LVwG-300943/18/KLi/FE

Linz, 25.04.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 25. Jänner 2016 des A. S., geb. x, x, O., vertreten durch Mag. T. J., Rechtsanwältin, x, M., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 7. Jänner 2016, GZ.: SV96-105-2014, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungs­gesetzes (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungs­strafverfahren eingestellt.

 

II.      Der Beschwerdeführer hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde noch zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 7. Jänner 2016, GZ.: SV96-105-2014, wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe als Dienstgeber im Sinn des § 35 Abs. 1 ASVG die beiden nachstehend angeführten Personen, bei welchen es sich um in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Personen handle, in den nachstehend angeführten Zeiträumen in O., x, als Arbeiter, somit als Dienstnehmer im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG beschäftigt und, obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung gemäß § 5 ASVG ausgenommen und somit in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (vollversichert) versichert seien, hierüber keine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ Gebiets­krankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Krankenver­sicherungsträger, vor Arbeitsantritt erstattet:

1. Herrn K. M., geb. x, zumindest am 5.6.2014

2. Herrn K. S., geb. x, zumindest am 5.6.2014.

Als Dienstgeber wäre er verpflichtet gewesen, die Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden und seien die Meldungen nicht erstattet worden. Der Beschwerde­führer habe jeweils §§ 33 Abs. 1 iVm 111 Abs. 1 Z 1 ASVG verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werde über ihn jeweils eine Geldstrafe von 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden verhängt. Ferner habe er einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens von 146 Euro zu leisten.

 

Begründend führte die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrens­ganges und der gesetzlichen Bestimmungen aus, dass der Tatvorwurf mit Strafantrag der Finanzpolizei Team 40 festgestellt worden sei. Die beiden im Spruch angeführten Arbeiter seien bei diversen Bau- bzw. Bauhilfstätigkeiten angetroffen worden. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. bei Arbeiten unter solchen Umständen angetroffen werde, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten würden, sei die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt würden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstünden. Spreche also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann müsse die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könne.

 

Ein derartiges Vorbringen sei nicht erfolgt. Auch der Verweis auf einen "Verwandtschaftsdienst" durch die beiden genannten Dienstnehmer gehe ins Leere. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes seien als "Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste" kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht würden und die einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhielten. Eine derartige spezifische Bindung habe nicht nachgewiesen werden können. Ein bloßer Verweis auf ein Verwandtschaftsverhältnis könne keinesfalls als ausreichend erachtet werden. Ebenso wenig könne von einem "kurzfristigen" Dienst die Rede sein. Laut Aussagen der Zeugin V. S. habe die Beschäftigung zum Kontrollzeitpunkt bereits mehr als einen Monat gedauert, wobei der genaue Beginn nicht mehr festgestellt werden könne. Der Vollständigkeit halber sei vermerkt, dass auch das Kriterium der Unentgeltlichkeit nicht erfüllt sei. Die Finanzpolizei verweise zu Recht darauf, dass den Beschäftigten ein Entgelt gemäß § 49 ASVG zustehe.

 

Es sei von voll versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen auszugehen. Die beiden Dienstnehmer seien nicht vor Arbeitsbeginn zur Sozialversicherung angemeldet worden, weswegen die angelasteten Übertretungen in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen seien.

 

Im gegenständlichen Fall seien die im ASVG normierten öffentlichen Interessen, die im Wesentlichen die Eindämmung der Schwarzarbeit und die damit verbundenen volkswirtschaftlichen Schäden zum Ziel hätten, verletzt worden. Dass dieser Zielsetzung ein hoher Stellenwert beizumessen sei, lasse sich anhand der Strafdrohungen ableiten.

 

Bei der Strafbemessung sei einerseits strafmildernd zu berücksichtigen, dass einschlägige Verwaltungsvorstrafen nicht aufscheinen würden. Als erschwerend sei jedoch das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen zu werten. Folglich scheide die Anwendung einer Ermahnung oder Herabsetzung der Mindeststrafe aus. Die Festsetzung der Strafen in Höhe der gesetzlichen Mindeststrafen erscheine tat- und schuldangemessen. Mangels bekannt gegebener Familien-, Einkommens- und Vermögensverhältnisse sei von einem durchschnittlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro ausgegangen worden.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom
25. Jänner 2016, mit welcher das Straferkenntnis dem Grunde und der Höhe nach angefochten wird. Zusammengefasst bringt der Beschwerdeführer vor, dass angefochtene Straferkenntnis verletze ihn in seinen subjektiven Rechten.

 

Eine Strafbarkeit gemäß §§ 33 Abs. 1 iVm 111 Abs. 1 ASVG würde nicht vorliegen. Hinsichtlich des Vorliegens eines Beschäftigungsverhältnisses gehe die OÖGKK von folgender Anschauung aus: Die Prüfung der Dienstnehmer­eigenschaft erfolge anhand der zwischen dem Dienstgeber und dem Dienstnehmer getroffenen Vereinbarung und der tatsächlich gelebten Verhältnisse. Bei der Frage, ob ein Dienstverhältnis oder familienhafte Mitarbeit vorliege, handle es sich stets um eine Einzelfallbeurteilung. Eine Grundvor­aussetzung für die Annahme familienhafter Mitarbeit sei bei den meisten Familienangehörigen die vereinbarte Unentgeltlichkeit der Tätigkeit, d.h. es dürften tatsächlich keine Geld- oder Sachbezüge (auch nicht durch Dritte) gewährt werden.

 

Für Geschwister und sonstige Verwandte würden nachstehend angeführte Grundsätze gelten: Je entfernter das Verwandtschaftsverhältnis sei, desto eher sei ein Dienstverhältnis anzunehmen; bei Geschwistern, Schwiegerkindern, Schwagern/Schwägerinnen, Nichten/Neffen etc. gebe es keine familien­rechtlichen Verpflichtungen, d.h. keine wechselseitigen Unterhaltsansprüche. Es sei daher – bei Vorliegen der Voraussetzungen – von einem Dienstverhältnis auszugehen. Wenn jedoch Unentgeltlichkeit vereinbart worden sei, werde bei einer kurzfristigen Tätigkeit nicht von einem Dienstverhältnis auszugehen sein.

 

Die Behörde habe bei ihrer Entscheidungsfindung rein auf den Wortlaut der §§ 33, 35 ASVG abgestellt und eine Dienstgebereigenschaft des Beschwerde­führers als erwiesen angenommen. In ihre Überlegungen habe sie weder die im Straferkenntnis maßgeblichen Ausschlussgründe einer Beschäftigung des § 2 Abs. 2 AuslBG noch die angebotene Literatur einbezogen. Unberücksichtigt bleibe die Tatsache, dass die erbrachten Arbeitsleistungen im Rahmen der Familienhilfe und unentgeltlich erfolgt seien. Ebenso sei in die Überlegungen nicht einbezogen worden, dass es sich bei den beiden Personen tatsächlich um Onkeln des Beschwerdeführers handle, was durch die beiliegenden Dokumente belegt werden könne. Im Sinn einer praxisnahen Auslegung und Gesamtbetrachtung könne hier nicht ohne nähere Darlegung geschlossen werden, dass im gegenständlichen Fall eine gesetzwidrige Beschäftigung und eine Übertretung der gesetzlichen Vorschriften vorgelegen sei. Bei einer wertenden Gesamt­betrachtung hätte die Behörde erkennen können, dass im gegenständlichen Fall weder die Dienstnehmer- noch die Dienstgebervoraussetzungen im Sinn des ASVG vorgelegen seien und somit auch keine Übertretung gemäß den Bestimmungen des ASVG erfolgt sei.

 

Weiters seien die Familien- und Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers unberücksichtigt geblieben. Der Beschwerdeführer erhalte ein monatliches Einkommen in Höhe von 1.450 Euro netto und habe Sorgepflichten für zwei Kinder im Alter von sechs und acht Jahren sowie den Hauskredit in Höhe von 190.000 Euro und das Landesdarlehen in Höhe von 71.000 Euro zu bedienen.

 

Die Begründung des Straferkenntnisses sei mangelhaft. Entsprechend der Bestimmung des § 58 Abs. 2 AVG seien Bescheide zu begründen, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen werde. In der Begründung gemäß § 60 AVG seien die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Die Pflicht der Behörde zur Begründung ihrer normativen Anordnung sei eines der wichtigsten Erfordernisse eines rechtsstaatlichen Verfahrens. Inhalt und Ausgestaltung der Begründung hätten sich nach der ständigen Judikatur des VwGH am von der Rechtsordnung anerkannten Rechtsschutzinteresse der Partei zu orientieren.

 

Daraus folge zweierlei: 1. Zum einen müsse der Bescheidadressat über die von der Behörde getroffenen Erwägungen, von denen sie sich bei ihrer Entscheidung habe leiten lassen, ausreichend und nachvollziehbar informiert werden, damit er in der Lage sei, sie eventuell zu entkräften und Gegenargumente vorzubringen. 2. Zum anderen setze das Wesen der bloß nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts voraus, dass die Behörde hinreichend darlege, von welchem Sachverhalt sie aus welchen Gründen ausgegangen sei und welche rechtlichen Schlussfolgerungen sie zum Spruch des Bescheides bewogen hätten.

 

Eine nicht den Anforderungen des § 60 AVG iVm § 58 Abs. 2 AVG entsprechende Begründung belastet den Bescheid mit einem Verfahrensmangel. Der VwGH habe erkannt, dass gemäß § 60 AVG in der Bescheidbegründung zunächst die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens klar und übersichtlich zusammenzufassen seien, sodass erkennbar sei, welchen konkreten Sachverhalt die Behörde im Einzelnen als erwiesen angenommen und daher ihrer Entscheidung zugrunde gelegt habe. Diese Verpflichtung, in eindeutiger einer nachprüfenden Kontrolle zugänglicher Weise darzutun, von welchen konkreten Tatsachenfeststellungen die Behörde bei ihrer Entscheidung ausgegangen sei, bestehe auch dann, wenn der Sachverhalt im Sinn des § 56 AVG von vornherein klar gegeben sei. Der Mangel der Bescheidbegründung könne auch nicht durch die Ausführungen der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift behoben werden. Jeder Bescheid müsse begründet werden.

 

In der Begründung seien die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens und die bei der Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen sowie die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Das Fehlen einer vom Gesetz verlangten Begründung sei zwar für den Bescheid­charakter unwesentlich, stelle aber eine im Rechtsmittelweg anfechtbare Mangelhaftigkeit des Verfahrens dar.

 

Die Behörde habe in der Begründung ihres Bescheides in einer eindeutigen, die Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichenden und einer nachprüfenden Kontrolle zugänglichen Weise darzulegen, auf Grund welcher Sachverhalts­annahmen sie zu ihrem Bescheid gelangt sei; die Begründung eines Bescheides habe also Klarheit über die tatsächlichen Annahmen der Behörde und ihren rechtlichen Erwägungen zu schaffen und habe auf jede strittige Sach- und Rechtsfrage von Relevanz einzugehen. Eine auf diese Weise vorliegende Rechtswidrigkeit könne vom Verwaltungsgericht durch Entscheidung in der Sache selbst beseitigt werden.

 

Nach §§ 58 Abs. 2 und 60 AVG hätten Bescheide (hier: Straferkenntnisse) eine Begründung zu enthalten, in der die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen seien. In der Bescheidbegründung sei in einer eindeutigen, die Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichenden und einer nachprüfenden Kontrolle durch das Verwaltungsgericht zugänglichen Weise darzutun, welcher Sachverhalt der Entscheidung zugrunde gelegt werde, aus welchen Erwägungen die Behörde zur Ansicht gelangte, dass gerade dieser Sachverhalt vorliege und aus welchen Gründen sie die Subsumtion dieses Sachverhaltes unter einen bestimmten Tatbestand als zutreffend erachte. Dabei habe die Begründung eines Straferkenntnisses Klarheit über die tatsächlichen Annahmen der Behörde und ihrer rechtlichen Erwägungen zu schaffen. In sachverhaltsmäßiger Hinsicht habe sie daher alle jene Feststellungen in konkretisierter Form zu enthalten, die zur Subsumierung dieses Sachverhaltes unter die von der Behörde herangezogene Norm erforderlich seien. Diesen Anforderungen werde ein Straferkenntnis dann nicht gerecht, wenn sich die Behörde darauf beschränke, die Aussagen eines einvernommenen Zeugen und des Beschuldigten kommentarlos wiederzugeben.

 

Im vorliegenden Bescheid habe die Behörde ihre Begründung wie folgt dargelegt: Unter der Bezeichnung "Verfahrensgang/Sachverhaltsdarstellung" sei der Strafantrag der Finanzpolizei in vollem Umfang wiedergegeben worden und begründe sich so der Verdacht einer Verwaltungsübertretung. Dem Parteiengehör sei mit der am 15.10.2014 eingelangten Rechtfertigung entsprochen worden und habe die Behörde zusammenfassend die darin gemachten Angaben wiederholt. Unberücksichtigt seien dabei jedoch die vom Beschwerdeführer nach der Verständigung von der Beweisaufnahme gemachten Angaben in seiner Stellungnahme vom 11.12.2014 geblieben, die in der Begründung durch die Behörde keinen Eingang gefunden hätten.

 

Unter dem Punkt "Beweiswürdigung" führe die Behörde an, dass sich der festgestellte Sachverhalt auf die im Strafantrag der Finanzpolizei übermittelten Erhebungsergebnisse stütze, welche durch den Beschwerdeführer im Wesentlichen unbestritten geblieben seien. Dem sei entgegen zu halten, dass hier der Sachverhaltsfeststellung der Finanzpolizei im Wesentlichen sehr wohl widersprochen worden sei und der Beschwerdeführer unter Berufung auf das bestehende Verwandtschaftsverhältnis und der tatsächlichen Gegebenheiten ein Dienstverhältnis im Sinn des ASVG in Abrede gestellt habe.

 

In der Stellungnahme der Finanzpolizei vom 25.11.2014 sei der Sachverhalt kurz wiedergegeben worden und die Rechtsansicht der OÖGKK angefügt worden. Hiezu sei festzuhalten, dass, wenn Unentgeltlichkeit vereinbart worden sei, nicht von einem Dienstverhältnis auszugehen sei. Die Finanzpolizei stelle lapidar fest, dass Unentgeltlichkeit nicht vereinbart worden sei, bleibe es aber schuldig, auszuführen, wie sie zu dieser Ansicht gelange. Die Behörde habe es ebenfalls unterlassen, darzulegen, aus welchen Gründen sie von einem entgeltlichen Dienstverhältnis ausgehen müsste und welche konkreten Anhaltspunkte das Vorliegen der geforderten Voraussetzungen erfüllen würden. Der Beschwerde­führer sei von der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens und keiner Verwirklichung einer Verwaltungsübertretung ausgegangen.

 

In ihrer unter "Rechtliche Beurteilung" dargelegten Ansicht habe die Behörde die Gesetzeslage angeführt und festgehalten, dass Dienstnehmer im Sinn des Bundesgesetzes sei, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werde. Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG sei dabei für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform eines Sachverhaltes maßgebend.

 

Eine solche Wertung sei von der Behörde nicht vorgenommen worden. Wie bereits oben ausgeführt, liege eine solche Dienstnehmereigenschaft nicht vor. Durch die Behörde sei hier lediglich die äußere Erscheinungsform gewertet worden, der wahre wirtschaftliche Gehalt sei im gegenständlichen Fall unbeachtet geblieben.

 

Von der Behörde werde angeführt, dass beide im Spruch genannten Arbeiter bei diversen Bau- bzw. Hilfstätigkeiten angetroffen worden seien. Auf Grund dieses Umstandes habe sie unter Hinweis auf die Entscheidung des VwGH vom 23.4.2013, 98/08/0270, auf ein Dienstverhältnis im üblichen Sinn geschlossen. Derartige Tätigkeiten seien der Aktenlage nicht entnehmbar. Im Zuge der Kontrolle seien beide Personen bei Schotterarbeiten angetroffen worden, andere Tätigkeiten, insbesondere diverse Bau- bzw. Bauhilfstätigkeiten seien nicht festgestellt worden. Hier sei offensichtlich ein Tatbestandsmerkmal hinzugefügt worden, welches aus der Aktenlage nicht entnehmbar sei und sei in die Begründung einbezogen worden.

 

Die Behörde selbst spreche aus, dass, wenn die Vermutung für ein Dienstverhältnis spreche, die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen gestatten müsse. Die angebotenen Beweise habe die Behörde in ihrer Begründung weder gesichtet noch in die Beurteilung einbezogen. Aus der Begründung der Behörde sei nicht entnehmbar, auf Grund welcher Umstände sie unstrittig auf ein Dienstverhältnis schließen könne. Das Zitieren der gesetzlichen Bestimmungen erscheine nicht ausreichend, eine einzelfallbezogene Wertung sei nicht vorgenommen worden.

 

Als weitere Begründung ihrer Entscheidung beurteile sie den Einwand des Beschwerdeführers - es hätte ein "Verwandtschaftsdienst" vorgelegen - mit einer auszugsweisen Judikatur des VwGH, worin dieser eine Aussage zu den "Freundschafts- oder Gefälligkeitsdiensten" getroffen habe. Festzuhalten gelte es hier, dass die als "Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste" bezeichneten Tätigkeiten vor allem den sogenannten "Pfusch am Bau" betreffen würden und sich somit gegen eine vollkommen andere Art von Arbeitnehmern richten würden, deren wesentliches Unterscheidungsmerkmal darin bestehe, dass hier gerade keine verwandtschaftlichen Beziehungen vorliegen würden. Solche Beschäftigungsverhältnisse würden restriktiver beurteilt und seien dabei andere Maßstäbe anzulegen.

 

Dem gegenständlichen Bescheid könne unter Beachtung der von der Behörde getroffenen Feststellungen keine vom Gesetzgeber und Rechtsprechung geforderte Begründung entnommen werden. Eine Begründung ohne Begründungswert stelle einen Verfahrensmangel dar. Aus der Begründung der Behörde lasse sich für den Beschwerdeführer nicht nachvollziehen, wie die Behörde zu ihrer Entscheidung gelangt sei. Hier sei ohne Begründung auf ein strafbares Dienstverhältnis geschlossen und verabsäumt worden, den wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit und die Umstände der Beschäftigung zu ermitteln.

 

Trotz der langen Verfahrensdauer habe die Behörde lediglich auf Grund des Strafantrages der Finanzpolizei entschieden, Einwände und Rechtfertigungen des Beschwerdeführers seien nicht berücksichtigt worden. Bei sorgfältiger Wertung aller für die Begründung geforderten Umstände wäre die Behörde aller Wahrscheinlichkeit nach zu einem anderen Ergebnis gekommen. Eine mangelhafte Begründung, wie sie im bekämpften Bescheid erfolgt sei, stelle einen Verfahrensmangel dar und belaste den Bescheid mit Rechtswidrigkeit.

 

Die Beweiswürdigung sei mangelhaft. Nach § 37 AVG habe die Behörde von sich aus im Ermittlungsverfahren den maßgeblichen Sachverhalt in einem Beweis­verfahren zu ermitteln (Grundsatz der materiellen Wahrheit). Dieser Grundsatz besage, dass die Behörde den wirklichen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln habe und nicht an das Vorbringen der Parteien gebunden sei. Wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt sei, müsse der volle Beweis über das Vorliegen der für die Entscheidung relevanten Tatsachen erbracht werden. Der volle Beweis gelte dann als erbracht, wenn die Behörde die Gewissheit habe, dass jene Tatsachen vorliegen, auf die sie ihre Entscheidung stütze. Dabei handle die Behörde nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung.

 

Die Beweisaufnahme habe durch die Behörde zu erfolgen. Wenn auch die Partei eines Verwaltungsverfahrens, wenn sie ihrer Nähe zur Sache wegen näher am Beweis sei, eine entsprechende Mitwirkungspflicht treffe, so entbinde diese die Behörde nicht davon, von sich aus für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Beweise zu sorgen.

 

Vom Beschwerdeführer seien im Zuge des Parteiengehörs eigene Beweismittel, wie seine Einvernahme, die seiner Gattin und die der angehaltenen Personen sowie die Vorlage der beweiskräftigen Geburtsurkunden angeboten worden.

 

Im Zuge ihrer Beweisführung habe die Behörde die angebotenen Beweise in ihre Würdigung nicht einbezogen. Obwohl verfügbar, seien die Einvernahmen des Beschwerdeführers, seiner Ehegattin sowie der Zeugen unterblieben. Die beigeschafften Dokumente, welche ein Verwandtschaftsverhältnis unzweifelhaft belegen würden, seien nicht berücksichtigt worden. Die Ausführungen in der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 2.2.2015 über das Ergebnis der Beweisaufnahme seien im Verfahren unberücksichtigt geblieben.

 

Im bekämpften Bescheid habe die Behörde entscheidende Beweismittel nicht in ihre Überlegungen einbezogen. So hätten z.B. unter Umständen die Einvernahme der Beteiligten und die Einsichtnahme in die amtlichen Urkunden ein anderes Gesamtbild ergeben, da zweifelsfrei feststellbar gewesen wäre, dass das angeführte Verwandtschaftsverhältnis tatsächlich gegeben sei. Wenngleich die Behörde nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung entscheide, habe sie angebotene Beweise in ihren Entscheidungen zu berücksichtigen. Gerade die Einsichtnahme in amtliche Urkunden und die praxisnahe Bewertung der Gesamtsituation hätten zweifellos einen anderen Standpunkt ergeben. Nicht lebensfremd sei die Annahme, dass im Rahmen eines Familienverbandes eine gegenseitige Hilfeleistung und Unterstützung nach den jeweiligen Möglichkeiten erfolge. Dies könne durch Geld- oder Sachleistungen geschehen. Wenn also - wie im gegenständlichen Fall - zwei Verwandte auf der Baustelle des Neffen helfen und so ihren Beitrag leisten würden, könne daraus nicht zwingend auf ein Dienstverhältnis geschlossen werden. Die bloße Tätigkeit auf der Baustelle ohne Berücksichtigung der Gesamtsituation sei dafür keinesfalls ein Beweis. Erhebungen zum konkreten Gehalt des Beschäftigungsverhältnisses seien von der Behörde nicht angestellt worden. Alle vom Beschwerdeführer angebotenen Beweise, die seine Behauptungen belegen hätten können, seien nicht in Augenschein genommen bzw. in die Beweiswürdigung einbezogen worden.

 

Der Beschwerdeführer stelle daher die Anträge an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung das angefochtene Straferkenntnis vom 7.1.2016, GZ: SV96-105/2014, ersatzlos aufheben und das Verfahren einstellen; oder in eventu das angefochtene Straferkenntnis vom 7.1.2016, GZ: SV96-105/2014, aufheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverweisen; oder in eventu das angefochtene Straferkenntnis vom 7.1.2016, GZ: SV96-105/2014, dahingehend abändern, dass die Strafhöhe im Sinn des § 111 Abs. 2 ASVG auf die Hälfte herabgesetzt werde.

 

 

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1. Der Beschwerdeführer errichtete unter der Adresse in O., x, ein Einfamilienhaus, welches er mittlerweile mit seiner Familie bewohnt. Am 5.6.2014 fand dort eine Kontrolle durch die Finanzpolizei u.a. nach den Bestimmungen des ASVG statt. Im Zuge der Kontrolle wurden M. K. und S. K. angetroffen.

 

II.2. Beide Personen verrichteten Schalungsarbeiten bzw. Schotterarbeiten auf der Baustelle. Keine der beiden Personen war vor Arbeitsbeginn bei der OÖGKK zur Sozialversicherung angemeldet worden. Inwiefern eine derartige Anmeldung erforderlich gewesen wäre, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung (Punkt V).

 

II.3. Bei S. K. und M. K. handelt es sich um Verwandte des Beschwerdeführers. S. K. ist der Bruder der Mutter des Beschwerde-führers, also sein Onkel. M. K. ist der Halbbruder des Vaters des Beschwerdeführers, also ebenfalls sein Onkel.

 

Nachdem S. K. nicht in Österreich sondern in Bosnien wohnhaft ist, besteht nicht ein derart intensiver Kontakt, wie dies der Fall wäre, würde er in Österreich wohnen. Die Kontakte sind aber dennoch regelmäßig und finden ca. zweimal im Jahr Besuche statt. Besondere Feste, wie z.B. Hochzeiten, werden gemeinsam gefeiert. Im Zuge seiner Österreichurlaube wohnt der Zeuge regelmäßig bei den Eltern des Beschwerdeführers, weshalb dort im ZMR auch ein Nebenwohnsitz aufgeschienen ist. Wenn der Beschwerdeführer oder seine Eltern den Zeugen besuchen, wohnen sie bei diesem. Wechselseitige Besuche und Urlaube finden regelmäßig statt. Zum Zeitpunkt der Kontrolle befand sich der Zeuge auf Urlaub bei der Familie des Beschwerdeführers und wohnte bei dessen Eltern.

 

Zum Zeugen M. K. besteht ein regelmäßiger Kontakt, zumal dieser in G, also in der Nähe des Beschwerdeführers wohnt. Geburtstage und Feste werden gemeinsam gefeiert, der Zeuge war zum Beispiel auf der Hochzeit des Beschwerdeführers eingeladen. Der Zeuge kennt seinen Neffen seit seiner Geburt.

 

II.4. Im Zuge der Baustellentätigkeit hätten die beiden Onkel nur am Kontrolltag auf der Baustelle aushelfen sollen. Der Beschwerdeführer hatte für diesen Tag eine Betonlieferung bestellt und mussten Schalungsarbeiten fertiggestellt werden. Um den zeitlichen Ablauf sicherzustellen waren sie dazu bereit, ihrem Neffen zu helfen. Sie verrichteten diese Tätigkeit freiwillig. Sie erhielten dafür keine Bezahlung; auch eine Unterkunft wurde nicht gewährt. S. K. wohnte urlaubsbedingt ohnedies bei den Eltern des Beschwerdeführers, M. K. wohnt in G, sodass eine Unterkunft gar nicht erforderlich war.

 

Vom Beschwerdeführer wurden keine Weisungen erteilt, wie die erforderlichen Schotter- bzw. Schalungsarbeiten zu verrichten waren. Zeitliche Vorgaben waren nur dadurch gegeben, dass die Arbeiten bis zur Betonlieferung fertiggestellt werden mussten. Abgesehen von dieser Aushilfstätigkeit am 5.6.2014 waren keine weiteren Arbeiten vorgesehen.

 

Die Verwandten des Beschwerdeführers sind außerdem bereits in Pension und körperlich beeinträchtigt, sodass sie nicht in der Lage wären, dauerhaft anstrengende Baustellentätigkeiten zu verrichten.

 

 

III. Beweiswürdigung:

 

III.1. Die Feststellungen zur Baustelle des Beschwerdeführers, Tatzeit und Tatort ergeben sich aus dem Akt der belangten Behörde, insbesondere aus dem Strafantrag der Finanzpolizei. Diese allgemeinen Daten sind außerdem unbestritten, sodass weitere diesbezügliche Erhebungen unterbleiben konnten. Der Baustellenbetrieb, Zeit und Ort wurden vom Beschwerdeführer ohnehin zugestanden.

 

III.2. Die persönlichen Daten der beschäftigten Personen ergeben sich ebenfalls aus dem Akt der belangten Behörde und dem Strafantrag der Finanzpolizei. Inwiefern die beschäftigten Personen bei der OÖGKK zur Sozialversicherung angemeldet werden hätten müssen, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung (Punkt V).

 

III.3. Die Familienverhältnisse zwischen dem Beschwerdeführer und den beschäftigten Personen ergeben sich schon aus dem Akt der belangten Behörde. Von Anbeginn an hat der Beschwerdeführer vorgebracht, dass es sich um seine Onkel (den Bruder seiner Mutter bzw. den Halbbruder seines Vaters) handelt. Er hat diesbezüglich auch Geburtsurkunden vorgelegt.

 

Darüber hinaus wurden in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich sowohl der Beschwerdeführer als auch dessen Vater vernommen. Beide gaben an, dass es sich bei den beschäftigten Personen um die Onkel des Beschwerdeführers handelt.

 

III.4. Zu den Familienverhältnissen und zur Tätigkeit dieser Personen wurden in der öffentlichen mündlichen Verhandlung sowohl der Beschwerdeführer als auch dessen Vater und der Zeuge M. K. vernommen. Auf die Vernehmungen der Zeugin V. S. und des Zeugen S. K. (der in Bosnien lebt) wurde verzichtet.

 

Der Beschwerdeführer sagte aus:

Herr K. ist der Bruder meiner Mutter. Nachdem er mein Onkel ist, kenne ich ihn sehr gut. Seinen Geburtstag weiß ich nicht auswendig. Er ist verheiratet und hat drei Kinder. Herr K. war damals, als die Kontrolle stattfand, in Österreich auf Urlaub. Er war bei meinen Eltern auf Besuch. Deshalb war er auch bei meinen Eltern gemeldet; das erklärt auch, warum für Herrn K. ein Nebenwohnsitz bei der Adresse meiner Eltern aufscheint. Ich kann es aber nicht erklären, warum diese Meldeadresse noch aufrecht ist und warum er nicht abgemeldet ist. Das Problem war nämlich damals, dass Herr K. nur 24 Stunden Zeit hatte, um aus Österreich auszureisen. Ich habe ihn damals nach Wien zum Bus gebracht. Wir haben einen guten Kontakt zu Herrn K. Wenn wir auf Urlaub in Bosnien sind, wohnen wir bei ihm. Wechselseitig wohnt er auch hier bei meinen Eltern, wenn er zu uns nach Österreich kommt. Meine Eltern haben öfters telefonischen Kontakt mit Herrn K., ich rufe ihn nur ab und zu an. Wir feiern auch gemeinsame Feste, wenn es sich ausgeht. Auch zu Hochzeiten werden wir wechselseitig eingeladen. Mit meinen Eltern hat Herr K. einen intensiveren Kontakt als mit mir selber.“ (Protokoll ON 17, Seite 2, Abs. 6). Bei Herrn K. ist es so, dass er der Bruder meines Vaters ist, also ebenfalls ein Onkel. Auch bei ihm war es genauso wie bei Herrn K., eben weil wir schon in Eile waren und den Beton bestellt hatten. Ich habe mit den beiden aber nichts ausgemacht, um welche Uhrzeit sie kommen müssen und wie lange sie bleiben müssen (Protokoll ON 17, Seite 3, Abs. 2).

 

Zur Bezahlung gab der Beschwerdeführer an:

„Zur Bezahlung angesprochen ist es so, dass wir darüber schon geredet haben. Es ist aber nicht so, dass wir hier jeden bezahlen müssten. Es hat auf der Baustelle aber Essen und Trinken gegeben. Eine Unterkunft haben wir nicht zur Verfügung gestellt. Herr K. war bei meinen Eltern untergebracht. Arbeitsanweisungen habe ich eigentlich keine gegeben, weil wir ja nur diese eine Schalung brauchten, wo ich den Beton bestellt hatte.“ (Protokoll ON 19, Seite 3, Abs. 2-3). „Wir helfen uns alle gegenseitig. Es ist egal, ob wir hier in Österreich bauen oder ob jemand in Bosnien baut, sobald Verwandtschaft Zeit hat, wird geholfen. Es muss auch nie etwas bezahlt werden. Ich habe selber auch schon auf Baustellen geholfen. Ich habe damals auch kein Geld dafür bekommen.“

(Protokoll ON 17, Seite 3, Abs. 5).

 

Der Vater des Beschwerdeführers führte aus:

„Herr K. ist der Bruder meiner Ehefrau. Wir haben öfters Kontakt, es ist ja ganz normal, dass man sich trifft oder sieht. Ich meine damit, dass wir z.B. wöchentlich miteinander telefonieren oder uns gegenseitig besuchen. Herrn K. besuchen wir in Bosnien ca. zweimal im Jahr, telefonieren tun wir natürlich öfter.“ (Protokoll ON 17, Seite 4, Abs. 5). Mit Herrn K. feiern wir öfter Familienfeiern wie z.B. Geburtstage, Hochzeiten oder ähnliches. Den Geburtstag feiern wir immer miteinander. Bei Herrn K. kommt das nicht so oft vor, weil er ja in Bosnien lebt (Protokoll ON 17, Seite 4, Abs. 6). Es war nur ausgemacht, dass sie bei einem kleinen Teil helfen. Sie sind auch nicht mehr so in der Lage, ganztägig auf einer Baustelle zu helfen, weil sie in Pension und invalid sind. Sie hätten auch nur einen ganz kleinen Teil bearbeiten und betonieren sollen. Zufällig ist aber gerade zu dieser Zeit die Kontrolle passiert. (Protokoll ON 17, Seite 4, Abs. 7).

 

Zur Bezahlung sagte er:

„Nein, wir sind eine Familie und eine Verwandtschaft. Wenn man sich gegenseitig in der Familie hilft, ist nie die Rede von einer Bezahlung.“ (Protokoll ON 17, Seite 4, Abs. 8).

 

Diese Aussagen wurden vom Beschwerdeführer und seinem Vater überein­stimmend geschildert, wobei sein Vater diese Aussagen nach Belehrung über die Wahrheitspflicht ablegte. Die Aussagen des Beschwerdeführers und seines Vaters wirkten aber nicht abgestimmt und vorbereitet. Darüber hinaus ist das Verwandtschaftsverhältnis auch durch die vom Beschwerdeführer vorgelegten Dokumente belegt.

 

Außerdem wurde M. K., befragt. Auch dessen unter Wahrheitspflicht abgegebene Aussage fügt sich in das Gesamtbild ein.

 

Dieser sagte aus:

„Es war lediglich ausgemacht, dass wir aushelfen und etwaige Reinigungs- und Vorbereitungsarbeiten machen, nämlich bevor die Betonlieferung kommen hätte sollen. Zeitlich gesehen hätten wir vielleicht nur 4-5 Stunden dort aushelfen sollen. Ich hätte dort nur an zwei Tagen helfen sollen. Es gab dort „Blocks“, die weggeräumt werden hätten sollen. Über Nachfragen gebe ich an, dass es Paletten waren, die zur Seite geräumt werden mussten. Das meinte ich auch mit „Aufräumen“. Die genaue Zeit war aber nicht ausgemacht, wann ich z.B. kommen musste und wann ich wieder gehen konnte, war nicht vorgegeben. Befragt dazu, ob ich eine Bezahlung bekommen hätte, bzw. ob etwas ausgemacht war: Nein. Befragt dazu, ob es ohnehin klar war, dass ich meinem Neffen helfe: Es war nur eine Hilfeleistung, keine Bezahlung.“ (Protokoll ON 17, Seite 5,
Abs. 7-10).

 

Zusammengefasst ergab sich für das erkennende Gericht, dass die vom Beschwerdeführer und den Zeugen geschilderten Verwandtschaftsverhältnisse den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen und es sich nicht bloß um eine Schutzbehauptung des Beschwerdeführers handelt, um einer Bestrafung zu entgehen. Insbesondere erweckten auch die vernommenen Zeugen nicht den Eindruck auf ihre Zeugenaussagen vorbereitet worden zu sein oder ihre Aussagen im Vorfeld der Verhandlung aufeinander abgestimmt zu haben. Immerhin bestanden in den Details geringfügige Abweichungen, die aber keinen Einfluss darauf haben, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse festgestellt werden konnte.

 

 

IV. Rechtslage:

 

IV.1. Als Dienstnehmer gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den MerkmA. selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden, oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig  sind,  soweit  es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

IV.2. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten ist.

 

IV.3. Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

IV.4. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes 1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder 2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder 3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder 4. gehörig ausgewiesene Bedienstete oder Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt. Gemäß § 111 Abs. 2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

IV.5. Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Gemäß Abs. 2 leg.cit. können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden. Ferner ist gemäß Abs. 3 leg.cit. ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre. Nach Abs. 4 leg.cit. sind Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend. Gemäß Abs. 5 leg.cit. gelten die Grundsätze, nach denen (1.) die wirtschaftliche Betrachtungsweise, (2.) Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie (3.) die Zurechnung nach den §§ 21 und 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechts und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

 

 

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

 

V.1. Typische Merkmale wirtschaftlicher Abhängigkeit (Unselbstständigkeit) sind:

1. die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers;

2. eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit;

3. die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;

4. Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, „stille“ Autorität);

5. die Berichterstattungspflicht;

6. die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;

7. das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer;

8. die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot);

9. die Entgeltlichkeit und

10. die Frage, wem die Arbeitsleistung zugutekommt.

(VwGH 18.10.2000, 99/09/0011)

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichem System“, in dem das unterschiedliche Gewicht beim einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales des durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (VwGH 22.02.2006, 2002/09/0187).

 

Diese zum AuslBG ergangene Rechtsprechung lässt sich auch auf das ASVG übertragen und zur Beurteilung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung heranziehen.

 

V.2 Im Hinblick auf den gegenständlichen Fall hat sich ergeben, dass die betroffenen Personen keine Tätigkeit in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte eines Unternehmers verrichtet haben, sondern auf einer privaten Baustelle des Beschwerdeführers zur Errichtung dessen eigenen Einfamilienhauses tätig waren. Die Tätigkeit war außerdem nicht regelmäßig oder auf längere Dauer vorgesehen. Vielmehr hätten an 1-2 Tagen stundenweise (4-5 Stunden) Aushilfstätigkeiten erfolgen sollen.

 

Die betroffenen Personen erhielten dafür auch keine Bezahlung und waren nicht weisungs- oder berichterstattungspflichtig. Zwar könnte man grundsätzlich behaupten, dass einfache Arbeiten wie Aufräumen oder Vorbereitungstätigkeiten keiner besonderen Autorität (stille Autorität) unterliegen würden, allerdings waren die beiden Personen nicht an Weisungen des Beschwerdeführers gebunden. Im Hinblick auf Entgeltlichkeit wurde vereinbart, dass sie dem Beschwerdeführer unentgeltlich aufgrund ihres Verwandtschaftsverhältnisses Hilfe leisten. Sie verrichteten die Arbeit freiwillig und unentgeltlich.

 

Unter Zugrundelegung der oben dargestellten objektiven Merkmale ergibt sich insofern, dass diese nicht in einer Form und in einem Ausmaß ausgeprägt sind, dass von einer Beschäftigung im Sinne des ASVG ausgegangen werden könnte.

 

V.3. Als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste sind kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden und die einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. die zum Ausländerbeschäftigungsgesetz ergangenen hg. Erkenntnisse vom 6. März 2008, Zl. 2007/09/0285, mwN, und vom 14. Jänner 2010, Zl. 2009/09/0276, sowie auf letzteres Bezug nehmend, das vom 19. Jänner 2011, 2009/08/0062). Für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäftigung ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei trifft die Partei – unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes und über die oben erwähnte Darlegungspflicht hinaus – eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umständen und Motiven um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht ohne weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist in diesen Fällen daher Sache der Partei, entsprechend konkreter Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (vgl. die zum Ausländerbeschäftigungsgesetz ergangenen hg. Erkenntnisse vom 18. Mai 2010, Zl. 2007/09/0374, und vom 12. Juli 2011, Zl. 2009/09/0101) [VwGH 12.07.2011, 2009/09/0101 und 19.12.2012, 2012/08/0165].

 

V.4. Gerade ein solcher Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst liegt gegenständlich vor. Der Dienst war nur kurzfristig (1-2 Tage / 4-5 Stunden) vorgesehen. Darüber hinaus waren die Hilfstätigkeiten freiwillig, zumal die beiden Onkel aufgrund eines verwandtschaftlichen Verhältnisses dazu bereit waren, ihrem Neffen zu helfen. Daraus resultiert in weiterer Folge auch die Unentgeltlichkeit der von ihnen verrichteten Dienste.

 

Im vorliegenden Fall konnten der Beschwerdeführer sowie die vernommenen Zeugen die zwischen ihnen bestehenden verwandtschaftlichen Verhältnisse glaubhaft schildern. Insgesamt kann daher von einer Gefälligkeitsleistung der betroffenen Personen ausgegangen werden.

 

V.5. Zusammengefasst liegen daher die Merkmale für eine Beschäftigung im Sinne des ASVG nicht vor, vielmehr sind jene Merkmale eines familienhaften Gefälligkeitsdienstes erfüllt. In rechtlicher Konsequenz war der Beschwerde daher Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Dementsprechend hat der Beschwerde­führer keine Kostenbeiträge zu den Verfahren vor der belangten Behörde und dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

VI.1. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

VI.2. Die Entscheidung steht insbesondere im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Freundschafts- und Gefälligkeitsdiensten, wozu auf V.3. verwiesen werden kann. Die diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellungen sind das Ergebnis der durchgeführten Verhandlung und der dortigen Beweis­aufnahme.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer