DDr. R G Montag bis Donnerstag: 8.00 bis 12.00 Uhr

Montag bis Donnerstag: 14.00 bis 17.00 Uhr

Freitag: 8.00 bis 12.00 Uhr

 

Dr. R B Dienstag und Mittwoch: 15.00 bis 17.00 Uhr

Donnerstag und Freitag: 8.00 bis 12.00 Uhr

Donnerstag: 13.00 bis 15.00 Uhr

 

Ergänzend hierzu bringt der Vertreter der OÖGKK vor, dass in dieser Gemeinde noch ein weiterer Zahnarzt mit (laut eigener Homepage) folgenden Öffnungszeiten tätig ist:

 

Dr. H G Montag bis Donnerstag: 7.30 bis 11.30 Uhr

  und 13.30 bis 17.00 Uhr

Freitag: 07.30 bis 11.30 Uhr

 

B (14 km – Bezirk S-Umgebung, Vertragszahnarzt):

 

Dr. W G Montag, Dienstag und Donnerstag 8.00 bis 11.00 Uhr

Mittwoch und Freitag: 15.00 bis 18.00 Uhr

 

Hierzu merkt der Vertreter der OÖGKK an, dass in B statt Dr. G nunmehr dessen Kassenplanstellen-Nachfolger mit folgenden Ordinationszeiten tätig ist:

 

Dr. K K Montag, Dienstag und Freitag: 8.30 bis 12.30 Uhr

        Mittwoch und Donnerstag: 14.00 bis 18.00 Uhr

 

Gesamthaft betrachtet ergibt sich daraus, dass in den Ordinationen dieser Zahnärzte an Samstagen und Sonntagen keine Öffnungszeiten vorgesehen und diese Ordinationen an Wochentagen frühestens ab 7:30 Uhr und längstens bis 18:00 Uhr geöffnet sind.

 

d) Notdienstzentrum der S Zahnärzte (x 6, x S; Entfernung ca. 30 km Luftlinie)

   täglich: 15.00 bis 17.00 Uhr

     (24.12. und 31.12.: 8.00 bis 12.00 Uhr)

 

2.16. Davon ausgehend haben die Parteienvertreter in der öffentlichen Verhandlung Folgendes vorgebracht:

 

2.16.1. Zur Frage, ob durch die beantragte Gruppenpraxis das finanzielle Gleichgewicht des Systems der sozialen Sicherheit maßgeblich beeinträchtigt werden würde, hat der Vertreter der OÖGKK festgestellt, dass den entscheidenden Faktor für dieses System jeweils die Stellenplanung, die für das Bundesland Oberösterreich gemeinsam von der OÖGKK und der Landesstelle der Zahnärztekammer erarbeitet wird, darstellt. Wenn nun im vorliegenden Fall über den Umweg der Zulassung der Gruppenpraxis gleichsam jeder der beiden Gesellschafter einen Kassenvertrag bekommen würde, dann würde dieser Stellenplan insoweit modifiziert, als dann im Ergebnis künftig zwei Planstellen statt der nur einen vorgesehenen Kassenvertragsstelle existieren würden.

 

Weiters ist nach dem Vorbringen des Vertreters der OÖGKK zu beachten, dass dann, wenn ein Wahl-Zahnarzt, der über keine Planstelle verfügt, einem Kassenpatienten eine sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistung erbringt, Letzterem diese im Hinblick auf § 131 Abs. 1 ASVG nur im Ausmaß von 80% der Vertragsleistung ersetzt wird. Würde also beispielsweise ein Wahlarzt einem Nicht-Kassenpatienten für eine Keramik-Zahnfüllung 135 Euro verrechnen, dann bekäme ein Kassenpatient für eine solche Leistung nicht die volle Summe, sondern nur 80% des Vertragstarifes für eine dieser vergleichbaren Leistung ersetzt; den Rest der Kosten hätte der Kassenpatient selbst zu tragen. Gerade wegen dieses Selbstbehalts und auch deshalb, weil solche Patienten den Preis für die Leistungen des Wahlzahnarztes zunächst selbst erbringen müssen und diese dann erst ex post – und eben bloß zu einem Teil – rückerstattet erhalten, würde die geplante Gruppenpraxis im Ergebnis keine besondere Ausdehnung der Versorgungsleistung für normale Kassenpatienten bewirken, weil unter solchen Umständen die Kassenpatienten erfahrungsgemäß auch weiterhin keine Wahlärzte, sondern vorzugsweise Kassenärzte konsultieren werden.

 

Hierzu brachte der Vertreter der Beschwerdeführerin vor, dass dieser das damit verbundene unternehmerische Risiko durchaus bewusst ist.

 

Abschließend wies der Vertreter der OÖGKK in diesem Zusammenhang darauf hin, dass eine maßgebliche Beeinträchtigung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit vor allem dadurch entstehen könnte, dass die vorliegend beabsichtigte Methode der Umgehung des Stellenplanes entsprechende Nachahmer auf den Plan ruft.

 

2.16.2. Zur Frage, ob durch die beantragte Gruppenpraxis einerseits das Inanspruchnahmeverhalten und die Auslastung bereits bestehender Leistungsanbieter maßgeblich beeinträchtigt wird bzw. ob diese andererseits maßgeblich entlastet werden, brachte die Vertreterin der Österreichischen Zahnärztekammer vor, dass es diesbezüglich zu keinen wesentlichen Auswirkungen – weder in die eine noch in die andere Richtung – kommen dürfte, weil die geplante Gruppenpraxis keine maßgebliche Änderung des bestehenden Versorgungsangebotes der vom Gesellschafter Dr. K schon derzeit betriebenen Praxis nach sich ziehen wird; lediglich für diesen Gesellschafter ergäbe sich eine persönliche Entlastung (und durch die Gründung der GmbH wohl auch ein steuerlicher Vorteil).

 

Der Vertreter der OÖGKK wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass ein potentieller Bewerber um die Kassenplanstelle mit Nachteilen in Bezug auf eigene Wahlarztleistungen bzw. sonstige außervertragliche Leistungen rechnen muss, weil diese Zielgruppe schon derzeit von Dr. K und in der Folge erst recht von der Gruppenpraxis vereinnahmt wird.

 

2.16.3. Zur Frage, weshalb seitens der OÖGKK einerseits eine Kassenplanstelle ausgeschrieben wird, während andererseits kein Einzelvertrag mit der beantragten Gruppenpraxis abgeschlossen werden kann, stellte die Vertreterin der belangten Behörde fest, dass ein derartiger Sonder-Einzelvertrag nach den Bestimmungen des ZahnÄG auf Basis einheitlicher Grundsätze errichtet werden müsste; die Erstellung dieser Grundsätze fiele allerdings in die Zuständigkeit des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger, wobei zuvor noch alle einzelnen Krankenversicherungsträger zustimmen müssten. Eine solche Zustimmung würde in der derzeitigen Situation jedoch schon deshalb nicht erfolgen, weil keine Gruppenpraxisstellen ausgeschrieben werden. Weitere Voraussetzung für einen solchen Sonder-Einzelvertrag wäre ein Gesamtvertrag, den es derzeit jedoch nicht gibt bzw. bislang auch noch nie gegeben hat. Außerdem ist seitens der Beschwerdeführerin auch nie ein Ersuchen gestellt worden, einen solchen Sonder-Einzelvertrag zu erhalten.

 

2.16.4. Hinsichtlich der Frage, welche der vier Voraussetzungen des § 26b Abs. 2 ZahnÄG – nämlich: örtliche Verhältnisse (Verkehrsverbindungen); Inanspruchnahme bzw. Auslastung bereits praktizierender Zahnärzte in Bezug auf Kassenleistungen; Belastung bereits praktizierender Zahnärzte; Entwicklungstendenzen in der Zahnmedizin – die Beschwerdeführerin im Falle der Zulassung der beantragten Gruppenpraxis nicht erfüllen würde, führt der Vertreter der OÖGKK aus, dass seines Erachtens das Einzugsgebiet im GÖG-Gutachten zu eng gezogen sei. Insbesondere seien die jenseits der von der GÖG willkürlich festgelegten Grenze liegenden Ballungsräume (z.B. die Städte S, B und B), in denen sich zahlreiche Zahnärzte befinden, überhaupt nicht ins Kalkül gezogen worden. Außerdem sei der wesentliche Umstand nicht berücksichtigt worden, dass zahnärztliche Leistungen von Patienten häufig, wenn nicht sogar überwiegend, an deren Arbeitsort in Anspruch genommen werden.

 

Dagegen wendete der Vertreter der Beschwerdeführerin ein, dass sich unmittelbar neben der Praxis von Dr. K der Industriebetrieb „B & R“ befindet, der ca. 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt.

 

Weiters legte der Vertreter der OÖGKK eine auf der Grundlage von eingereichten Honorarnoten erstellte „Patientenstromanalyse“ vor, aus der zum einen ersichtlich ist, das etwa auch Patienten aus B die Praxis von Dr. K aufsuchen; die Stadt B wurde allerdings nicht in das GÖG-Gutachten einbezogen. Zum anderen ergibt sich daraus, dass sich auch umgekehrt viele Einwohner von E an Zahnärzte in B wenden. Ein analoges Verhalten ist auch für alle anderen Ballungszentren, insbesondere für die Stadt S, zu beobachten. Die Annahme einer Besserversorgung der Bevölkerung von E mit zahnärztlichen Leistungen im Falle einer Zulassung der Gruppenpraxis erscheint daher nach Ansicht des Vertreters der OÖGKK so, wie sie im GÖG-Gutachten abgeleitet wurde, als nicht schlüssig.

 

Auch die Vertreterin der Zahnärztekammer vertritt die Auffassung, dass durch die Gruppenpraxis trotz des positiven GÖG-Gutachtens keine wesentliche Verbesserung des Versorgungspotentials zu erwarten sein dürfte.

 

2.16.5. Hinsichtlich des Umstandes, inwieweit durch die beantragte Gruppenpraxis eine Spitalsambulanz entlastet würde bzw. ob eine wesentliche Verbesserung der Versorgungsleistung gegeben wäre, wenn die Gruppenpraxis der Beschwerdeführerin künftig auch an Sonn- und Feiertagen Ordinationszeiten anbieten würde, wies die Vertreterin der Zahnärztekammer darauf hin, dass es durchaus sein könnte, dass nicht nur das Zahnärztliche Notdienstzentrum in S, sondern auch die in E und Umgebung niedergelassen Zahnärzte schon derzeit alle erforderlichen Notdienste anbieten.

 

2.16.6. Abschließend stellte der Vertreter der OÖGKK fest, dass es den Sozialversicherungsträgern in erste Linie darum geht, dass die offene Kassenplanstelle wieder besetzt wird. Die optimale Vorgangsweise besteht daher darin, dass einer der beiden Gesellschafter künftig diese Kassenplanstelle besetzt und im Übrigen beide in Form einer Ordinationsgemeinschaft tätig werden; objektiv besehen würde dies keinen wesentlichen Unterschied ergeben, wobei die mit einer GmbH-Gründung verbundenen steuerlichen Vorteile auch dadurch realisiert werden könnten, dass die GmbH losgelöst vom Konnex mit einer Gruppenpraxis errichtet wird.

 

2.17. Im Anschluss an die öffentliche Verhandlung haben die Parteien zu deren Ergebnis folgende schriftliche Stellungnahmen (soweit es sich hierbei nicht um eine bloß wiederholende Argumentation handelt) abgegeben:

 

2.17.1. Die Österreichische Zahnärztekammer hat mit e‑mail vom 1. Juli 2016 ausgeführt, dass im Bezirk B ein gemäß § 35 Abs. 2 ZahnÄG von der Landeszahnärztekammer organisierter Notdienst etabliert ist, der von den im Bezirk praktizierenden Zahnärzten jeweils an Samstagen, Sonntagen und Feiertagen zwischen 9:00 Uhr und 11:00 Uhr angeboten wird. An Wochentagen wird nach 20:00 Uhr (abgesehen vom Notdienstzentrum im UKH L) kein Notdienst angeboten. An Sonn- und Feiertagen sowie an Wochentagen nach 20:00 Uhr könnte aber auch von der Beschwerdeführerin künftig kein Notdienst angeboten werden, weil ihr das dafür nötige Hilfspersonal auf Grund kollektivvertraglicher Hindernisse nicht zur Verfügung stünde.

 

Im Übrigen sei anzumerken, dass die Beschwerdeführerin auch in Form einer Gruppenpraxis künftig vorrangig außervertragliche (= sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige) Leistungen zu erbringen beabsichtigt, sodass für die Kassenpatienten keine wesentliche Verbesserung der Versorgungsleistung zu erwarten ist.

 

2.17.2. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat in seiner Stellungnahme vom 6. Juli 2016 zunächst darauf hingewiesen, dass sich laut gängigen Routenplanern das nächstgelegene Zahnambulatorium der OÖGKK in 25 km Entfernung in B befindet und dieses montags bis donnerstags von 6:45 Uhr bis 14:15 Uhr und freitags von 6:45 Uhr bis 14:00 Uhr geöffnet ist; das in 33 km Entfernung gelegene Zahngesundheitszentrum S ist montags bis donnerstags von 7:15 Uhr bis 16:00 Uhr und freitags von 7:15 Uhr bis 12:30 Uhr zugänglich. Hinsichtlich des Notdienstes am Wochenende und an Feiertagen ist das Notdienstzentrum in S zwischen 15:00 Uhr und 17:00 Uhr zugänglich. An Wochentagen gibt es nach 18:00 Uhr im Bezirk B derzeit keine Behandlungsmöglichkeiten, wobei insbesondere dieser für Berufstätige wesentliche Aspekt  durch die in Aussicht genommenen Ordinationszeiten der geplanten Gruppenpraxis entsprechend entschärft würde. Eine zusätzliche Ordinationszeit an Sonn- und Feiertagen sowie an Wochentagen nach 20:00 Uhr ist der Beschwerdeführerin jedoch nicht möglich.

 

Die geplante Ausdehnung der Ordinationszeiten in die Abendstunden sowie auf den Samstagnachmittag würde offenkundig sowohl eine entsprechende Entlastung der Ambulatorien in B und S als auch des S Notdienstzentrums bewirken und zudem auch für die Bevölkerung die Versorgungsleistung erheblich verbessern.

 

Investitionen, die unter Heranziehung der Gesellschaftsform einer GmbH getätigt werden könnten, könnten wegen der dann nicht bestehenden steuerlichen Vorteile nicht in gleicher Weise vorgenommen werden, wenn bloß eine Ordinations- und/oder Apparategemeinschaft gegründet wird; unter diesem Aspekt erwiese sich auch eine bloß befristete Genehmigungserteilung nicht als zweckmäßig.

 

Im Übrigen wäre die Beschwerdeführerin auch durchaus dazu bereit, die zu besetzende Kassenplanstelle zu übernehmen, wie dies auch durch eine entsprechende Antragstellung vom 5. Juli 2016 dokumentiert wurde. Dass in der Gemeinde E kein Bedarf für zwei Kassenplanstellen besteht, kann schon anhand des GÖG-Gutachtens nicht nachvollzogen werden. Ebenso ist völlig ausgeschlossen, dass durch die geplante Gruppenpraxis das finanzielle Gleichgewicht des Systems der sozialen Sicherheit maßgeblich beeinträchtigt wird.

 

2.17.3. Der Landeshauptmann von Oberösterreich hat in seinem Schreiben vom 14. Juli 2016 darauf hingewiesen, dass dann, wenn eine Kapitalgesellschaft (wie hier: eine GmbH) nicht bloß im Innen-, sondern auch im Außenverhältnis eine Ordinations- und/oder Apparategemeinschaft betreibt, Probleme mit der ärztlichen Eigenverantwortlichkeit entstehen könnten.

 

2.17.4. Mit e‑mail vom 15. Juli 2016 hat die OÖGKK bekannt gegeben, dass sich deren Ambulatorium in B in einer Entfernung von 24 km von E befindet und dieses per PKW in 23 Minuten erreichbar ist; außerdem sind in S mehrere Zahnambulatorien diverser Krankenversicherungsträger situiert. Darüber hinaus ist im Bezirk B an Sonn- und Feiertagen zwischen 9:00 Uhr und 11:00 Uhr ein zahnärztlicher Notdienst eingerichtet und an Samstagen ordiniert zwischen 8:00 Uhr und 11:00 Uhr ein Kassenarzt in der 22 km entfernten Gemeinde M.

 

Davon ausgehend, dass aus Patientensicht der wesentliche Unterschied zwischen einem Vertrags- und einem Wahlzahnarzt darin besteht, dass bei Konsultierung eines Vertragszahnarztes sämtliche seiner Leistungen vom Sozialversicherungsträger refundiert werden, werden auch im Fall der Genehmigung einer Gruppenpraxis kaum neue Patienten zu den reinen Wahlzahnärzten der Beschwerdeführerin wechseln, sodass sich unabhängig von der Ausdehnung der Öffnungszeiten auch keine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebotes und damit auch keine Entlastung für bestehende Ambulanzen ergeben wird. Vielmehr ist zu erwarten, dass angesichts einer dann in der Gemeinde E bestehenden Wahlarzt-Gruppenpraxis künftige Interessenten für die offene Kassenplanstelle noch zwangsläufiger von einer Bewerbung abgehalten werden, weil diese dann selbst faktisch keine der lukrativen nichtvertragliche(n) Leistungen – oder solche nur in wesentlich eingeschränkter Form – erbringen können.

 

Im Übrigen erweisen sich einige der Ansinnen und Folgewirkungen, die mit der beantragten Gruppenpraxis einhergehen, im Hinblick auf zentrale Regelungen des Gesundheitssystems – wie z.B. das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines effektiven und leistbaren Sachleistungssystems für alle Versicherungsgruppen oder die Vergabe von Kassenverträgen auf Basis einer gesamtvertraglich vereinbarten Stellenplanung zwischen Zahnärztekammer und Krankenversicherungsträger – als problematisch.

 

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass in den E umgebenden Gemeinden seit dem 1. Juli 2016 nicht – wie noch im Gutachten der GÖG angenommen – bloß 8, sondern 10 Zahnärzte mit einem Kassenvertrag ordinieren.

 

3. Diese – soweit es die Ermittlung von Fakten betrifft, in keiner Weise widersprüchlichen – Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus dem Akt der belangten Behörde zu Zl. Ges-060450, aus dem hg. Akt zu LVwG-050065, aus dem in der öffentlichen Verhandlung erstatteten Vorbringen der Parteienvertreter sowie aus den im Anschluss daran abgegebenen Stellungnahmen der Verfahrensparteien.

 

Ergänzend wird das Protokoll der öffentlichen Verhandlung (ONr. 15 des hg. Aktes) zum integrierenden Bestandteil dieses Erkenntnisses erklärt.

 

 

 

 

III.

 

Rechtliche Beurteilung

 

 

In der Sache selbst hat das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich aus Anlass der vorliegenden Säumnisbeschwerde erwogen:

 

1.1. Gemäß § 26 Abs. 1 des Zahnärztegesetzes, BGBl I 126/2005 i.d.g.F. BGBl I 8/2016 (im Folgenden: ZahnÄG), kann die Zusammenarbeit von freiberuflich tätigen Angehörigen des zahnärztlichen Berufs – insbesondere zum Zweck der ambulanten öffentlichen Gesundheitsversorgung – (nicht nur in Form von Ordinations- und Apparategemeinschaften [vgl. dazu § 25 ZahnÄG], sondern auch) als selbständig berufsbefugte Gruppenpraxis in der Rechtsform einer offenen Gesellschaft (OG) i.S.d. § 105 des Unternehmensgesetzbuches oder einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) i.S.d. GmbH-Gesetzes erfolgen.

 

Eine solche Gruppenpraxis darf nach § 26 Abs. 3 ZahnÄG nicht die Organisationsdichte und -struktur einer Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums gemäß § 2 Abs. 1 Z. 5 des Krankenanstalten- und Kuranstaltengesetzes (KAKuG, BGBl 1/1957 i.d.F. BGBl I 3/2016) aufweisen.

 

1.2. Gemäß § 26a Abs. 1 ZahnÄG setzt die Gründung einer Gruppenpraxis die Eintragung in das Firmenbuch sowie zudem eine Zulassung durch den Landeshauptmann nach § 26b ZahnÄG voraus – es sei denn, dass entweder jeder Gesellschafter bereits einen Einzelvertrag mit der örtlich zuständigen Gebietskrankenkasse hat bzw. die zu gründende Gruppenpraxis bereits im Stellenplan vorgesehen ist und die Voraussetzungen des § 26a Abs. 2 ZahnÄG einschließlich der nachweislichen Befassung der Landesgesundheitsplattform im Rahmen eines Ausschusses vorliegen oder die Gruppenpraxis ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen zu erbringen beabsichtigt.

 

§ 26a Abs. 1 Z. 2 ZahnÄG normiert somit als Grundsatz, dass der Betrieb einer Gruppenpraxis eine vorangehende Zulassung durch den Landeshauptmann voraussetzt; in drei Fällen bedarf es hingegen – als Ausnahme von dieser Regel – keines solchen vorgelagerten Genehmigungsverfahrens, nämlich dann, wenn

 

• entweder jeder Gesellschafter bereits über einen Einzelvertrag mit der Gebietskrankenkasse verfügt oder
• die Gruppenpraxis bereits im Stellenplan vorgesehen ist oder
• die Gruppenpraxis ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen erbringt (sog. „reine Wahlarzt-Gruppenpraxis“).

 

In diesen Ausnahmekonstellationen ist gemäß § 26a Abs. 1 und Abs. 3 ZahnÄG zum Betrieb der Gruppenpraxis lediglich eine Eintragung in das Firmenbuch und in die Zahnärzteliste erforderlich; im Übrigen wird insoweit die Einhaltung der diesbezüglich in § 26 Abs. 1 bis Abs. 6 ZahnÄG normierten Ordnungsvorschriften nicht ex ante, sondern (bloß) durch die Androhung von verwaltungsstrafrechtlichen Sanktionen (vgl. § 89 Abs. 5 Z. 2 ZahnÄG) für den Fall der Nichtbeachtung  gewährleistet.

 

1.3. Liegt vor diesem rechtssystematischen Hintergrund in concreto eine Konstellation vor, in der die beantragte Gruppenpraxis einer vorangehenden Zulassung durch den Landeshauptmann bedarf, so hat dieser nach § 26b Abs. 1 ZahnÄG eine solche zur Wahrung der Zielsetzungen der Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen, ausgewogenen und allgemein zugänglichen ambulanten Gesundheitsversorgung einerseits und des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit anderseits zur Leistungserbringung im Rahmen der ambulanten öffentlichen Gesundheitsversorgung mit Bescheid zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des § 26b Abs. 2 ZahnÄG vorliegen; dabei ist zugleich – im Rahmen des Antrags – durch Auflagen der Versorgungsauftrag der Gruppenpraxis hinsichtlich des Leistungsangebots (Leistungsvolumen einschließlich Personalausstattung, Leistungsspektrum und Öffnungszeiten unter Berücksichtigung von Tagesrand- und Nachtzeiten, Sams-, Sonn- und Feiertagen sowie erforderlichenfalls Bereitschaftszeiten) zu bestimmen.

 

Gemäß § 26b Abs. 2 ZahnÄG ist eine Gesellschaft oder Vorgesellschaft als Gruppenpraxis zuzulassen, wenn unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Planungen des jeweiligen „Regionalen Strukturplanes Gesundheit“ (RSG) hinsichtlich

 

• der örtlichen Verhältnisse (regionale rurale oder urbane Bevölkerungsstruktur und Besiedlungsdichte) und der für die ambulante öffentliche Gesundheitsversorgung bedeutsamen Verkehrsverbindungen,
• des Inanspruchnahmeverhaltens und der Auslastung von bestehenden Leistungsanbietern, die sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen, durch Patienten,
• der durchschnittlichen Belastung bestehender Leistungsanbieter sowie
• der Entwicklungstendenzen in der Zahnmedizin

 

eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann.

 

1.4. Im Rahmen des Zulassungsverfahrens hat der Landeshauptmann nach § 26b Abs. 3 ZahnÄG ein Gutachten der Gesundheit Österreich GmbH (GÖG) bzw. eines vergleichbaren Planungsinstituts einzuholen sowie diesem eine begründete Stellungnahme der jeweiligen Landesgesundheitsplattform (LGP) über das Vorliegen der Kriterien gemäß § 26b Abs. 2 ZahnÄG zu Grunde zu legen.

 

Parteistellung im Behördenverfahren und das Recht der Beschwerde gemäß Art. 132 Abs. 5 B‑VG sowie einer Revision gemäß Art. 133 Abs. 8 B‑VG haben nach § 26b Abs. 4 ZahnÄG auch die betroffenen Sozialversicherungsträger, die Österreichische Zahnärztekammer sowie die gesetzliche Interessenvertretung privater Krankenanstalten.

 

1.5. In Bindung an die im Beschluss vom 12. Juni 2014, LVwG-050024/Gf/UD/Rt, zum Ausdruck gebrachte Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtes des Landes Oberösterreich kommt im Zuge der Durchführung des gegenständlichen Genehmigungsverfahrens die Übergangsbestimmung des § 71a ZahnÄG wegen Unionsrechtswidrigkeit nicht zur Anwendung.

 

2.1. Im gegenständlichen Fall stehen folgende, auch seitens der Verfahrensparteien allseits unbestritten gebliebene faktische Umstände fest:

 

• Gegenwärtig wird bereits von einem der beiden Gesellschafter der Beschwerdeführerin eine Zahnarztordination in der Gemeinde E betrieben;

 

• allerdings verfügt keiner der beiden Gesellschafter über einen Einzelvertrag mit der OÖGKK auf Basis des § 342 ASVG;

 

• außerdem ist die beantragte Gruppenpraxis auch nicht im Stellenplan (vgl. § 342 Abs. 1 Z. 1 ASVG) vorgesehen;

 

• schließlich beabsichtigt die Gruppenpraxis auch nicht, ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen zu erbringen.

 

2.2. Daraus ergibt sich insgesamt, dass im vorliegenden Fall keine der in § 26a Abs. 1 Z. 2 lit. a und lit. b ZahnÄG vorgesehenen Ausnahmen von einer vorangehenden Zulassung zum Betrieb einer Gruppenpraxis zum Tragen kommt.

 

3. Deshalb ist im Weiteren zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin den Anforderungen des § 26b Abs. 1 und Abs. 2 ZahnÄG gerecht wird.

 

3.1. In diesem Zusammenhang ist vorweg darauf hinzuweisen, dass § 26b Abs. 1 ZahnÄG für den Fall Erfüllung sämtlicher gesetzlichen Voraussetzungen einerseits ein subjektiv-öffentliches Recht des Antragstellers auf Zulassung im Sinne einer Rechtsentscheidung normiert (arg. „hat ..... zuzulassen“; s.a. § 26 Abs. 2 ZahnÄG: „ist als Gruppenpraxis zuzulassen“).

 

3.2.1. Andererseits ist auch die ständige Rechtsprechung des EuGH zu beachten, wonach dann, wenn in einer nationalen Rechtsvorschrift auf eine – die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV einschränkende – Bedarfsprüfung abgestellt wird, das Vorliegen eines entsprechenden Bedarfes nicht vom Genehmigungswerber nachzuweisen, sondern dieser als grundsätzlich gegeben zu vermuten ist, d.h., dass ein solcher Bedarf nur dann nicht vorliegt, wenn eines der in einer solchen Bestimmung normierten Ausschlusskriterien zutrifft; solche Kriterien dürfen allerdings weder für sich besehen noch in ihrer Gesamtheit zu einer unverhältnismäßigen Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit führen (vgl. z.B. EuGH vom 13. Februar 2013, C 367/12, RN 28 und 36, und vom 30. Juni 2016, C‑634/15, RN 23).

 

3.2.2. Gegen eine in diesem Sinne unionsrechtskonforme Interpretation nationaler Rechtsvorschriften lässt sich auch nicht – wie z.B. seitens der OÖGKK in ihrer Stellungnahme vom 15. Juli 2016 – einwenden, dass im gegenständlichen Fall das Unionsrecht mangels Auslandsbezug nicht zum Tragen komme:

 

Denn der EuGH hat z.B. schon in seinem Urteil vom 19. Juli 2012, C 470/11, betont, dass das Unionsrecht auch für rein innerstaatliche Konstellationen – wenngleich diese grundsätzlich außerhalb des Anwendungsbereiches der Grundfreiheiten bzw. der EGRC liegen – insbesondere dann maßgeblich ist, wenn das nationale Recht vorschreibt, dass einem inländischen Staatsangehörigen die gleichen Rechte zukommen, die einem Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats in der gleichen Lage kraft Unionsrecht zustünden (vgl. RN 20).

 

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Art. 7 Abs. 1 erster Satz B-VG einen verfassungsmäßigen Gleichheitsgrundsatz für sämtliche österreichischen Staatsbürger normiert. Daraus leitet der Verfassungsgerichtshof in ständiger Judikatur ein Inländerdiskriminierungsverbot ab (vgl. z.B. VfGH vom 6. Oktober 2011, G 41/10 [= VfSlg 19529/2011], Pkt. III.2.1., m.w.N.).

 

Um also eine darin bestehende Inländerdiskriminierung, dass Ausländer in einer vergleichbaren Situation dadurch bessergestellt wären, dass für diese § 26b ZahnÄG in seiner bereits bereinigten Form unmittelbar unanwendbar ist, während inländische Zulassungswerber bis zu einer formellen Feststellung der Gleichheitswidrigkeit die in dieser Bestimmung allenfalls normierten unionsrechtswidrigen Beschränkungen hinnehmen müssten, gebietet eine verfassungskonforme Interpretation dieser allenfalls unionsrechtswidrigen Norm, sie auch bei Sachverhalten ohne Auslandsbezug unionsrechtskonform auszulegen, d.h., deren unionsrechtswidrigen Inhalt nicht anzuwenden.

 

Denn es trifft zwar zu, dass es nach nationalem Recht exklusiv dem VfGH zu-käme, § 26b ZahnÄG wegen Verfassungswidrigkeit (nämlich wegen Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 B-VG) gemäß Art. 140 Abs. 1 B-VG aufzuheben; insoweit zielt ein derartiges Verfahren auf eine generell-verbindliche Feststellung der Unvereinbarkeit dieser Norm mit der Verfassung ab.

 

Dessen ungeachtet ist jedoch im konkreten Einzelfall umgehend (und ohne vorangehende Befassung nationaler Höchstgerichte) von jedem nationalen Gericht für die volle Wirksamkeit der zuvor angeführten Rechtsprechung des EuGH auch bezüglich der unionsrechtswidrigen Inländerdiskriminierung zu sorgen (vgl. EuGH vom 15. Oktober 2015, C-581/14).

 

Unions- und verfassungsrechtskonform interpretiert ist daher in Fällen, in denen die Unionsrechtswidrigkeit (allenfalls) offensichtlich auch zu einer Verfassungswidrigkeit führt, das (allenfalls) unionsrechtswidrige nationale Recht, nämlich § 26b ZahnÄG, auch in Sachverhalten ohne Auslandsbezug nicht anzuwenden (dies ganz abgesehen davon, dass der Umstand eines fehlenden Auslandsbezuges de facto vielfach in erster Linie darin begründet ist, dass die bis zu ihrer Bereinigung bestanden habende Rechtslage in Verbindung mit der faktischen Aufteilung nahezu des gesamten Bundesgebietes auf bereits bestehende Kassenplanstellen die Erteilung einer Zulassung für ausländische Gruppenpraxis-Interessenten in aller Regel als schon von vornherein aussichtslos erscheinen lässt).

 

3.3. Vor diesem rechtsdogmatischen Hintergrund ist zunächst zu konstatieren, dass „Ergebnisse der Planungen des RSG hinsichtlich 1. der örtlichen Verhältnisse“ etc. im Sinne des § 26b Abs. 2 ZahnÄG gegenständlich deshalb nicht vorliegen, weil gegenwärtig jedenfalls in Bezug auf das Bundesland Oberösterreich (noch immer) kein „Regionaler Strukturplan Gesundheit“ existiert.

 

Eine derartige mehrjährige Säumigkeit des Verordnungsgebers kann aber freilich nicht der Beschwerdeführerin zum Nachteil gereichen. Vielmehr ist im Wege einer verfassungskonformen, eine planwidrige Lücke im Rechtsschutzsystem (die darin bestünde, dass gegen eine Untätigkeit im Bereich der generellen Normsetzung von Verfassungs wegen kein Rechtsbehelf eingeräumt ist) vermeidendenden Interpretation zu untersuchen, ob im Hinblick auf die in § 26b Abs. 2 Z. 1 bis Z. 4 ZahnÄG normierten Kriterien im Lichte des vom LVwG OÖ durchgeführten Ermittlungsverfahrens das Vorliegen eines Bedarfes zu verneinen ist, oder anders gewendet: ob aus diesen ein entsprechender Ausschlussgrund für die Zulassung der beantragten Gruppenpraxis resultiert.

 

3.3.1. Soweit es davon ausgehend zunächst die örtlichen Verhältnisse i.S.d. § 26b Abs. 2 Z. 1 ZahnÄG betrifft, hat das Verfahren ergeben, dass sich die beiden nächstgelegenen, von Sozialversicherungsträgern geführten Ambulatorien in einer Entfernung von 24 km (B) bzw. 33 km (Stadt S) von dem von der Beschwerdeführerin in Aussicht genommenen Standort befinden.

 

Unter dem Aspekt betrachtet, dass ein Bedarf als grundsätzlich gegeben zu vermuten ist, kann daher ein solcher im Hinblick auf die ambulante Gesundheitsversorgung unter spezifischer Bedachtnahme darauf, dass es sich hier um einen ländlichen Raum handelt, sowie unter besonderer Berücksichtigung der Gruppe der hinsichtlich ihrer Mobilität eingeschränkten Personen nicht ernsthaft bezweifelt werden, wenn künftig den Patienten eine Wegstrecke von mehr als 20 km erspart bleibt.

 

Gegenteilige Anhaltpunkte ergeben sich diesbezüglich im Übrigen auch weder aus dem – insoweit jeweils nach § 26b Abs. 3 ZahnÄG einzubeziehenden – Gutachten der GÖG (vgl. oben, I. 10.) noch aus der Stellungnahme der LGP (vgl. oben, I.14.).

 

3.3.2. Bezüglich der Bedachtnahme auf das Inanspruchnahmeverhalten und die Auslastung von bestehenden Leistungsanbietern sowie deren durchschnittliche Belastung wurde im Gutachten der GÖG – wie die OÖGKK in ihrer Stellungnahme vom 15. Juli 2016 zu Recht bemängelt (vgl. oben, II.2.17.4.) – das Patientenverhalten hinsichtlich der Alternative, einen Kassen- oder einen Wahlzahnarzt zu konsultieren, nicht ausreichend berücksichtigt.

 

Denn es ist eine notorische und damit auch keines weiteren Nachweises bedürftige Tatsache, dass angesichts dessen, dass bei einem Vertragszahnarzt sämtliche Leistungen vom Sozialversicherungsträger abgedeckt werden, während die Inanspruchnahme eines Wahlzahnarztes der freien Tarifgestaltung unterliegt und insoweit vom Krankenversicherungsträger auch sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen – ganz abgesehen von der Vorleistungspflicht – nur zu einem Teil refundiert werden, in quantitativer Hinsicht weitaus überwiegend die Ordination von Kassenärzten aufgesucht wird. Somit liegt auf der Hand, dass – wie von der OÖGKK und der Österreichischen Zahnärztekammer betont wurde – die Genehmigung einer Gruppenpraxis, der ausschließlich Wahlärzte angehören, weder zu einer maßgeblichen Änderung des Inanspruchnahmeverhaltens, der Auslastung und der durchschnittlichen Belastung von im Raum E bereits etablierten Kassenärzten führen wird.

 

Ein solcherart gleichsam neutraler Effekt reicht allerdings nicht dazu hin, um die gesetzliche Vermutung des grundsätzlichen Bestehens eines Bedarfes zu widerlegen. Denn es ist auf der anderen Seite keineswegs gänzlich ausgeschlossen, dass sich Patienten – aus welchen Motiven (wie beispielsweise ein fallbezogen bloß geringer Selbstbehalt, freundlichere Öffnungszeiten für Berufstätige, eine als zuvorkommender empfundene individuelle Behandlung etc.) heraus auch immer – in gewissen Fällen dennoch dazu entschließen, einen Wahlarzt – und damit auch die Gruppenpraxis der Beschwerdeführerin – anstelle eines Kassenarztes in Anspruch zu nehmen; dies insbesondere im Hinblick auf die beabsichtigte Öffnung der Ordination zu Tagesrandzeiten und an Samstagnachmittagen (vgl. oben, II.2.15.7.). In welchem Umfang diese Prognose dann tatsächlich zutreffen wird oder nicht, ist Teil des allein von der Beschwerdeführerin zu tragenden unternehmerischen Risikos. Daher obliegt es auch ihr, unter diesem Gesichtspunkt abzuwägen, ob der Betrieb einer Gruppenpraxis ohne Kassenvertrag als langfristig rentabel erscheint. Ein gesetzliches Hindernis hierfür lässt sich jedoch – interpretiert man § 26b Abs. 2 Z. 2 und 3 ZahnÄG im Lichte der zuvor aufgezeigten Rechtsprechung des EuGH unionsrechtskonform – jedenfalls nicht ableiten.

 

Davon abgesehen liegt die Entscheidung, ob einer der beiden Gesellschafter oder die Gruppenpraxis künftig mit einem Kassen-Einzelvertrag auf Basis des § 342 ASVG ausgestattet werden, ohnehin in den Händen der OÖGKK. So besehen wäre deren Befürchtung, dass die Genehmigung der Gruppenpraxis zu einer Umgehung des Stellenplansystems im Einzelfall bzw. im Falle von weiteren Nachahmern zu dessen gänzlicher Aushöhlung führen könnte, nur dann begründet, wenn das Leistungsangebot der Gruppenpraxis vollständig dem einer – oder gar zwei – Kassenplanstelle(n) entsprechen würde (dies einmal ganz abgesehen davon, dass sich aus § 26a Abs. 4 i.V.m. § 26b ZahnÄG unzweifelhaft ergibt, dass nach dem offensichtlichen Willen des Gesetzgebers gerade die Erscheinungsform der im Wege eines Zulassungsverfahrens erfolgten Genehmigung einer Gruppenpraxis eine zulässige, d.h. legale Möglichkeit der „Umgehung“ des Stellenplanes für jene Fälle darstellt, in denen ein entsprechender Bedarf besteht; würden nämlich die Gesellschafter bereits über einen Kassen-Einzelvertrag verfügen oder wäre die Gruppenpraxis bereits im Stellenplan vorgesehen, dann bedürfte es – wie aus § 26a Abs. 1 Z. 2 ZahnÄG hervorgeht – ohnehin gar keiner vorangehenden Zulassung und einer damit verbundenen Bedarfsprüfung).

 

Hinsichtlich dieses nach § 26b Abs. 1 ZahnÄG stets durch den „Rahmen des Antrags“ begrenzten und „durch Auflagen“ bescheidmäßig zu bestimmenden Leistungsangebots ergibt sich allerdings im gegenständlichen Fall, dass die Beschwerdeführerin weder in ihrem Antrag vom 15. Februar 2013 noch in ihren nachfolgenden Eingaben dezidiert die Festsetzung eines einem Vertragszahnarzt in vollem Umfang adäquaten, primär die Gewährleistung einer zahnärztlichen Grundversorgung sicherstellenden Leistungsangebotes^[1], sondern mit Schreiben vom 3. Oktober 2014 (s.o., II.2.6.) vielmehr die Festsetzung eines eingeschränkt-konkreten, mit einer bestimmten Personalausstattung zu näher determinierten Ordinationszeiten zu erbringenden „Leistungsspektrums“ i.S.d. § 26b Abs. 1 ZahnÄG (nämlich: zahnärztliche Chirurgie [operative und retinierte Zahnentfernungen, Wurzelspitzenresektionen, Geschwulstoperationen etc.]; zahnärztliche Implantologie inklusive aller Knochenaufbaumaßnahmen [Sinuslift, Augmentationen, Osseodistraktionen] mit CAD/CAM und Konstruktionen von Knochenblöcken; Sanierungen in Analogsedierung und Vollnarkose [auch für Kinder]; CAD/CAM-Füllungstechnologie und Kronen mit Vollkeramik [intraorale Scanner, Chairside-Methode]; Endodontie mit Laserdesinfektion; Prophylaxe auf zwei Behandlungsstühlen; Parodontalbehandlungen inklusive Chirurgie; sowie festsitzende und herausnehmbare Prothetik) begehrt (und erst mit Schreiben vom 5. Juli 2016 gleichsam dieses „Leistungsspektrum“ erweitert, nämlich sich dezidiert um eine Kassen-Einzelvertragsstelle beworben) hat.

 

Daraus folgt, dass (zumindest) im gegenständlichen Fall mit der Zulassung der Gruppenpraxis weder formell noch inhaltlich die Gewährung einer Kassenplanstelle verbunden und die Beschwerdeführerin damit insbesondere nicht auch zur Erbringung von sozialversicherungsrechtlich in vollem Umfang erstattungsfähigen Leistungen an (bloß nach) ASVG-versicherten Patienten berechtigt ist.

 

Liegt damit aber in concreto keine „unzulässige Umgehung“ des Stellenplanes vor, stellt sich sohin auch die Frage von daraus allenfalls resultierenden negativen Beispielsfolgen schon von vornherein nicht.

 

3.3.4. Dass Entwicklungstendenzen in der Zahnmedizin i.S.d. § 26b Abs. 2 Z. 4 ZahnÄG im gegenständlichen Fall die Vermutung des Vorliegens eines Bedarfes widerlegen könnten, ergibt sich weder aus dem Gutachten der GÖG noch aus der Stellungnahme der Landesgesundheitsplattform; auch von der OÖGGK und der Österreichischen Zahnärztekammer wurde diesbezüglich Gegenteiliges nicht vorgebracht.

 

3.3.5. Gleiches ergibt sich auch in Bezug auf die Kriterien der „Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen, ausgewogenen und allgemein zugänglichen ambulanten Gesundheitsversorgung“ i.S.d. § 26b Abs. 1 Z. 1 ZahnÄG sowie der „Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit“; insbesondere hinsichtlich des Letzteren hat nämlich die OÖGKK keine konkrete Beeinträchtigung aufgezeigt, sondern eine solche Möglichkeit lediglich für den Fall weiterer Nachahmungen der Umgehung des Kassenstellenplan-Systems abgeleitet, welches aber – wie bereits aufgezeigt – im gegenständlichen Fall weder formell noch inhaltlich tangiert wird (s.o., III.3.3.3.).

 

Dass insbesondere durch die Erweiterung der Öffnungszeiten der Ordination auf Tagesrandzeiten und Samstage nicht nur einer qualitativ hochwertige, ausgewogene und allgemein zugängliche ambulante Gesundheitsversorgung aufrecht erhalten, sondern zugleich auch die im näheren örtlichen Umfeld situierten Ambulatorien der Sozialversicherungsträger (wenngleich effektiv möglicherweise nur geringfügig) entlastet werden, wurde bereits im Gutachten der GÖG festgestellt (s.a. oben, III.3.3.2.).

 

3.3.6. Dafür, dass die von der Beschwerdeführerin beantragte Gruppenpraxis eine Organisationsdichte oder Organisationsstruktur aufweisen würde, die jeweils einer Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbständigen Ambulatoriums i.S.d. § 26 Abs. 3 ZahnÄG i.V.m. § 2 Abs. 1 Z. 5 KAKuG gleichkommen würde, haben sich im hg. durchgeführten Ermittlungsverfahren keine Anhaltspunkte ergeben; insbesondere wurde Derartiges auch seitens der Verfahrensparteien nicht eingewendet.

 

 

 

IV.

 

Entscheidung

 

 

1. Aus allen diesen Gründen sowie im Hinblick darauf, dass dem gegenüber – würde die Beschwerdeführerin (was sie in der öffentlichen Verhandlung jedoch dezidiert ausgeschlossen hat) den Betrieb einer „reinen Wahlarzt-Gruppenpraxis“ intendieren – eine solche i.S.d. § 26a Abs. 1 lit. b ZahnÄG überhaupt keiner behördlichen Zulassung, sondern lediglich der Eintragung in das Firmenbuch und in die Zahnärzteliste (vgl. § 26a Abs. 1 und Abs. 3 ZahnÄG) bedürfte (wenngleich § 26a Abs. 4 erster Satz ZahnÄG für solche Gruppenpraxen explizit anordnet, dass bei Erbringung von sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähigen Leistungen durch diese die entsprechenden Behandlungsverträge hinsichtlich des Honorars als nichtig anzusehen sind), war dem Begehren der Rechtsmittelwerberin auf Zulassung einer Gruppenpraxis gemäß den §§ 26, 26a und 26b ZahnÄG antragsgemäß mit folgenden Auflagen i.S.d. § 26b Abs. 1 ZahnÄG stattzugeben:

 

1. Leistungsangebot i.S.d. § 26b Abs. 1 ZahnÄG:

 

1.1. Leistungsspektrum:

 

·         zahnärztliche Chirurgie (operative und retinierte Zahnentfernungen,    Wurzelspitzenresektionen, Geschwulstoperationen etc.);

·         zahnärztliche Implantologie inklusive aller Knochenaufbaumaßnahmen (Sinuslift, Augmentationen, Osseodistraktionen) mit CAD/CAM und Konstruktionen von Knochenblöcken;

·         Sanierungen in Analogsedierung und Vollnarkose (auch für Kinder);

·         CAD/CAM-Füllungstechnologie und Kronen mit Vollkeramik (intraorale Scanner, Chairside-Methode);

·         Endodontie mit Laserdesinfektion;

·         Prophylaxe auf zwei Behandlungsstühlen;

·         Parodontalbehandlungen inklusive Chirurgie; sowie

·         festsitzende und herausnehmbare Prothetik

 

1.2. Personal:

 

·         2 Zahnärzte;

·         11 zahnärztliche Helferinnen (6 zu 40 Wochenstunden, 4 zu 30 Wochenstunden und 1 zu 15 Wochenstunden); sowie

·         1 Reinigungskraft (zu 12 Wochenstunden)

 

1.3. Ordinationszeiten (= Betriebspflicht):

 

·         montags: von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr und von 14:00 Uhr bis 17:00 Uhr;

·         dienstags: von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr und von 16:00 Uhr bis 20:00 Uhr;

·         mittwochs: von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr und von 14:00 Uhr bis 17:00 Uhr;

·         donnerstags: von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr und von 16:00 Uhr bis 20:00 Uhr;

·         freitags: von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr und von 14:00 Uhr bis 17:00 Uhr;

·         samstags: von 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr und 14:00 Uhr bis 17:00 Uhr; sowie

·         sonn- und feiertags im Rahmen des von der Zahnärztekammer eingeteilten Not- und Bereitschaftsdienstes

 

1.4. Betriebsstätte (Ordination):

 

·         B – Straße x, x E

 

2. Festgestellt wird, dass diese Zulassung die Gruppenpraxis nicht dazu ermächtigt, sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen zu erbringen, die über das zuvor in Pkt. 1 angeführte Leistungsspektrum hinausgehen; auf die Bestimmung des § 26a Abs. 4 ZahnÄG wird ausdrücklich hingewiesen.

 

3. Ebenso wird die Beschwerdeführerin ausdrücklich auf ihre Verpflichtung zur Beachtung der Bestimmungen des § 26 Abs. 3 bis Abs. 6 ZahnÄG hingewiesen.

 

2. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Beschwerdeführerin nach § 78 AVG i.V.m. § 1 Abs. 1 der Bundesverwaltungsabgabenverordnung, BGBl 24/1983 i.d.g.F. BGBl I 5/2008 (im Folgenden: BVwAbgV), bzw. i.V.m. § 34 Gebührengesetz, BGBl 267/1957 i.d.g.F. BGBl I 163/2015 (im Folgenden: GebG), die Entrichtung

 

einer Bundesverwaltungsabgabe (BVwAbgV, TP 1) in Höhe von     6,50 Euro

sowie von Stempelgebühren in Höhe von insgesamt 173,80 Euro,

nämlich

– für die Erkenntnisausfertigung (§ 14 GebG, TP 2 Abs. 1 Z. 1)   83,60 Euro,

– für das Ansuchen (§ 14 GebG, TP 6 Abs. 2 Z. 1)   47,30 Euro und

– für Beilagen (§ 14 GebG, TP 5 Abs. 1)   42,90 Euro,

 

vorzuschreiben.

 

 

 

V.

 

Revision an den Verwaltungsgerichtshof

 

 

Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig, weil im gegenständlichen Verfahren im Hinblick auf die oben unter III. dargestellte höchstgerichtliche Judikatur keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt.

 

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen dieses Erkenntnis kann eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Gegen dieses Erkenntnis kann innerhalb derselben Frist auch eine außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden, die durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt abzufassen und beim Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich einzubringen ist; die Eingabegebühr von 240 Euro ist hingegen unmittelbar an den Verwaltungsgerichtshof zu entrichten.

 

 

 

 

 

Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich

 

 

Dr.  G r o f

 

 

 

 

LVwG-050065/25/Gf/Mu vom 21. Juli 2016

 

Erkenntnis

 

Normen:

Art. 56 AEUV

Art. 7 B-VG

Art. 140 B-VG

§ 342 ASVG

§ 26 ZahnÄG

§ 26a ZahnÄG

§ 26b ZahnÄG

§ 71a ZahnÄG

 

Rechtssätze:

 

* § 26a Abs. 1 Z. 2 ZahnÄG normiert als Grundsatz, dass der Betrieb einer Gruppenpraxis eine vorangehende Zulassung durch den LH voraussetzt; als Ausnahme von dieser Regel bedarf es hingegen in drei Fällen keines solchen vorgelagerten Genehmigungsverfahrens, nämlich dann, wenn entweder jeder Gesellschafter bereits über einen Einzelvertrag mit der Gebietskrankenkasse verfügt oder die zu gründende Gruppenpraxis bereits im Stellenplan vorgesehen ist oder die Gruppenpraxis ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen erbringt (sog. „reine Wahlarzt-Gruppenpraxis“); in diesen Ausnahmekonstellationen ist gemäß § 26a Abs. 1 und Abs. 3 ZahnÄG zum Betrieb der Gruppenpraxis lediglich eine Eintragung in das Firmenbuch und in die Zahnärzteliste erforderlich; im Übrigen wird insoweit die Einhaltung der diesbezüglich in § 26 Abs. 1 bis Abs. 6 ZahnÄG normierten Ordnungsvorschriften nicht ex ante, sondern (bloß) durch die Androhung von verwaltungsstrafrechtlichen Sanktionen (vgl. § 89 Abs. 5 Z. 2 ZahnÄG) für den Fall der Nichtbeachtung gewährleistet.

 

* Für den Fall der Erfüllung sämtlicher gesetzlichen Voraussetzungen normiert einerseits § 26b Abs. 1 ZahnÄG ein subjektiv-öffentliches Recht des Antragstellers auf Zulassung im Sinne einer Rechtsentscheidung (vgl. auch § 26 Abs. 2 ZahnÄG); andererseits ist auch die ständige Rechtsprechung des EuGH zu beachten, wonach dann, wenn in einer nationalen Rechtsvorschrift auf eine – die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV einschränkende – Bedarfsprüfung abgestellt wird, das Vorliegen eines entsprechenden Bedarfes nicht vom Genehmigungswerber nachzuweisen, sondern dieser als grundsätzlich gegeben zu vermuten ist, d.h., dass ein solcher Bedarf nur dann nicht vorliegt, wenn eines der in einer solchen Bestimmung normierten Ausschlusskriterien zutrifft; solche Kriterien dürfen allerdings weder für sich besehen noch in ihrer Gesamtheit zu einer unverhältnismäßigen Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit führen. Gegen eine in diesem Sinne unionsrechtskonforme Interpretation nationaler Rechtsvorschriften lässt sich auch nicht einwenden, dass im gegenständlichen Fall das Unionsrecht mangels Auslandsbezug nicht zum Tragen komme, weil der EuGH z.B. schon in seinem Urteil vom 19. Juli 2012, C 470/11, betont hat, dass das Unionsrecht auch für rein innerstaatliche Konstellationen – wenngleich diese grundsätzlich außerhalb des Anwendungsbereiches der Grundfreiheiten bzw. der EGRC liegen – insbesondere dann maßgeblich ist, wenn das nationale Recht vorschreibt, dass einem inländischen Staatsangehörigen die gleichen Rechte zukommen, die einem Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaats in der gleichen Lage kraft Unionsrecht zustünden (vgl. RN 20). Denn es trifft zwar zu, dass es nach nationalem Recht exklusiv dem VfGH zukäme, § 26b ZahnÄG wegen Verfassungswidrigkeit (nämlich wegen Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 1 B-VG) gemäß Art. 140 Abs. 1 B-VG aufzuheben; insoweit zielt ein derartiges Verfahren auf eine generell-verbindliche Feststellung der Unvereinbarkeit dieser Norm mit der Verfassung ab. Dessen ungeachtet ist jedoch im konkreten Einzelfall umgehend (und ohne vorangehende Befassung nationaler Höchstgerichte) von jedem nationalen Gericht für die volle Wirksamkeit der zuvor angeführten Rechtsprechung des EuGH auch bezüglich der unionsrechtswidrigen Inländerdiskriminierung zu sorgen (vgl. EuGH vom 15. Oktober 2015, C-581/14).

 

* Der Umstand, dass  in Bezug auf das Bundesland OÖ (noch immer) kein „Regionaler Strukturplan Gesundheit“ i.S.d. § 26b Abs. 2 ZahnÄG existiert – und sohin eine mittlerweile mehrjährige Säumigkeit des Verordnungsgebers – kann nicht dem Antragsteller zum Nachteil gereichen; vielmehr ist im Wege einer verfassungskonformen, eine planwidrige Lücke im Rechtsschutzsystem (die darin bestünde, dass gegen eine Untätigkeit im Bereich der generellen Normsetzung von Verfassungs wegen kein Rechtsbehelf eingeräumt ist) vermeidendenden Interpretation zu untersuchen, ob im Hinblick auf die in § 26b Abs. 2 Z. 1 bis Z. 4 ZahnÄG normierten Kriterien im Lichte des vom LVwG OÖ durchgeführten Ermittlungsverfahrens das Vorliegen eines Bedarfes zu verneinen ist, oder anders gewendet: ob aus diesen ein entsprechender Ausschlussgrund für die Zulassung der beantragten Gruppenpraxis resultiert.

 

* Dass sich Patienten – aus welchen Motiven (wie beispielsweise ein fallbezogen bloß geringer Selbstbehalt, freundlichere Öffnungszeiten für Berufstätige, eine als zuvorkommender empfundene individuelle Behandlung etc.) heraus auch immer – in gewissen Fällen dennoch dazu entschließen, einen Wahlarzt – und damit auch die von der Bf. zu gründen intendierte Gruppenpraxis – anstelle eines Kassenarztes in Anspruch zu nehmen, lässt sich keineswegs ausschließen; dies insbesondere im Hinblick auf die beabsichtigten Öffnung der Ordination zu Tagesrandzeiten und an Samstagnachmittagen. In welchem Umfang diese Prognose dann tatsächlich zutreffen wird oder nicht, ist Teil des allein von der Bf. zu tragenden unternehmerischen Risikos. Daher obliegt es auch ihr, unter diesem Gesichtspunkt abzuwägen, ob der Betrieb einer Gruppenpraxis ohne Kassen-Einzelvertrag als langfristig rentabel erscheint. Ein gesetzliches Hindernis hierfür lässt sich jedoch – interpretiert man § 26b Abs. 2 Z. 2 und 3 ZahnÄG im Lichte der zuvor aufgezeigten Rechtsprechung des EuGH unionsrechtskonform – jedenfalls nicht ableiten. Davon abgesehen liegt die Entscheidung, ob einer der beiden Gesellschafter oder die Gruppenpraxis künftig mit einem Kassen-Einzelvertrag auf Basis des § 342 ASVG ausgestattet werden, ohnehin in den Händen der OÖGKK. So besehen wäre deren Befürchtung, dass die Genehmigung der Gruppenpraxis zu einer Umgehung des Stellenplansystems im Einzelfall bzw. im Falle von weiteren Nachahmern zu dessen gänzlicher Aushöhlung führen könnte, nur dann begründet, wenn das Leistungsangebot der Gruppenpraxis vollständig dem einer – oder gar zwei – Kassenplanstelle(n) entsprechen würde (dies einmal ganz abgesehen davon, dass sich aus § 26a Abs. 4 i.V.m. § 26b ZahnÄG unzweifelhaft ergibt, dass nach dem offensichtlichen Willen des Gesetzgebers gerade die Erscheinungsform der im Wege eines Zulassungsverfahrens erfolgten Genehmigung einer Gruppenpraxis eine zulässige, d.h. legale Möglichkeit der „Umgehung“ des Stellenplanes für jene Fälle darstellt, in denen ein entsprechender Bedarf besteht; würden nämlich die Gesellschafter bereits über einen Kassen-Einzelvertrag verfügen oder wäre die Gruppenpraxis bereits im Stellenplan vorgesehen, dann bedürfte es – wie aus § 26a Abs. 1 Z. 2 ZahnÄG hervorgeht – ohnehin gar keiner vorangehenden Zulassung und einer damit verbundenen Bedarfsprüfung).

 

 

Beschlagwortung:

 

Ärzte; Zahnärzte; Gruppenpraxis; Zulassungsverfahren – Ausnahmen; Bedarf; Stellenplan; Umgehung; Öffnungszeiten; Inländerdiskriminierung; Prüfungskompetenz

 

 

 

 

[1] Vgl. dazu insbesondere § 10 Abs. 2 des „Gesamtvertrages für die Vertragsfachärzte für Zahn-, Mund und Kieferheilkunde“ der OÖGKK i.V.m. der „Honorarordnung für Vertragszahnärzte“ des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger, abrufbar beispielweise unter:

https://vertragspartner.ooegkk.at/cdscontent/load?contentid=10008.594358&version=1391229798

bzw.

https://www.tgkk.at/cdscontent/load?contentid=10008.628477&version=1456739146.

Beachte: Revision anhängig