LVwG-301056/10/KLi/TK

Linz, 29.06.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 3. Mai 2016 der T.D., geb. x, x, A., vertreten durch Mag. M.H., Rechtsanwalt, x, L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 5. April 2016, GZ. SanRB96-142-2015/Gr, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung samt Verkündung

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG iVm § 20 VStG auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt wird.

 

II.      Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde reduziert sich auf 50 Euro. Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG hat die Beschwerdeführerin keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1.       Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 5. April 2016, GZ. SanRB96-142-2015/Gr, wurde der Beschwerdeführerin vorgeworfen, sie habe es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als Außenvertretungs­befugte der T. GmbH mit Sitz in A., X, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin zumindest von 6.4.2015 bis 3.7.2015 den k. Staatsangehörigen I.G., geb. x, als Hausmeister und Kellner, in dem dieser am 3.7.2015 um 10.25 Uhr in ihrem Gastgewerbebetrieb „x“ mit Sitz in A., X, von Kontrollorganen des Finanzamtes Linz beim Servieren von Getränken betreten worden sei, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüssel­kraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei, noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungs­bewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“, einen Niederlassungsnachweis oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ besessen habe.

 

Die Beschwerdeführerin habe dadurch § 9 VStG iVm § 3 Abs. 1 und § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG verletzt. Über sie werde eine Geldstrafe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG verhängt. Ferner habe sie einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens von 100 Euro zu bezahlen.

 

Begründend führte die belangte Behörde unter Wiedergabe des im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Sachverhaltes aus, dass dieser aufgrund des Strafantrages des Finanzamtes Linz festgestellt worden sei. Der Beschwerde­führerin sei die gegenständliche Verwaltungsübertretung mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 21.8.2015 zur Last gelegt worden. In ihrer Rechtfertigung vom 15.9.2015 habe sie im Wesentlichen angeführt, dass der Dienstnehmer mit einem Fußball-Kollegen im Lokal gefrühstückt habe und dass sich die Finanzpolizei über einen Hintereingang Zutritt verschafft habe.

 

Das Finanzamt habe eine Stellungnahme abgegeben, welche ihr mit der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 19.10.2015 zur Kenntnis gebracht worden sei. In ihrem darauffolgenden Schreiben habe sie vorgebracht, ihr sei nicht nachvollziehbar, warum sich I.G. zum Kontrollzeitpunkt im Betrieb aufgehalten habe bzw. wer ihm die Möglichkeit eröffnet habe, das Lokal aufzusperren.

 

Unter Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde aus, dass die gegenständliche Verwaltungsübertretung aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes zur Last gelegt worden sei. Demnach sei der genannte Arbeiter zumindest von 6.4.2015 bis 3.5.2015 ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt gewesen. Die Rechtfertigungs­angaben könnten nicht zu ihrer Entlastung beitragen. Laut den eigenhändigen Angaben habe der Arbeiter auf dem Personalblatt angegeben, dass er seit 6.4.2015 im Ausmaß von 2 Stunden pro Tag bzw. 10 Stunden pro Woche in ihrer Firma beschäftigt gewesen sei und die Arbeitsanweisungen von ihr erhalten habe. Ferner hätten die Finanzbeamten die betreffenden Räumlichkeiten durch den offenen Eingangsbereich betreten und hätten den Arbeiter hinter der Bar, sowie eine weitere Person bei der Konsumation von Kaffee angetroffen. Der Arbeiter habe Zugriff auf die Kellner-Geldtasche und die Schlüsselkarten für das Hotelzimmer gehabt. Ihren Ausführungen könne überdies kein Glaube geschenkt werden, zumal sich diese widersprechen würden. In ihrer ersten Rechtfertigung habe sie angegeben, vom Aufenthalt des Arbeiters im Lokal gewusst zu haben; in ihrer abschließenden Stellungnahme habe sie dies jedoch bestritten. Aufgrund der Gesamtumstände sei der Arbeiter als Dienstnehmer ihrer Firma anzusehen. Da er zum Zeitpunkt der Tat keine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung besessen habe, sei die objektive Tatseite als erfüllt anzusehen.

 

Die gegenständliche Übertretung sei ihr als handelsrechtliche Geschäftsführerin der genannten Firma zur Last gelegt worden. Diese Funktion habe sie nicht bestritten, weshalb ihr die Übertretung auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen sei.

 

Durch die Beschäftigung des Ausländers habe sie den Schutzzweck des AuslBG verletzt, der darin bestehe, einen geordneten Ablauf des österreichischen Arbeitsmarktes bzw. den geregelten Zuzug ausländischer Arbeitskräfte zu diesem zu sichern. Ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse, sowie Sorgepflichten seien entsprechend ihrer Angaben berücksichtigt worden. Sonstige strafer­schwerende oder strafmildernde Gründe hätten nicht gefunden werden können. Die verhängte Geldstrafe sei als dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessen zu betrachten. Die Verhängung einer Geldstrafe sei weiters vor allem aus spezialpräventiven Gründen notwendig, um sie von weiteren Übertretungen des AuslBG abzuhalten und sie dazu zu bewegen, der Einhaltung der Gesetzesvorschriften in Hinkunft mehr Augenmerk zu schenken.

 

I.2.       Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 3. Mai 2016, mit welcher das Straferkenntnis sowohl im Hinblick auf den Schuldspruch als auch auf die Strafhöhe angefochten wird.

 

Zusammengefasst bringt die Beschwerdeführerin vor, vorweg werde bean­standet, dass sich das Straferkenntnis lediglich auf § 33 ASVG stütze. Diese Gesetzesbestimmung unterscheide im Abs. 2 zwei Tatbestände, die im Straf­erkenntnis nicht differenziert angegeben würden.

 

Am 3.7.2015 sei die Beschuldigte in S. aufhältig gewesen. I.G. habe zu keinem Zeitpunkt für die Beschuldigte gearbeitet. Seine Angaben gegenüber den einschreitenden Finanzbeamten seien falsch.

 

Die Beschuldigte sei Geschäftsführerin des Unternehmens gewesen. Sie habe diese Funktion zurückgelegt und sei mit der Liquidation der Gesellschaft derzeit befasst. Im Namen dieser Gesellschaft seien ohne ihr Wissen Fahrzeuge angemietet und der Gesellschaft in Rechnung gestellt worden. Die Beschuldigte sei zwar Geschäftsführerin gewesen. Es seien aber dennoch Geschäftsführer­tätigkeiten ganz offensichtlich entfaltet worden, von denen sie keine Kenntnis gehabt habe. Die Beschuldigte habe keine Kenntnis von diesem Beschäftigungs­verhältnis gehabt, welches tatsächlich zur Gesellschaft nie bestanden habe.

 

Es werde ausdrücklich eine mündliche Berufungsverhandlung zur Einvernahme der Beschuldigten und des I.G. beantragt.

 

Beantragt werde, dieser Beschwerde Folge zu geben und das Verwaltungs­strafverfahren einzustellen.

 

I.3.       Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich beraumte daraufhin für den 29.6.2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung an, zu welcher sowohl die Beschwerdeführerin als auch der Zeuge I.G. und zwei weitere Zeugen des einschreitenden Finanzamtes geladen wurden. Der Zeuge I.G. ist zu dieser Verhandlung nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin konnte über seinen Verbleib keine Auskunft geben und erklärte letztendlich, auf dessen Vernehmung zu verzichten.

 

Darüber hinaus schränkte die Beschwerdeführerin nach Vernehmung ihrer Person sowie der beiden einschreitenden Finanzbeamten sowie Erörterung der Sach- und Rechtslage ihre Beschwerde auf die Strafhöhe ein.

 

 

II.         Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1.      Nachdem die Beschwerdeführerin in der Verhandlung vor dem erkennen­den Gericht ihre Beschwerde auf die Strafhöhe eingeschränkt hat, ist der Schuldspruch rechtskräftig. Diesbezüglich sind insofern keine weiteren Erhebungen bzw. Sachverhaltsfeststellungen notwendig und kann auf den Spruch im angefochtenen Straferkenntnis – wie dieser zu Pkt. I.1. dargestellt wurde – verwiesen werden.

 

II.2.      Derzeit entnimmt die Beschwerdeführerin ihrem Unternehmen max. 1.000 Euro pro Monat. Sie hat einen Kredit und zahlreiche andere Verbindlich­keiten. Der Kredit beläuft sich auf ca. 15.000 Euro. Im Monat zahlt sie in etwa 400 Euro zurück. Bei ihren Großeltern hat die Beschwerdeführerin ca. 10.000 Euro ausgeliehen, welche sie erst nach Abstattung des Kredites zurückzahlen muss. Mit den Gläubigern aus dem Unternehmen T. GesmbH hat sie keine Schulden mehr. Mit ihnen konnte sie sich darauf einigen, dass jeder Gläubiger 25 % bekommt, welche bereits bezahlt wurden. Das Unternehmen befindet sich derzeit noch in Liquidation.

 

Die Beschwerdeführerin hat keine Sorgepflichten, keine Kinder und kein Vermögen. Die Beschwerdeführerin ist unbescholten.

 

 

III.        Beweiswürdigung:

 

III.1.     Nachdem die Beschwerdeführerin im Zuge der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht nach ihrer eigenen Vernehmung und der der beiden einschreitenden Finanzbeamten ihre Beschwerde auf die Strafhöhe eingeschränkt hat, ist der Schuldspruch – so wie er zu Pkt. I.1. dargestellt wurde – rechtskräftig und kann darauf verwiesen werden. Weitere Erhebungen bzw. Sachverhaltsfeststellungen sind nicht erforderlich.

 

III.2.     Die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen ergeben sich aus der Aussage der Beschwerdeführerin vor dem erkennenden Gericht. Sie hat insbesondere ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse unumwunden und umfassend dargestellt. Ihre Aussage konnte daher den Feststellungen zu den Familien-, Einkommens- und Vermögensverhältnissen zugrunde gelegt werden.

 

 

IV.         Rechtslage:

 

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht in den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c), oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 bis zu 50.000 Euro.

 

 

V.           Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

 

V.1.     Nachdem die Beschwerdeführerin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29.6.2016 ihre Beschwerde auf die Höhe der Strafe eingeschränkt hat, hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich – unter Berücksichtigung des oben festgestellten und unstrittigen Sachverhaltes – über die Höhe der über die Beschwerdeführerin zu verhängenden Strafe zu entscheiden.

 

V.2.     Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung der-jenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestim-mungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessenabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts-verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessenaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

 

Nach der Rechtsprechung des VfGH steht für jene von den UVS (nunmehr: LVwG) ins Treffen geführten Fallkonstellationen, in denen – weil die Tatfolgen im Einzelfall als unbedeutend erscheinen – die Verhängung einer Mindeststrafe eine unangemessene Härte darstellt, in Fällen geringfügigen Verschuldens und unbedeutender Folgen – § 21 VStG oder – bei beträchtlichem Überwiegen der Milderungsgründe – die Anwendung des § 20 VStG zur Verfügung (VfGH 27.09.2002, G 45/02).

 

V.3.     Die Beschwerdeführerin ist unbescholten. Außerdem hat sie sich – wenn auch erst im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29.6.2016 – insofern geständig gezeigt, als sie ihre Beschwerde auf die Höhe der verhängten Strafe eingeschränkt hat.

 

Zu berücksichtigen sind außerdem die Umstände, die dazu geführt haben, dass der Dienstnehmer im Betrieb der Beschwerdeführerin tätig war. Diese hat dazu glaubwürdig geschildert, dass die Tätigkeiten des Dienstnehmers im Zusammenwirken mit ihrem Ex-Freund (gegen welchen eine Wegweisung und ein Betretungsverbot ausgesprochen worden waren) entstanden sind. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hätte die Beschwerdeführerin aber dennoch im Wege eines funktionierenden Kontrollsystems dafür sorgen müssen, dass nicht ohne ihr Wissen Personen im Unternehmen tätig werden können.

 

V.4.     Will der Dienstgeber verhindern, dass Beschäftigungsverhältnisse durch Aufnahme einer Beschäftigung in seinem Betrieb ohne seine Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung begonnen werden, muss er ein wirksames Kontrollsystem errichten bzw. entsprechende Weisungen erteilen und deren Befolgung sicherstellen. Für die mangelnde Effektivität seines Kontrollsystems hat der Dienstgeber unabhängig von seinem Verschulden einzustehen (VwGH 03.12.2013, 2012/08/0026; 17.01.2014, 2013/08/0281; 14.03.2014, 2012/08/0029; 26.05.2014, 2012/08/0207).

 

V.5.     Die Vermögensverhältnisse der Beschwerdeführerin sind sehr bescheiden, entnimmt sie ihrem Unternehmen doch lediglich 1.000 Euro pro Monat. Sie hat Kreditverbindlichkeiten bei ihrer Hausbank in Höhe von 15.000 Euro sowie 10.000 Euro bei ihren Großeltern zurückzuerstatten, wobei sie derzeit an die Bank 400 Euro pro Monat bezahlt. Selbst die Mindeststrafe in Höhe von 730 Euro würde die monatlichen finanziellen Mittel der Beschwerdeführerin übersteigen.

 

Bei einer Gesamtbetrachtung der einzelfallbezogenen Umstände im Lichte des § 19 VStG erfüllt daher die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen des § 20 VStG, sodass die Geldstrafe auf 365 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt werden konnte.

 

Die Beschwerdeführerin wird allerdings darauf hingewiesen, dass sie bei einem neuerlichen Verstoß gegen die Bestimmungen des AuslBG mit einer deutlich strengeren Strafe zu rechnen hat.

 

Die Kosten im Verfahren vor der belangten Behörde reduzieren sich auf 36,50 Euro. Im Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Ober­österreich fallen gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG keine Kosten an.

 

V.6.     Somit war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

VI.         Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s e

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer