LVwG-840020/4/Kl/Rd

Linz, 09.04.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über den Antrag der x, vertreten durch x Rechtsanwälte GmbH, x, x, vom 4. April 2014 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren des x betreffend das Vorhaben "Sammlung, Transport und Verwertung Altpapier",

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Dem Antrag wird gemäß § 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013, statt­gegeben und dem Auftraggeber x die Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung und die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsver­fahren, längstens aber bis 4. Juni 2014, untersagt.

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

1. Mit Eingabe vom 4. April 2014 hat die ­x (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf  Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfü­gung, dem Auftraggeber bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren zu untersagen a) die Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben und den Zuschlag zu erteilen; in eventu b) die Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben; in eventu c) den Zuschlag zu erteilen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 3.000 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass im Supplement S zum Amtsblatt der EU (Zl. 2014/S 007-008084) das gegenständliche Vergabe­verfahren bekannt gemacht worden sei. Dabei handle es sich um einen Dienst­leistungsauftrag im Oberschwellenbereich. Angefochten werde die Ausscheidens­entscheidung vom 25. März 2014. Beim Auftraggeber handle es sich um einen Gemeindeverband, welcher als öffentlicher Auftraggeber iSd § 3 Abs.1 Z1 BVergG 2006 zu qualifizieren sei. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handle es sich um prioritäre Dienstleistungen nach der Dienstleistungskategorie Nr.16 des Anhanges III zum BVergG 2006 (Abfall- und Abwasserbeseitigung, sanitäre und ähnliche Dienstleistungen). Gegenstand des konkreten Auftrages sei die (Hol- und Bring-)Sammlung und der Transport von Altpapier, Papierverpackungen und Kartonagen von Haushalten und haushaltsähnlichen Einrichtungen (haushalts­ähnlicher Altpapieranfall aus Betrieben). Der Auftragnehmer habe ferner die Verwertung des übergebenen Altpapiers sicherzustellen. Der Leistungszeitraum betrage 24 Monate ab Auftragsvergabe, mit einer zweimalig vom Auftraggeber ausübbaren Verlängerungsoption um jeweils weitere 12 Monate. Der Zuschlag erfolge nach dem Billigstbieterprinzip, wobei als Zuschlagskriterien  "Aufwand" mit max. 55 Punkten und "Erlös Altpapier" mit max. 45 Punkten gewichtet, zu­grunde liege. Gemäß dem Leistungsverzeichnis (LV) seien von den Bietern Preise zu drei Leistungsgruppen anzubieten gewesen: LG 01 – Mobilisierung, Samm­lung, LG 02 – Altpapiersammlung inkl. Transport und LG 03 – Regieleistungen. Ferner sei auch ein Mindesterlös anzubieten gewesen. Nach Zitierung der Punkte I.17. und I.18. der Ausschreibungsunterlage und den Festlegungen bezüglich der Berech­nung des Erlöses aus der Verwertung der Sammelware wurde noch darauf hingewiesen, dass am 24. Februar 2014 die Angebotsöffnung stattgefunden habe und dabei nachstehende Preise verlesen wurden:

 

 

Bieter	Gesamtpreis (exkl. MwSt)	Index	Mindesterlös
x	€ 1.977.300	€ 0,92	€    505.000
x	€ 1.096.820	€ 0,977	€ 1.015.055
x	€ 635.406	€ 1,02	€ 1.010.000
x	€ 1.423.400	€ 1,026	€ 1.424.100

       

Nachfragen hinsichtlich der von der Antragstellerin angebotenen Preise seien nicht gestellt worden und sei die Antragstellerin auch zu keinem Zeitpunkt dazu aufgefordert worden bezüglich der angeblichen spekulativen Preisgestaltung (hinsichtlich des Preises für die Sammelleistung bzw des Mindesterlöses) Stellung zu nehmen.

 

Am 25. März 2014 sei der Antragstellerin die Ausscheidensentscheidung bekannt gegeben und damit begründet worden, dass der in der LG 02 angebotene Preis für die Sammelleistung mit € 69,16/t über den vom Auftraggeber festgesetzten Maximalkosten von € 64,20/t Sammelmenge gelegen sei. In Zusammenschau mit dem nicht wirtschaftlich nachvollziehbaren Mindesterlös bei der Sammelware in Höhe von € 70,50/t ergebe sich eine spekulative Ausnützung des vom Auftraggeber vorgegebenen Bewertungssystems der Angebote. Das Angebot sei daher wegen spekulativer Preisgestaltung auszuscheiden gewesen.

 

Seitens der Antragstellerin sei -  aufgrund einer fehlenden vertieften Angebots­prüfung sei die Entscheidung unzulässig - eine Zurücknahme der Ausscheidens­entscheidung gefordert worden. Diese wurde - unter Hinweis auf die Beschluss­lage seiner Gremien - vom Auftraggeber jedoch abgelehnt.

 

Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung wurde – nach Zitierung von zahlreichen Judikaten des EuGH und des BVA - vorgebracht, dass die Antragstellerin vom Auftraggeber zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens mit dem Vorhalt eines spekulativen Preises konfrontiert oder um eine Erklärung des Preises gebeten worden sei. Es sei sohin ganz offensichtlich keine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt worden, bei welcher die Preisbildung erklärt und die Rechtmäßigkeit derselben dargelegt hätte werden können. Die Ausscheidens­entscheidung sei daher mit Rechtswidrigkeit behaftet und somit nichtig.

 

Nach ausführlicher Darstellung des Interesses am Vertragsabschluss wurde weiters dargelegt, dass der Antragstellerin ein Schaden in Höhe von bislang ca. 7.000 Euro (Rechtsberatungs- und Vertretungskosten) entstanden sei und auch der entgangene Gewinn in branchenüblicher Höhe sowie der Verlust eines wichtigen Referenzprojekts drohe.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf

- Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren;

- Durchführung eines transparenten und vergaberechtskonformen Vergabe­verfahren;

- Gleichbehandlung aller Bieter und Nichtdiskriminierung;

- vergaberechtskonforme Beurteilung der eingelangten Angebote;

- Nichtausscheiden ihres Angebots bei Nichtverwirklichung eines Aus­scheidens­grundes;

- Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten;

- Zuschlagserteilung zu ihren Gunsten,

verletzt.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antrag­stellerin zunächst auf die Ausführungen zum Hauptantrag. Die Untersagung der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung sowie der Erteilung des Zuschlags stelle das gelindeste Mittel dar, wenn man davon ausgehen wolle, dass aufgrund der gegenständlichen Ausscheidensentscheidung die Antrag­stellerin nicht mehr als im Verfahren verbliebene Bieterin iSd § 131 Abs.1 BVergG 2006 gelte, der die Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben wäre. Diesfalls wäre der Antragstellerin sogar die Möglichkeit genommen, eine nicht zu ihren Gunsten ergangene Zuschlagsentscheidung fristgerecht zu bekämpfen. Nur durch die Untersagung der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung als auch der Zuschlagserteilung bleibe die Chance der Antragstellerin auf eine rechtmäßige Erteilung des Zuschlags zu ihren Gunsten gewahrt. Eine Zuschlagserteilung zugunsten eines Mitbieters ergäbe eine unmittelbare Schädigung der Interessen der Antrag­stellerin, weil eine ex post-Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Zuschlags­erteilung, die Chance den Auftrag zu erhalten, nicht aufwiegen könne.

 

Es sei keine Gefahr für Leib und Leben oder ein sonstiger Fall von Dringlichkeit gegeben. Immerhin werden derzeit die auftragsgegenständlichen Dienst­leistun­gen noch bis zum 30.6.2014 (durch die Antragstellerin) erbracht. Dass keine besondere Eile vorliege, könne auch darin gesehen werden, dass der Auftrag­geber vom Tage der Angebotsöffnung (24.2.2014) mehr als vier Monate für die Angebotsprüfung bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist (25.7.2014) einkalkuliert habe. Es sei sohin keine besonders dringliche Beschaffung geboten.

 

Zusammenfassend sei somit festzustellen, dass nicht vom Überwiegen der nach­teiligen Folgen der Erlassung einer einstweiligen Verfügung auszugehen sei und die Interessensabwägung daher zugunsten der Antragstellerin auszufallen habe.     

 

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat den  x als Auftraggeber am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Von diesem wurde zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung keine Stellung­nahme abgegeben.

 

3.  Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Gemeindeverbände. Der x ist ein auf Grundlage des Oö. Abfallwirtschaftsgesetzes eingerichteter Gemeindeverband und somit öffentlicher Auftraggeber. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Ober­­österreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung ent­standene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antrag­stellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Ver­fügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Ent­scheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechts­widrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechts­schutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessens­abwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dring­lichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftrag­geber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskrimi­nier­ten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlos­sen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft den Auftraggeber im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorial­verfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwal­tungs­verfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Der Auftraggeber hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag statt­zugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Ver­gabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch den Auftraggeber vorgebracht worden noch dem Landesverwal­tungs­gericht Oberösterreich zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berück­sichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabe­verfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsver­fahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zu­schlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 14,30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt