LVwG-050004/2/Re/CG

Linz, 29.01.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Werner Reichenberger über die Beschwerde des X, x, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13. März 2013, GZ: 0046269/2011, wegen einer Übertretung des Tabakgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19. Dezember 2013,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 33 Stunden herabgesetzt wird.

Im Spruchteil I. entfällt die Wortfolge „, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde“.

 

Weiters lautet der zweite Satz der Tatbeschreibung: „Zum Kontrollzeitpunkt am 20.10.2011 um 15.30 Uhr wurden im Lokal zumindest eine Kassiererin, eine Kellnerin und ein Gast beim Rauchen beobachtet“.

 

II.       Gemäß § 64 VStG verringert sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf 20 Euro; für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs.8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

zu I.:

1. Mit dem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13. März 2013, GZ. 0046269/2011, wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

"I. Tatbeschreibung:

 

Sie haben es als Vorstandsmitglied der X AG, Linz, welche Inhaberin des Gastgewerbebetriebes im Standort Linz, Xstr. 4, ist und somit nach § 9 VStG verwaltungs­strafrechtlich zu verantworten, dass das Personal dieses Lokales, welches eine Gesamtfläche von ca. 150 m² aufweist und nur aus einem Raum besteht, nicht in geeigneter Weise informiert und angewiesen wurde, Raucherinnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinrei­chend hingewiesen wurde und damit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass trotz des dort beste­henden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Lokales am 20.10.2011 um ca. 15:30 Uhr nicht geraucht wurde.

Zum Kontrollzeitpunkt am 20.10.2011 um ca. 15:30 Uhr wurden im Lokal eine Kassiererin, eine Kellnerin und ca. 6 Gäste beim Rauchen beobachtet.

 

I. Verletzte Verwaltungsvorschrift(en) in der gültigen Fassung:

 

§ 14 Abs. 4 in Verbindung mit § 13c Abs. 2 Z. 4 und § 13a Abs. 1 Z. 1 Tabakgesetz, BGBl.Nr. 431/1995. zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl.Nr. 120/2008

 

II.  Strafausspruch:

 

Es wird über den Beschuldigten eine Geldstrafe von € 300,--, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Stunden verhängt.

Rechtsgrundlage: § 14 Abs. 4 TabakG; §§ 9,16 und 19 VStG

 

III. Kostenentscheidung:

 

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens hat der Beschuldigte 10 % der verhängten Strafe, das sind € 30,-- zu leisten."

 

Begründend führt die belangte Behörde nach Schilderung des Verfahrensganges und Darlegung der rechtlichen Grundlagen im Wesentlichen aus, dass anlässlich einer Kontrolle durch Amtsorgane des Magistrates Linz am 20. Oktober 2011 um ca. 15.00 Uhr im Gastgewerbebetrieb in Linz, Xstraße 4, auf einer Gesamtfläche von ca. 150 m² und einem Raum eine Kassiererin, eine Kellnerin und ca. 6 Gäste beim Rauchen beobachtet wurden. Der Bericht sei schlüssig und lasse keine Zweifel offen, dass im Lokal trotz Rauchverbot geraucht worden sei. Eine zeugenschaftliche Einvernahme des Anzeigers sei aus diesen Gründen nicht erforderlich gewesen, da auch der dargelegte Fragenkatalog nicht zur Wahrheitsfindung beitragen könne, weshalb von einer Einvernahme Abstand genommen worden sei. Die Formulierung hinsichtlich Sorgfaltsverletzung finde sich in der Norm wieder und könne, wenn in einem Lokal trotz Rauchverbot geraucht wird, davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte nicht hinlänglich Sorge dafür getragen habe, die Übertretung hintanzuhalten. Maßnahmen, die von ihm gesetzt worden sein sollen, seien nicht angeführt worden.

 

Der Beschuldigte ist Vorstandsmitglied der X AG mit Sitz in X und habe er aus den angeführten Gründen den Tatbestand in objektiver Hinsicht und, weil er mit seiner Rechtfertigung keinen Schuldentlastungsbeweis im Sinn der gültigen Gesetzesbestimmungen erbringen konnte, auch in subjektiver Hinsicht erfüllt und ging die belangte Behörde auch vom Vorliegen der subjektiven Tatbestandsmäßigkeit aus. Die Strafhöhe wurde unter Bedachtnahme auf § 19 VStG sowie unter Berücksichtigung der geschätzten persönlichen Verhältnisse vorgenommen (monatliches Nettoeinkommen von 1.500 Euro, keine Sorgepflichten) und hat als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit, als straferschwerend keinen Umstand gewertet.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich das rechtzeitig durch den Vertreter des Bf eingebrachte Rechtsmittel vom 2. April 2013.

 

Mit 1.1.2014 trat das Landesverwaltungsgericht OÖ. (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs.1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde im Sinne des Art. 130 Abs.1 Z.1 B-VG. Die Zuständigkeit des erkennenden Richters ergibt sich aus § 3 Abs.7 VwGbk-ÜG.

 

Die Beschwerde erfolgt im Wesentlichen mit der Begründung, als Tatzeitpunkt sei der 20. Oktober 2011, um ca. 15.30 Uhr, spruchgemäß festgesetzt worden und würde dies den rechtlichen Erfordernissen einer ordentlichen Begründung nicht genügen. Der Beisatz ca. sei ungenau und genüge den geltenden Gesetzen in keiner Weise. Die Behörde habe den Sachverhalt nicht antragsgemäß erhoben und den gestellten Beweisanträgen keine Folge gegeben, weshalb das Verfahren mangelhaft geblieben sei. Es werde auch von der Behörde keine sachverhaltsbezogene Begründung ausgeführt aus welchen Erwägungen dem Meldungsleger Glaubwürdigkeit zugebilligt werde, dem Beschwerdeführer jedoch nicht. Es sei davon auszugehen, dass Hinweisschilder oft nicht gelesen würden bzw. mehrfach nicht beachtet würden. Die nachdrücklichste Form auf ein Verbot hinzuweisen wäre die persönliche Mitteilung. Eine Interpretation der Norm fehle. Der Beschuldigte habe die Geschäftsführung angewiesen,  dafür zu sorgen, dass das Rauchverbot eingehalten werde. Mehr als die Erlassung einer klaren Dienstanweisung könne ihm als Vorstand der AG nicht zugemutet werden. Es könne dem Gesetz nicht entnommen werden, dass eine solche Dienstanweisung mehrfach wiederholt werden müsse. Die Behörde habe in der Bescheidbegründung darzustellen, wie die Beweiswürdigung vorgenommen werde. Solche Ausführungen weise der angefochtene Bescheid nicht auf. Im angefochtenen Straferkenntnis sei nicht zu entnehmen, welche Umstände die Behörde I. Instanz für ihre Beweiswürdigung herangezogen habe. Das Vorliegen der objektiven Tatseite müsse von der Behörde von Amts wegen nachgewiesen werden und habe die Behörde auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären, wenn sich Zweifel in Bezug auf die Fahrlässigkeit ergäben. Mit diesen Rechtsfragen habe sich die Behörde I. Instanz nicht genügend auseinandergesetzt. Das Straferkenntnis weise daher keine gesetzmäßige Begründung auf. Die Behörde habe die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Der Bescheid sei nicht ordnungsgemäß begründet. Bei der Strafbemessung komme es auf objektive Kriterien an. Eine bloße Wiedergabe des Gesetzestextes genüge nicht den Anforderungen, die das AVG an die Begründung eines Bescheides stelle. Die Behörde habe die Frage nach dem Ausmaß der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung jener Interessen, deren Schutz die Strafdrohung diene und den Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen habe, nicht beantwortet. Auch der Schuldgehalt der Tat sei nicht erörtert worden. Das angefochtene Straferkenntnis sei auch in Bezug auf die Zugrundelegung der Strafzumessungskriterien nicht dem Gesetz entsprechend begründet. Die belangte Behörde habe als Milderungsgründe den bisherigen ordentlichen Lebenswandel, das nicht Herbeiführen eines Schadens und das Bemühen, nachteilige Folgen zu verhindern, nicht festgestellt.

Beantragt werde die Abänderung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Aufhebung des Straferkenntnisses und Ergänzung des Ermittlungsverfahrens bzw. die verhängte Strafe herabzusetzen da das Strafausmaß weder der Einkommens- noch der Vermögenslage entspreche noch durch den geringen Schuldgehalt der Tat gerechtfertigt erscheine. Gemäß § 21 VStG werde beantragt, von der Verhängung einer Strafe abzusehen, da das Verschulden des Beschuldigten gering sei und allfällige Folgen der Übertretung unbedeutend bzw. nicht vorhanden seien.

Im, der Beschwerde angeschlossenen, bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Schriftsatz, auf welchen auch in der Beschwerde verwiesen wird, wird unter anderem beantragt, den/die Meldungsleger, also die Personen, die den Lokalaugenschein am 20.10.2011 durchgeführt haben, als Zeugen zu vernehmen.

 

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde hat diese Beschwerde gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem damals zuständigen Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich  vorgelegt.

Beweis erhoben wurde durch Akteneinsichtnahme sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. Dezember 2013. Weder der Bf noch sein Vertreter sind zu dieser mündlichen Verhandlung erschienen sondern unentschuldigt nicht erschienen. Vielmehr konnte als Zeugin einvernommen werden Frau X, welche die dem Verfahren zu Grunde liegende Überprüfung der Betriebsanlage zur Tatzeit am 20. Oktober 2011 durchgeführt und den Bericht vom 27. Oktober 2011, verfasst hat.

 

4. Aus dem vorliegenden Akt sowie aus dem Ergebnis der durchgeführten mündlichen Verhandlung, an welcher der Berufungswerber und sein rechtlicher Vertreter ohne Entschuldigung nicht teilgenommen haben, ergibt sich für das Landesverwaltungsgericht nachstehender Sachverhalt, der der Entscheidung zu Grunde liegt:

 

Der Beschwerdeführer ist unbestritten Vorstandsmitglied der X AG, welche Inhaberin des Gastgewerbebetriebes im Standort Linz, Xstraße 4, ist, und somit nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ. Der gegenständliche gastgewerbliche Betrieb befindet sich in Linz, Xstraße 4 und verfügt über eine Räumlichkeit in der Größe von mehr als 150 m², lt. betriebsanlagerechtlichen Einreichplan 180 m², unmittelbar an den Haupteingang anschließend. Ein von diesem Raum abgetrennter, in der ursprünglichen Genehmigung als Raucherraum vorgesehener Raum, verfügt über eine Fläche von ca. 18 m². Zur Tatzeit, am 20. Oktober 2011, um ca. 15.30 Uhr, wurde eine Überprüfung der Anlage durch eine immissionstechnische Amtssachverständige der belangten Behörde zur Beschwerdenüberprüfung wegen Rauchgeruch durchgeführt. Im Hauptraum waren zweifelsfrei mehrere Aschenbecher aufgestellt und konnten zumindest 3 Personen beim Rauchen beobachtet werden. Zweifelsfrei handelt es sich um Tabakzigaretten, welche Aschenrückstände hinterlassen, somit nicht um elektronische Zigaretten.

 

Der Beschwerdeführer ist verwaltungsstrafrechtlich unbescholten. Er bezieht ein geschätztes monatliches Nettoeinkommen von 1.500 Euro und unterliegt keinen Sorgepflichten.

 

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

Gemäß § 14 Abs.4 des Tabakgesetzes, BGBl Nr. 431/1995 in der Fassung BGBl I Nr. 120/2008 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10000 Euro zu bestrafen ist, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs.1 gegen eine der in § 13c Abs.2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist.

 

Gemäß § 13 c Abs.2 Z.3 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs.1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht wird, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs.2 Tabakgesetz zum Tragen kommt.

 

Gemäß § 13 c Abs.2 Z.4 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs.1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen der Betriebe gemäß § 13 a Abs.1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13 a Abs.4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13 a Abs. 4 Z.1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird.

 

Inhaber gemäß § 13c Abs.1 des Tabakgesetzes sind die Inhaber von

1.    Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,

2.    Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3.    Betrieben gemäß § 13a Abs.1.

 

Gemäß § 13a Abs.1 des Tabakgesetzes gilt, unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13, Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1.    der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs.1 Z2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2.    der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs.1 Z1 oder Abs.2 Z2 oder 4 der GewO,

3.    der Betriebe gemäß § 2 Abs.9 oder § 111 Abs.2 Z3 oder 5 der GewO.

 

Gemäß § 13a Abs.2 Tabakgesetz können, als Ausnahme vom Verbot des Abs.1, in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

 

Gemäß § 13a Abs.3 Tabakgesetz gilt das Rauchverbot gemäß Abs.1 nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1.   der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m² aufweist, oder,

2.   sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m² und 80 m² aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den in Abs.2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

 

Das Tatbild der vorliegenden Verwaltungsübertretung begeht somit eine (natürliche oder juristische) Person, die als Inhaber eines Raumes nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum – sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht – nicht geraucht wird bzw. dass der Kennzeichnungspflicht  des Rauchverbotes entsprochen wird.

Dem Inhaber eines Gastgewerbebetriebes ist aufgetragen, dafür Sorge zu tragen, dass in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen nicht geraucht wird, sowie dass der Kennzeichnungspflicht des § 13 b Tabakgesetz entsprochen wird.

Die Verpflichtung „Sorge zu tragen“ beinhaltet nach der ständigen Judikatur eine Bemühungspflicht sowie die Verpflichtung, geeignete Vorkehrungen einschließlich eines wirkungsvollen Kontrollsystems vorzusehen, wobei sich solche Vorkehrungen nicht nur in einmaligen oder gar kurzfristigen Handlungen erschöpfen können, sondern ständig notwendig sind. „Sorge zu tragen“ beinhaltet somit jedenfalls auch den nachhaltigen „Versuch“ bzw. das nachhaltige „Bemühen“, die Einhaltung der Regeln zu erreichen.

Um dem zu entsprechen, hat der Inhaber seine Gäste entsprechend zu informieren, so z.B. durch Rauchverbotsschilder auf Tischen oder auf Wänden und, wenn jemand in einem Rauch raucht, in dem nicht geraucht werden darf, zunächst die betreffende Person auf das Rauchverbot ausdrücklich hinzuweisen und erforderlichenfalls die Unterlassung des Rauchens einzumahnen, allenfalls auch die Person zum Verlassen des Raumes aufzufordern. Auch wenn im gegenständlichen Falle nicht zweifelsfrei geklärt werden konnte, ob im gegenständlichen Lokal auf den Tischen Rauchverbotsschilder oder auf den Wänden oder im Eingangsbereich Hinweise zum Rauchverbot sichtbar angebracht bzw. aufgestellt waren, wird durch die Aussage der die Kontrolle zur Tatzeit durchführenden immissionstechnischen Amtssachverständigen zweifelsfrei klar gestellt, dass zwei weibliche Personen, die dem bedienenden bzw. kassierenden Personal angehören, sowie zumindest ein Gast beim Rauchen angetroffen und beobachtet wurden. Das Personal des Lokales wurde von der Zeugin sogar darauf angesprochen und erhält auf diese Anfrage lediglich ausweichende Antworten. Zweifelsfrei steht aufgrund der Aussage der einvernommenen Zeugin fest, dass auch Aschenbecher aufgestellt waren und in diesen Aschenbechern auch Aschenrückstände sichtbar waren, somit nicht elektronische Zigaretten geraucht wurden.

 

Der Beschwerdeführer hat nicht vorgebracht, tatsächlich ausreichende Handlungen zur wirkungsvollen Durchsetzung des gesetzlich vorgesehenen Rauchverbots sowie zur Kennzeichnung des Rauchverbotes in seinem Gastgewerbebetrieb gesetzt zu haben. Wenn er in seiner Beschwerde ausführt, dass er den Bereichsleiter der Geschäftsführung angewiesen habe, dafür zu sorgen, dass das Rauchverbot eingehalten werde und ihm nicht mehr zugemutet werden könne, als dass er dem Gesetz entsprechend eine klare Dienstanweisung erlasse bzw. jemanden beauftrage, diese Dienstanweisung an den Lokalverantwortlichen weiterzugeben, das Rauchverbot zu beachten und dem Gesetz nicht entnommen werden könne, dass eine solche Dienstanweisung unter verständigen Menschen mehrfach wiederholt werden müsse, so ist daraus einerseits zu entnehmen, dass für den Beschwerdeführer selbst zweifellos feststeht, dass in der verfahrensgegenständlichen Räumlichkeit Rauchverbot herrscht, andererseits verkennt er die Rechtslage zur Frage des Kontrollsystems und stellt der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Judikatur fest, dass wiederholte Aufträge, Kontrollen über die Durchführung derartiger Aufträge, das Androhen von allfälligen Konsequenzen bei Nichteinhaltung von Aufträgen und mehr zu den erforderlichen Veranlassungen im Zusammenhang mit einem funktionierenden Kontrollsystem zählen.

 

Festzustellen ist an dieser Stelle auch, dass im Rahmen der durchgeführten mündlichen Verhandlung die der Anlage zu Grunde liegenden Betriebsanlagengenehmigungsakte verlesen wurden. Die Planunterlagen stellen die Richtigkeit der Aussagen der Zeugin außer Zweifel, wonach es sich beim Hauptraum des Lokals, welcher unmittelbar an den Eingang anschließt, um einen großen Raum mit einer Fläche von mehr als 150 m² aufweist und im ursprünglich genehmigten Plan als Nichtraucherbereich ausgewiesen wird. Lediglich ein kleiner Nebenraum mit einer Fläche von 13 m² wird als Raucherraum geplant und genehmigt. Dieser Zustand war anlagenrechtlich zur Tatzeit genehmigter Zustand. Erst nach der verfahrensgegenständlichen Tatzeit, mit Bescheid vom 10. Oktober 2012, wurde eine Änderung des Lokals über Antrag der X AG, gewerbebehördlich genehmigt, wonach plangemäß beabsichtigt ist, die Betriebsanlage dem Tabakgesetz entsprechend zu adaptieren und zwar durch entsprechende Raumaufteilungen bzw. –trennungen.

 

An diesem Ergebnis war dem festgestellten Sachverhalt entsprechend der Spruch dahingehend zu konkretisieren, als zum Kontrollzeitpunkt um 15.30 Uhr zumindest 3 Personen beim Rauchen beobachtet worden sind und eine nicht ausreichende Beschilderung des Rauchverbotes nicht Inhalt des Tatvorwurfs darstellt.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes hat der Beschwerdeführer zweifelsfrei den objektiven Tatbestand verwirklicht.

 

Die Tat bildet nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung und ist auch nicht nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht, jedenfalls wurde – soweit ersichtlich – weder ein Verfahren bei Gericht, noch ein anderes Verwaltungsstrafverfahren wegen dieser Tat eingeleitet.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschwerdeführer initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht. Dem konkret vorgebrachten Beweisantrag in Bezug auf die Einvernahme des Kontrollorgans wurde nachgekommen und die Aussagen der als Zeugin einvernommenen, die Kontrolle durchführenden Amtssachverständigen, dargestellt und gewürdigt. Der Beschwerdeführer hat keine weiteren Vorbringen dargelegt, die seine Verantwortung für die Verwaltungsübertretung hindern könnten. Es war daher im konkreten Fall davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Verwaltungsübertretung jedenfalls fahrlässig in Kauf nahm, dass durch sein Verhalten eine Verletzung der Bestimmungen des Tabakgesetzes begangen wurde, weshalb die Strafbarkeit des Beschwerdeführers zweifelsfrei gegeben ist.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Die verhängte Strafe von lediglich 300 Euro ist im unteren Bereich des vorgesehenen Strafrahmens angesiedelt und grundsätzlich Milderungsgründe berücksichtigend bemessen, da nach § 14 Abs.4 Tabakgesetz Geldstrafen bis zu einer Höhe von 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis 10.000 Euro verhängt werden können. Jedenfalls vor dem Hintergrund der allgemein anerkannten Notwendigkeit des Nichtraucherschutzes ist die Strafhöhe gerechtfertigt. Die ausgesprochene Herabsetzung der Strafe steht in Verbindung mit den vorgenommenen Spruchkorrekturen in Bezug auf die Anzahl der rauchenden Personen bzw. dem Tatvorwurf der mangelnden Beschilderung, beinhaltet jedoch jedenfalls auch die Milderungsgründe.

 

Der Strafausspruch erscheint tat- und schuldangemessen. Der Schutzzweck der §§ 12 ff Tabakgesetz liegt im Schutz vor unfreiwilliger Tabakrauch-Exposition in näher bezeichneten Räumen. Dieser Schutzzweck wurde durch das rechtswidrige Verhalten des Beschwerdeführers verletzt.

 

Weitere, vom Beschwerdeführer angesprochene Milderungsgründe dahingehend, er habe keinen Schaden herbeigeführt bzw. hätte sich ernstlich bemüht, nachteilige Folgen zu verhindern, konnte nicht festgestellt werden, besteht der Schaden der Übertretung des Tabakgesetzes doch darin, dass Personen durch Rauch verursachte Luftschadstoffen ebenso wie Raucher beeinträchtigt werden. Ausreichende Bemühungen des Beschwerdeführers, diese Folge zu verhindern, hat das Ermittlungsverfahren nicht gegeben.

 

Das Landesverwaltungsgericht vertritt daher insgesamt die Auffassung, dass die nunmehr neu festgesetzte Strafe jedenfalls im Rahmen des Ermessens im Sinne des Gesetzes festgesetzt wurde und eine weitere Herabsetzung nicht mehr gerechtfertigt war.

 

Mangels Vorliegens der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen (geringe Tatfolgen, geringfügiges Verschulden) kommt die Erteilung einer bloßen Ermahnung gemäß § 21 VStG nicht in Betracht.

 

Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass der Beschwerdeführer nicht in seinen Rechten verletzt wurde, weshalb der Beschwerde insgesamt nur zum Teil Folge gegeben werden konnte und das Straferkenntnis – wenn auch mit zulässigen und notwendigen Konkretisierungen – im Schuldausspruch zu bestätigen war.

 

zu II.:

Aufgrund des Ergebnisses des Beschwerdeverfahrens waren die Kosten des im Verwaltungsstrafverfahren von der belangten Behörde auf die reduzierte Strafe anzupassen (10 %) und entfallen Kostenvorschreibungen für den Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht.

 

 

zu III.:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Werner Reichenberger