LVwG-500172/8/KH

Linz, 27.07.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag^a. Katja Hörzing über die Beschwerde des Herrn G D, x, T, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 24. August 2015, GZ: Wa96-31-2015, betreffend den konsenslosen Betrieb einer Trink- und Nutzwasserversorgungsanlage auf dem Grundstück Nr. x, KG H, T, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 21. Juli 2016,

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.             Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insoweit statt-gegeben, als von einer Verhängung einer Strafe abgesehen und dem Beschwerdeführer unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens gemäß § 38 Verwaltungsgerichtsverfahrens­gesetz (VwGVG) iVm § 45 Abs. 1 Z 4 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) eine Ermahnung erteilt wird.

 

II.          Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

 

III.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordent­liche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts steht folgender Sachverhalt fest:

 

Herr G D (im Folgenden: Beschwerdeführer – Bf) und Frau R D waren zur Tatzeit Eigentümer des Grundstückes Nr. x, KG H. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn (im Folgenden: belangte Behörde) erlangte am 24. Juni 2013 davon Kenntnis, dass der auf dem Grundstück Nr. x, KG H, befindliche Brunnen das G E, x, sowie die Wohnhäuser x, x und x, T, mit Wasser versorgt. Für diese Wasserversorgungsanlage lag keine wasserrechtliche Bewilligung vor.

 

Mit Schreiben vom 28. Oktober 2013 wurden die Ehegatten D von der belangten Behörde aufgefordert, bis spätestens 30. November 2013 bekanntzugeben, ob sie beabsichtigen, die Wasserversorgungsanlage aus der wasserrechtlich bewilligten Wasserversorgungsanlage der W S wiederherzustellen oder für die Trink- und Nutzwasserversorgungsanlage auf dem Grundstück Nr. x, KG H, unter Vorlage eines Einreichprojektes in dreifacher Ausfertigung um wasserrechtliche Bewilligung anzusuchen.

 

Die W E (im Folgenden: W) wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 16. Dezember 2013 gemäß dem Wasserrechtsgesetz genehmigt, wobei der Bf als deren Obmann fungierte.

 

Am 17. März 2014 langte bei der belangten Behörde ein vom Bf und dessen Gattin unterfertigtes Schreiben ein, in welchem diese unter Vorlage eines Einreichprojektes die wasserrechtliche Bewilligung für die eingangs erwähnte Wasserversorgungsanlage beantragten. Als Zweck wurde die „Wasserversorgung mit Trinkwasser für das G ‚E ‘, x, und die Wohnhäuser x, x und x“ angegeben. Der Antrag zielte auf die Genehmigung des bestehenden Brunnenbauwerkes ab und enthielt keinen Schutzgebietsvorschlag. Zitat: „Der bestehende Brunnen D ist genehmigungsfähig. Der Brunnen benötigt als Schutzbedarf kein Schutz­gebiet, ...“ Die W wurde in diesem Schreiben nicht erwähnt. Die belangte Behörde ließ die von den Ehegatten D übermittelten Unterlagen von Amtssach­verständigen für Wasserversorgung und Hydrogeologie überprüfen. Der Amts­sachverständige für Wasserbautechnik forderte ergänzende Unterlagen – ins­besondere planliche Darstellungen - dazu, wie der Brunnen ausgeführt worden sei. Der Amtssachverständige für Hydrogeologie forderte einen fachlich begrün­deten Schutzgebietsvorschlag.

 

Die belangte Behörde informierte in der Folge nicht die Ehegatten D, sondern die W über die Stellungnahmen der Amtssachverständigen und erließ einen - an die W gerichteten - Verbesserungsauftrag mit der Androhung, das Anbringen zurück­zuweisen, sollten die geforderten Unterlagen nicht binnen der gesetzten Frist nachgereicht werden. Auf die Schreiben der belangten Behörde reagierte nicht die W, sondern die Ehegatten D, die auf der Erteilung der beantragten Bewilligung für das eingereichte Projekt ohne Vorschreibung eines Schutz­gebietes bestanden.

 

Mit Straferkenntnis vom 10. September 2014, GZ: Wa96-10-2014, wurde der Bf als Geschäftsführer der W wegen des konsenslosen Betriebes der verfahrens-gegenständlichen Wasserversorgungsanlage schuldig gesprochen und über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro verhängt sowie eine Ersatz-freiheitsstrafe von 23 Stunden festgesetzt. Dagegen erhob der Bf binnen offener Frist Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht.

 

Das Landesverwaltungsgericht führte am 24. November 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, bei der die Ehegatten D sowie ihr Vertreter, Dr. W, anwesend waren. In dieser Verhandlung führte der Bf aus: „Im vorlie­genden Einreichprojekt vom 14. März 2014, wie es sich im Administrativakt der Wasserrechtsbehörde befindet, sind die versorgten Objekte genau angegeben. Versorgt werden das G ‚E ‘, x, sowie die Wohnhäuser x, x und x, T. Wir haben 30 Jahre lang das Wasser ständig überprüfen lassen und es hat nie irgendwelche Probleme gegeben. Wir fielen wie aus allen Wolken, als uns plötzlich gesagt wurde, wir würden nun dafür eine Bewilligung brauchen. Auch dass es keine Bewilligung gibt, war uns in keiner Weise bekannt. Anlässlich der gewerblichen Betriebsanlagengenehmigungen für das G ‚E ‘ wurde der Wasserbezug stets von der Behörde zur Kenntnis genommen. Auch bei dem baubehördlichen Genehmigungsverfahren für die Wohnhäuser x, x und x gab es keine Probleme seitens der Baubehörde.“ Auf den im Straferkenntnis enthaltenen Tatvorwurf angesprochen, gab der Bf an, dass er am 4. Februar 2014 als Obmann bzw. Geschäftsführer bekanntgegeben wurde und führte weiters Folgendes aus: „Im Jahr 1971 wurde dieser Brunnen gebohrt. Im Nahbereich ist eine andere Brunnenanlage in diesem Jahr bzw. damals wasserrechtlich genehmigt worden, was zeigt, dass hier an und für sich eine Genehmigungsfähigkeit ohne weiteres gegeben ist. Entsprechend der Anregung des Wassergenossenschaftsverbandes O W haben wir alle Unterlagen für die Gründung einer Wassergenossenschaft besorgt und waren sehr verwundert, als wir, sobald wir die Gründung der Genossenschaft bekanntgegeben haben, sofort ein Straferkenntnis bzw. ein Strafverfahren bekommen haben. Zum Verhältnis Privatbrunnen und Wassergenossenschaft befragt, gebe ich an, dass es bei der Wasser­genossenschaft bislang nur einen Formalakt der Gründung gegeben hat. Ansonsten hat die Wassergenossenschaft keine Tätigkeiten entfaltet. [...].“

 

Das Landesverwaltungsgericht wies in der Folge die gegen das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 10. September 2014 erhobene Beschwerde des Bf mit Erkenntnis vom 20. Jänner 2015 unter der Aktenzahl LVwG-500090 als unbegründet ab und änderte den Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses insofern ab, als der Bf nicht als Geschäftsführer der W, sondern als Betreiber der gegenständlichen Wasserversorgungsanlage bestraft wurde.

 

In der Folge erließ die belangte Behörde ein mit 24. August 2015 datiertes weiteres Straferkenntnis gegen den Bf (Wa96-31-2015), in welchem dem Bf nochmals der konsenslose Betrieb der gegenständlichen Wasserversorgungs-anlage, diesmal für den Tatzeitraum von 10.09.2014 bis 17.07.2015, vorge­worfen wird.

 

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die verfahrensgegenständliche Beschwerde des Bf, mittlerweile vertreten durch RA Dr. P. In dieser wurde die subjektive Vorwerfbarkeit der dem Bf zur Last gelegten Verwaltungsübertretung angezweifelt, da der Bf ständig bemüht gewesen sei, die zur Erlangung eines konsensgemäßen Zustandes notwendigen Veranlassungen zu treffen. Darüber hinaus war die Beschwerde damit begründet, dass die verhängte Verwaltungs­strafe nicht tat- und schuldangemessen sei und es wurde die Erteilung einer Ermahnung beantragt.

 

Im Vorlageschreiben, mit dem die belangte Behörde den Verwaltungsakt an das Landesverwaltungsgericht übermittelte, führte diese aus, dass eine neuerliche Verwaltungsstrafe über den Bf und nunmehr auch über dessen Gattin verhängt worden sei, da die Ehegatten keinerlei Einsicht zeigen würden, wie Beschwerden an den L (Juni 2015) und an den P der W Ö (August 2015) belegen würden.

 

Das Landesverwaltungsgericht führte am 21. Juli 2016 eine mündliche Verhand­lung (ursprünglich anberaumt für 20. Juli 2016, aufgrund einer Verhinderung der Bf verschoben auf 21. Juli 2016) durch, zu der der Bf in Begleitung seines Rechtsvertreters und seiner Gattin erschienen ist. Die mündlichen Verhandlungen zum Beschwerdeverfahren betreffend den Bf (LVwG-500172) sowie zum Beschwerdeverfahren betreffend dessen Gattin, Frau R D, (LVwG-500173) wurden mit Einverständnis der anwesenden Parteien zu einer Verhandlung ver­bunden. 

Die belangte Behörde hat sich per E-Mail für die mündliche Verhandlung entschuldigt, die Vertreterin wies jedoch schriftlich darauf hin, dass inzwischen ein Projekt für die Errichtung eines neuen Brunnens eingereicht und auch bewilligt wurde, wobei Antragstellerin die Tochter der Ehegatten D, Frau R S, sei.

 

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung stellte der Rechtsvertreter des Bf klar, dass die Beschwerde des Bf als Beschwerde gegen die Strafhöhe zu werten sei, der Sachverhalt wurde als unbestritten festgestellt.

 

Der Rechtsvertreter des Bf führte in der mündlichen Verhandlung aus, dass das Ehepaar D von Jänner 2014 bis September 2015 von Herrn Dr. W (welcher auch als Vertreter des Bf in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwal­tungsgericht am 24. November 2014 anwesend war) beraten wurde und dieser dem Ehepaar D immer vermittelt habe, dass ein Auslangen mit dem bisherigen Brunnen gefunden werden könne und dass nur geringfügige Adaptionsmaß­nahmen diesbezüglich notwendig seien. Die Ehegatten D wandten sich sodann an das B-unternehmen F E, welches ebenso lediglich bautechnische Maßnahmen am bestehenden Brunnen (zB. Eisen verschlagen) vorschlug und auch durchführte, die zu Kosten von ca. 7000 Euro geführt haben. Die Gesamtkosten für die beabsichtigte Adaptierung des bestehenden Brunnes haben ca. 20.000 Euro betragen. Zusammenfassend wurde festgehalten, dass der bisherige Berater bzw. auch das B-unternehmen dem Ehepaar D immer vermittelt haben, dass ein Auslangen mit den bestehenden Brunnen jedenfalls möglich ist und dass kein neuer Brunnen notwendig sei.

 

Herr RA Dr. P vertritt das Ehepaar D nunmehr seit September 2015 rechts­freundlich – Dr. P hat dem Ehepaar D unverzüglich nach Übernahme des Mandats klargelegt, dass der bisherige Weg, den bestehenden Brunnen zu adaptieren, nicht zielführend sei und es wurde in der Folge ein Ziviltechniker beauftragt, ein Projekt für einen neuen Brunnen im Nahebereich des bestehenden Brunnens zu erarbeiten. Ende 2015 hat das Ehepaar D seinen G-betrieb an die Tochter, Frau R S, übergeben. Mittlerweile ist auch der beantragte neue Brunnen seitens der Behörde bewilligt (dies wurde auch von der Vertreterin der belangten Behörde im E-Mail vom 21. Juni 2016 bestätigt).

 

Der Bf merkte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht am 21. Juli 2016 weiters an, dass der alte Brunnen seit 1977 betrieben wurde und in der ganzen Zeit einwandfrei funktioniert habe, dass das Wasser des bestehenden Brunnens über 30 Jahre lang auf dessen Qualität überprüft wurde und es niemals Beanstandungen diesbezüglich gegeben habe und er auch im Rahmen der bau- bzw. gewerberechtlichen Verhandlungen betreffend Umbau­maßnahmen nie darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass eine wasser­rechtliche Bewilligung für den bestehenden Brunnen notwendig wäre. Der Bf führte weiters aus, dass es für Personen ohne wasserrechtliche Vorkenntnisse schwer verständlich sei, dass 5 Meter neben dem bestehenden Brunnen ein neuer Brunnen, welcher Kosten von 35.000 Euro verursacht, errichtet werden muss.

 

Das Tonbandprotokoll zur mündlichen Verhandlung im Beschwerdeakt LVwG-500090, welche am 24. November 2014 durchgeführt wurde, wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht am 21. Juli 2016 verlesen und ist somit Inhalt des gegenständlichen Beschwerdeaktes.

 

II. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den behördlichen Verwaltungsakt und in Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 21. Juli 2016.

 

 

III. In rechtlicher Hinsicht hat das Landesverwaltungsgericht wie folgt erwogen:

 

1. Rechtsgrundlagen:

 

§ 10 Abs. 1 und 2 Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959):

„(1) Der Grundeigentümer bedarf zur Benutzung des Grundwassers für den notwendigen Haus- und Wirtschaftsbedarf keiner Bewilligung der Wasserrechtsbehörde, wenn die Förderung nur durch handbetriebene Pump- oder Schöpfwerke erfolgt oder wenn die Entnahme in einem angemessenen Verhältnis zum eigenen Grunde steht.

(2) In allen anderen Fällen ist zur Erschließung oder Benutzung des Grundwassers und zu den damit im Zusammenhang stehenden Eingriffen in den Grundwasserhaushalt sowie zur Errichtung oder Änderung der hierfür dienenden Anlagen die Bewilligung der Wasserrechtsbehörde erforderlich.“

 

§ 137 Abs. 2 Z 2 WRG 1959:

„Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist, sofern die Tat nicht nach Abs. 3 oder 4 einer strengeren Strafe unterliegt, mit einer Geldstrafe bis zu 14.530,- Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu vier Wochen, zu bestrafen, wer ohne gemäß § 10 Abs. 2 oder 3 erforderliche wasserrechtliche Bewilligung oder entgegen einer solchen Grundwasser erschließt oder benutzt, in den Grundwasserhaus­halt eingreift, hierfür dienende Anlagen errichtet, ändert oder betreibt oder artesische Brunnen errichtet oder betreibt.“

 

§ 45 Abs. 1 Z 4 Verwaltungsstrafgesetz (VStG):

„(1)  Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn [...]

4.  die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind; [...]

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.“

 

2. Rechtliche Beurteilung:

Wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht am 21. Juli 2016 festgehalten, wird der festgestellte Sachverhalt seitens des Bf nicht bestritten. Die objektive Tatseite ist somit eindeutig verwirklicht.

 

Zur subjektiven Tatseite:

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Der Bf hat die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten – auch die eingewendete Unwissenheit über die Notwendigkeit einer wasserrechtlichen Bewilligung für den gegenständlichen Brunnen vermag seine subjektive Verantwortlichkeit nicht zu widerlegen.

 

Allerdings ist aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts sehr wohl festzuhalten, dass die Ehegatten D zur Tatzeit betreffend die Frage der Bewilligungsfähigkeit des bestehenden Brunnens auf externe Beratung bzw. eine Fachfirma vertraut haben, welche ihnen wiederholt signalisiert haben, dass ein Auslangen mit dem bestehenden Brunnen gefunden werden könne, was jedoch nach der Aktenlage bzw. aufgrund der vorliegenden Sachverständigengutachten in der Realität nicht möglich war. Erst mit der Übernahme des Mandats durch den derzeitigen Rechtsvertreter wurden die notwendigen Schritte zur Bewilligung einer neuen Wasserversorgungsanlage in die Wege geleitet, welche von der Tochter der Ehegatten D, an die der G-betrieb Ende 2015 übergeben wurde, beantragt wurde und mittlerweile bereits erteilt ist.

 

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Festzuhalten ist, dass nach einer Phase, in welcher der Bf von ihm als Fachpersonen anerkannten Personen bzw. Firmen vertraut hat, was jedoch nicht zur Bewilligung des bestehenden Brunnens geführt hat, wobei der Bf eine nicht unerhebliche Summe aufgewendet hat, um die ihm in Aussicht gestellte Bewilligungsfähigkeit des bestehenden Brunnens herzustellen, nach Übernahme des Mandats durch den derzeitigen Rechtsvertreter binnen kurzer Zeit alle notwendigen Schritte gesetzt wurden (Übergabe des Betriebes, Ansuchen um wasserrechtliche Genehmigung betreffend die neue Wasserversorgungsanlage durch die Tochter des Bf), um einen konsensgemäßen Zustand herzustellen. Der Bf zeigte auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Einsicht, dass die bis September 2015 gewählte Vorgangsweise nicht zielführend gewesen sei, er hat jedoch auf die damals von ihm beauftragten Personen bzw. Firmen vertraut, da ihm diese vermittelt haben, er sei mit seiner Position im Recht und die Erteilung einer Bewilligung für den bestehenden Brunnen stehe kurz bevor. Im Lichte dieses Sachverhalts ist das Verschulden des Bf jedenfalls als gering einzustufen und mit einer Ermahnung im Sinn des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG das Auslangen zu finden.

 

Somit war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtspre­chung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichts­hof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwer­de bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Katja Hörzing