LVwG-840113/5/Kl/BHu

Linz, 28.07.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Ilse Klempt über den Antrag der S J M M x, x, W, vertreten durch Rechtsanwalt Ing. Mag. S H, x, W, vom 22. Juli 2016, auf Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme vom 12. Juli 2016 im Vergabeverfahren der Auftraggeberin O G u S A, betreffend das Vorhaben Rahmenvereinbarung zur „Lieferung von implantierbaren Herzschrittmachern inklusive biventrikulärem Bereich und implantierbaren Defibrillatoren inklusive biventrikulärem Bereich“

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Dem Antrag vom 22. Juli 2016, die Nicht-Zulassung zur Teilnahme vom 12. Juli 2016 für nichtig zu erklären, wird gemäß §§ 1, 2 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LBGl. Nr. 90/2013, stattgegeben und die Entscheidung über die Nichtzulassung zur Teilnahme vom 12. Juli 2016 für nichtig erklärt.

 

 

II.      Die O G u S A als Auftraggeberin wird verpflichtet, der Antrag­stellerin zur Handen ihres Rechtsvertreters die entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.000 Euro (für Nachprüfungs­verfahren und einstweilige Verfügung) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Eingabe vom 22. Juli 2016 hat die S J M M x (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur zweiten Verfahrensstufe sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Versendung der Ausschreibungsunterlagen, in eventu die Aussetzung des Laufs der Angebotsfrist, in eventu die Angebotseröffnung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.000 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass sich der Nach­prüfungsantrag auf ein Vergabeverfahren über die Lieferung von implantierbaren Herzschrittmachern inklusive biventrikulärem Bereich und implantierbaren Defi­brillatoren inklusive biventrikulärem Bereich beziehe, welches die O G u S A durchführe, die die beabsichtigte Vergabe des Auftrages am 31. Mai 2016 zu 2016/S 106-189139 EU-weit bekannt gemacht habe. Als Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge sei der 5. Juli 2016 vorgesehen worden.

 

Die Antragstellerin habe - vertreten durch den Geschäftsführer Dipl. Ing. J B - den Teilnahmeantrag ausgefüllt und rechtsgültig unterfertigt. Der Teil­nahmeantrag sei am 5. Juli 2016, verschlossen in einem Behältnis bei der Auftraggeberin, um 11:45 Uhr, eingelangt.

Die Antragstellerin habe kurz danach bemerkt, dass aufgrund eines Versehens nicht der originale Teilnahmeantrag versendet worden wäre, sondern eine Kopie dessen. Der originale Teilnahmeantrag sei sodann per Boten an die Auftrag­geberin gesendet worden und langte am 5. Juli 2016, um 12:30 Uhr ein.

Mit Schreiben vom 8. Juli 2016 - übermittelt am 12. Juli 2016 - sei der Antrag­stellerin die Nicht-Zulassung zur Teilnahme am Vergabeverfahren zur Kenntnis gebracht worden. Begründet wurde die Nicht-Zulassung damit, dass der Teil­nahmeunterlage zu entnehmen sei, dass keine farbkopierten Unterschriften gewollt seien. Die Antragstellerin habe jedoch den Teilnahmeantrag mit einer kopierten Unterschrift versehen.

 

Es werde die gesondert anfechtbare Entscheidung der am 12. Juli 2016 bekannt gegebenen Entscheidung über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme am Vergabe­verfahren gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. dd BVergG bekämpft.

 

Das Interesse der Antragstellerin ergebe sich daraus, dass die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen in ihrer zentralen Geschäftstätigkeit liege und ihr durch die Rechtswidrigkeit im Zuge dieser Auftragsvergabe ein Schaden entstand bzw. zu entstehen drohe. Die Antragstellerin habe daher ein großes Interesse an der Erbringung der nachgefragten Leistung.

Nach der einschlägigen Judikatur sei ein der Antragstellerin drohender Schaden iSd § 5 Abs. 1 Z 4 Oö. VergRSG bereits dann gegeben, wenn die Möglichkeit der Antragstellerin, am Vergabeverfahren teilzunehmen, durch die behauptete Rechtsverletzung beeinträchtigt werden könne. Dem Erfordernis, einen drohen­den oder eingetretenen Schaden darzutun, wird im Nachprüfungsantrag bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel sei (VwGH 22.6.2011, 2009/04/0128).

Zudem seien der Antragstellerin Kosten für die Rechtsverfolgung und sonstige mit der Verfahrensteilnahme verbundenen Kosten entwachsen.

Darüber hinaus entgehe der Antragstellerin durch die vorliegenden Rechtswidrig­keiten die Möglichkeit der Zuschlagserteilung und Erzielung eines angemessenen Gewinnes.

Zudem entginge der Antragstellerin durch die rechtswidrige Nicht-Zulassung die Chance auf die Erlangung eines wichtigen Referenzauftrages für künftige Vergabeverfahren.

 

Die Antragstellerin erachte sich daher in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere in ihrem Recht

- auf Zuschlagserteilung;

- auf Zulassung zur Teilnahme an der zweiten Verfahrensstufe;

- auf Wahrung der Vergabegrundsätze im Rahmen der Eignungs- und Auswahl­prüfung.

verletzt.

 

Ausgangslage für den Nachprüfungsantrag bilde der Umstand, dass die Antrag­stellerin an der Teilnahme am Vergabeverfahren nicht zugelassen worden sei. Dies wurde damit begründet, dass der Teilnahmeantrag mit einer kopierten Unterschrift versehen worden sei. Der rund 45 Minuten, nach Einlangen des Teilnahmeantrages in Kopie übersendeten Teilnahmeantrages im Original, sei rechtswidrigerweise nicht berücksichtigt worden. Das Kriterium der Originalität der Unterschrift ist nicht von Bedeutung, da der Bindungswille des Antragstellers auch auf andere Rechtsgrundlagen gestützt werden kann. Auch wenn die Originalität der Unterschrift beachtlich wäre, so hat die Antragstellerin den Teil­nahmeantrag im Original vorgelegt und hat somit dieses „Kriterium" erfüllt.

Dem BVergG ist - im Gegensatz zu Angeboten - keine Verpflichtung einer rechts­gültigen Unterfertigung eines Teilnahmeantrags zu entnehmen. Eine Unter­fertigung des Teilnahmeantrags dient der Verhinderung unüberlegter Bewer­bungen. Gerade im gegenständlichen Fall hat die Antragstellerin die Absicht kundgetan, am Vergabeverfahren teilzunehmen, das Ausfüllen sowie die zwei­fache Übermittlung des Teilnahmeantrags heben die gut durchdachte Bewerbung hervor. Es ist daher evident, dass die Antragstellerin am Verfahren teilnehmen wollte. Dieses Interesse sei eindeutig bekundet, umso mehr werde das Interesse der Teilnahme am Vergabeverfahren durch die Einbringung des Nachprüfungs­antrages verdeutlicht. In keiner Form sei durch das Verhalten der Antragstellerin im Vergabeverfahren zu erkennen gewesen, dass sie an der Teilnahme, sohin auch an der Zuschlagserteilung, kein Interesse habe.

Der Gesetzgeber habe bewusst nur eine rechtsgültige Unterfertigung des Angebots im Sinne einer zivilrechtlichen Bindung gewollt. Durch die Nicht­regelung der Formschriften der Unterfertigung eines Teilnahmeantrages liege keine „planwidrige Lücke" vor und könne auch nicht durch Analogie dazu führen, dass diese Formvorschriften auf Teilnahmeanträge angewendet werden.

 

Nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörde, seien für die Aus­legung von Verfahrensbestimmungen die allgemeinen, für die Auslegung rechts­geschäftlicher Erklärungen maßgeblichen Regelungen der §§ 914f ABGB zu berücksichtigen (vgl. VwGH 21.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 25.1.2011, 2006/04/0200; VwGH 29.3.2006, 2004/04/0144 u.a.; VwGH 16.2.2005, 2004/04/0030; BVwG 27.8.2014, W139 2008219-1, sowie BVwG 24.7.2014, W138 2008591-1). Teilnahme- und Ausschreibungsunterlagen seien demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Es sei daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei sei die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus der Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen seien danach zu beurteilen, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte (z.B. VwGH 19.11.2008, 2007/04/0018 und 2007/04/0019 und VwGH 29.03.2006, 2004/04/0144, 0156, 0157).

Den oben angeführten Ausführungen komme insofern Bedeutung zu, als dass mit der Übermittlung des Teilnahmeantrages des Antragstellers die Erklärung, am Verfahren teilnehmen zu wollen, entnommen werden kann. Auch die O G u S A als redlicher Erklärungsempfänger, konnte den Erklärungswert der zweifachen Übermittlung des Teilnahmeantrages, nämlich eine Originalausfertigung und eine Kopie, als Bewerbung verstehen. Die Nicht-Zulassung erfolgte bereits aus diesem Grund rechtswidrig.

Es obliegt nicht der Auftraggeberin, zu entscheiden, ob es sich um einen ver­besserungsfähigen Mangel handle. Es hätte im Lichte eines behebbaren Mangels, der von der Antragstellerin - überdies ohne Aufforderung - unverzüglich behoben wurde, den Teilnahmeantrag zugelassen werden müssen.

 

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG sind Auftraggeberentscheidungen für nichtig zu erklären, wenn der jeweilige Antragsteller in seinen geltend gemachten Rechten verletzt wird und wenn diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Verfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Die gegenständlichen Rechtswidrigkeiten bestehen im unzulässigen Versagen der Teilnahme am Vergabeverfahren. Diesem Umstand komme insofern wesentlicher Einfluss auf den Verfahrensgang zu, als die Teil­nahme am Verfahren zu einem Zuschlag führen könne.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag verwiesen. Weiters wurde ausgeführt, dass die Untersagung der Versendung der Ausschreibungsunterlagen (Unterlagen für die zweite Stufe), in eventu die Aussetzung der Anbotsfrist und in eventu die Unter­sagung der Anbotsöffnung beantragt werde.

 

Die Untersagung der Versendung der Ausschreibungsunterlagen (Unterlagen für die zweite Stufe) sei insbesondere deshalb zwingend erforderlich, um das Vergabeverfahren für den Fall einer Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme in einem Stand zu halten, der dem Antragsteller unter Wahrung der Vergabegrundsätze eine weitere Verfahrensbeteiligung ermögliche. Den anderen Bietern stünde anderenfalls ein längerer Zeitraum zur Angebotslegung zur Ver­fügung. Sollte die Versendung der Ausschreibungsunterlagen bereits erfolgt sein und sei das LVwG der Ansicht, dass es sich bei der Untersagung der Unterlagen­versendung nicht um das gelindeste Mittel handele, wird in eventu die Ausset­zung der Angebotsfrist beantragt. Dadurch sei sichergestellt, dass dem Antrag­steller im Falle einer Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung eine ent­sprechende Zeit für die Angebotserstellung zur Verfügung stehe. Schließlich werde in eventu als notwendige Maßnahme die Untersagung der Anbotsöffnung begehrt. Im Falle einer Angebotsöffnung würden Tatsachen geschaffen, denen bei einer Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung nur mit einem Widerruf des Ver­gabeverfahrens begegnet werden könne. Letzteres würde sowohl auf Seiten des Antragstellers als auch des Auftraggebers erheblichen frustrierten Aufwand hervorrufen.

 

Im gegenständlichen Fall überwiege das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren von der Auftraggeberin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem gegenüber allfälligen nachteiligen Folgen einer derartigen Maßnahme für die Auftraggeberin.

 

Der Antragstellerin drohe im Fall der Verfahrensfortführung in letzter Konsequenz der Entgang des Auftrages. Dies gehe mit dem Gewinnentgang und der Frustration der eigenen Aufwendungen sowie der Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Verfahren einher. Zur Höhe und Bescheinigung werde auf die obigen Ausführungen verwiesen. Im Fall der Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre die Antragstellerin zur Durchsetzung auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen.

 

Dazu kommt, dass schon allein auf Grund der Notwendigkeit der Durchführung eines zivilrechtlichen Gerichtsverfahrens wegen dessen Dauer und den damit verbundenen Kosten eine ungebührliche Erschwerung der Rechtsdurchsetzung für die Antragstellerin verbunden wäre (siehe dazu OGH 27.6.2001, 7 Ob 148/011 und 7 Ob 200/00 p). Eine einstweilige Verfügung sei nur dann nicht zu erlassen, wenn besondere Gründe eine Ausnahme vom Prinzip des vergabe­rechtlichen Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung fordere (siehe dazu z.B. BVA 1.10.2002, N-51/02-02).

 

Es seien keine besonderen Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen.

 

Jeder umsichtige Auftraggeber müsse bei der Planung der Ausschreibung bereits ausreichende Zeitpolster für allfällige Verzögerungen durch Kontrollverfahren ein­kalkulieren (BVA 29.12.2006, 16N-133/05-9 und BVA 27.1.2006, 16N-8/06-6).

 

Zudem sei zu berücksichtigen, dass nach Sichtweise des VfGH auch die Sicher­stellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter im öffentlichen Interesse gelegen sei (VfGH 25.10.2002, B1369/01). Die vorliegenden Rechts­verstöße führen aber gerade dazu, dass eine Auftragserteilung an den tatsäch­lichen Bestbieter ausgeschlossen werde.

 

Besondere öffentliche Interessen, die für eine Fortführung des Vergabeverfahrens vor der rechtskräftigen Sachentscheidung durch das LVwG sprechen könnten, seien ebenfalls nicht ersichtlich. Derartige zwingende öffentliche Gründe können grundsätzlich nur geltend gemacht werden, wenn diese von der Auftraggeberin nicht vorhergesehen werden konnten und diese nicht zulassen, Fristen gemäß dem BVergG einzuhalten. Verzögerungen, die durch die Rechtsschutzmöglich­keiten des BVergG entstehen können, wären für die Auftraggeberin jedenfalls vorhersehbar gewesen.

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die O G u S A als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Diese hat in der Stellungnahme vom 26. Juli 2016 die Ab- bzw. Zurückweisung der Anträge der Antragstellerin vom 22. Juli 2016 zur Gänze beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass als Ende der Teilnahmefrist der 5. Juli 2016, 12:00 Uhr, fest­gelegt worden sei. Am 5. Juli 2016 um 11:45 Uhr langte bei der Auftraggeberin ein Teilnahmeantrag der Antragstellerin ein. Dieser Teilnahmeantrag sei nicht im Original unterfertigt gewesen. Am 5. Juli 2016 um 12:30 Uhr sei ein weiteres Poststück der Antragstellerin eingelangt, welches u.a. die Aufschrift „Nicht öffnen! Teilnahmeantrag“ getragen habe. Dieses Poststück habe der Auftrag­geber mit dem Vermerk „verspätet eingelangt“ ungeöffnet zum Vergabeakt gegeben. Das Fehlen der Unterschrift sei ein unbehebbarer Mangel, wo ein solches Unterschriftserfordernis durch Gesetz oder Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich festgelegt ist. Für Teilnahmeanträge lege zwar nicht das Gesetz ein solches Unterschriftserfordernis fest, jedoch sehen die Teilnahmeunterlagen der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung vor, dass der Teilnahmeantrag im Original unterfertigt sein müsse („vom Bewerber an der dafür vorgesehenen Stelle [...] einmal rechtsgültig (keine gescannten und farbkopierten Unter­schriften!) zu unterfertigen“). Da der rechtzeitig eingelangte Teilnahmeantrag mit einem unbehebbaren Mangel behaftet sei, müsse die Auftraggeberin die verspätet eingelangten Unterlagen nicht weiter berücksichtigen und könne das Paket daher ungeöffnet lassen. Darüber habe der Auftraggeber die Antrag­stellerin mit Schreiben vom 8. Juli 2016 informiert, dass auf Grund der Fest­legungen in den Teilnahmeunterlagen keine Gelegenheit zur Beteiligung am Ver­handlungsverfahren gegeben werde und auch nicht für die zweite Stufe des Ver­fahrens zugelassen werden könne.

 

3. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 26. Juli 2016, LVwG-840114/3/Kl/TO, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und die Angebotsfrist bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 22. September 2016, aus­gesetzt.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in die eingereichten Schriftsätze und vorge­legten Vergabeunterlagen. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 19 Abs. 3 Z 3 Oö. VergRSG 2006 ungeachtet eines Parteienantrages entfallen, da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass dem verfahrens­einleitenden Antrag stattzugeben ist, und dem Art. 6 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten nichts entgegensteht.

 

4. 1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht von folgendem entscheidungserheblichen Sachverhalt aus:

Mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vom 3. Juni 2016 wurde die Lieferung von implantierbaren Herzschrittmachern inklusive biventri­kulärem Bereich und implantierbaren Defibrillatoren inklusive biventrikulärem Bereich als Rahmenvereinbarung im Verhandlungsverfahren im Oberschwellen­bereich ausgeschrieben. Es war die Vergabe in Losen vorgesehen, nämlich Los 1 mit jährlich ca. 300 Schrittmachern und Los 2 mit jährlich ca. 60 Defibrillatoren sowie die Bereitstellung von Konsignationslager im Bereich implantierbare Schrittmacher, Betreuung und Unterstützung in der Nachsorge und bei Implantationen. Als Schluss für den Eingang der Teilnahmeanträge wurde der 5. Juli 2016, 12:00 Uhr, festgelegt. Die Teilnahmeunterlagen sehen unter Punkt 5 „Abgabetermin und Form des Teilnahmeantrages“ vor: „Der Bewerber hat seinen Teilnahmeantrag in einer gebundenen Originalausfertigung samt Daten­träger in einem verschlossenen Behältnis mit der Aufschrift „Nicht öffnen! – Teil­nahmeantrag Lieferung von implantierbaren Herzschrittmachern inkl. biventri­kulärem Bereich und implantierbaren Defibrillatoren inkl. biventrikulärem Bereich“ bis längstens 5. Juli 2016, 12:00 Uhr, (Einlangen) an die O G u S A. zu senden oder persönlich an der genannten Adresse abzugeben... Der Teilnahmeantrag ist vom Bewerber an der dafür vorgesehenen Stelle (Punkt 0.5 unten) einmal rechtsgültig (keine gescannten und farbkopierten Unterschriften!) zu unterfertigen.“

Am 5. Juli 2016 um 11:45 Uhr wurde von der Antragstellerin ein Teilnahme­antrag, verschlossen in einem Behältnis, mit der in Punkt 5 der Teilnahmeunter­lagen geforderten Aufschrift bei der Auftraggeberin eingebracht. Nach Öffnung aller rechtzeitig eingelangten Teilnahmeanträge wurde für die Auftraggeberin ersichtlich, dass der von der Antragstellerin abgegebene Teilnahmeantrag nicht mit einer Originalunterschrift, sondern mit einer kopierten Unterschrift versehen war.

Am 5. Juli 2016 um 12:30 Uhr wurde von Vertretern der Antragstellerin ein weiteres verschlossenes Paket mit der geforderten Aufschrift persönlich bei der Auftraggeberin abgegeben und diese hat das Paket als „verspätet eingelangt“ gekennzeichnet und ungeöffnet zum Vergabeakt abgelegt.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 8. Juli 2016, bei der Antragstellerin einge­langt am 12. Juli 2016, wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass sie für die zweite Stufe des Vergabeverfahrens nicht zugelassen werde. Als Begründung wurde unter Zitierung des Punktes 5 der Teilnahmeunterlagen der oben bereits festgestellte Sachverhalt wiedergegeben.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5. 1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Ent­scheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vor­schriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs.2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die O G u S A ist zu 100 % im Eigentum der O L x, die ihrerseits zu 100 % im Eigentum des L O steht. Sie ist somit eine Unternehmung im Sinn des Art. 127 Abs.3 B-VG und liegt im Vollziehungsbereich des Landes iSd Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. c B-VG, sodass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006 unterliegt.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

 

Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Ober­österreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabe­verfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetz­lichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtig­erklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Lieferauftrages sind die Bestimmungen für Lieferaufträge im Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

Gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. ii iVm § 2 Z 16 lit. a sublit. dd Bundesvergabe­gesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idF BGBl. II Nr. 438/2015, ist eine gesondert anfechtbare, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung bei der Rahmenvereinbarung im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekannt­machung die Nicht-Zulassung zur Teilnahme.

 

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht Ober­österreich eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfecht­bare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z 5 geltend gemachten Recht verletzt und diese Rechts­widrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

5. 2. Gemäß § 103 Abs. 4 BVergG 2006 ist Unternehmern, die auf Grund der Bekanntmachung rechtzeitig Teilnahmeanträge gestellt haben und die gemäß den §§ 68 bis 77 als befugt, leistungsfähig und zuverlässig anzusehen sind, unter Bedachtnahme auf Abs. 6 und 7, Gelegenheit zur Beteiligung am nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung und am Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zu geben.

Gemäß § 103 Abs. 7 BVergG 2006 hat der Auftraggeber, wenn in der Folge mehr Teilnahmeanträge als die vom Auftraggeber festgelegte Anzahl von aufzufordern­den Unternehmern einlangen, unter den befugten, leistungsfähigen und zuver­lässigen Unternehmern anhand der Auswahlkriterien die besten Bewerber auszu­wählen. Die maßgeblichen Gründe für die Auswahl sind in nachvollziehbarer Form festzuhalten. Der Auftraggeber hat die nicht zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bewerber von dieser Entscheidung unverzüglich, jedenfalls aber eine Woche, bei der Durchführung eines beschleunigten Verfahrens gemäß den §§ 61 bis 33, 66 und 67, 3 Tage nach Abschluss der Auswahl und der Bekanntgabe der Gründe für die Nicht-Zulassung zu verständigen. Die Gründe der Nicht-Zulassung sind nicht bekannt zu geben, sofern die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern wider­sprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würden.

Gemäß § 107 Abs. 1 BVergG 2006 müssen Angebote, die in den Ausschreibungs­unterlagen vorgeschriebene Form aufweisen.

Gemäß § 108 Abs. 1 Z 9 BVergG 2006 muss jedes Angebot insbesondere Datum und rechtsgültige Unterfertigung des Bieters enthalten.

 

5. 3. Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes wurde von der Antragstellerin unstrittig ein dem Punkt 5 der Teilnahmeunterlagen widersprechender Teil­nahmeantrag, nämlich ein Teilnahmeantrag mit kopierter Unterschrift, innerhalb der Teilnahmefrist bis zum 5. Juli 2016, 12:00 Uhr, eingebracht. Dies stellt inso­fern einen Mangel dar, als die Auftraggeberin ausdrücklich keine gescannten und farbkopierten Unterschriften für zulässig erklärt hat. Zweifelhaft ist, ob mit der von der Auftraggeberin gewünschten und durch einseitige Willenserklärung fest­gelegten Form eine Ungültigkeit des Schriftstückes bei Nichteinhaltung vereinbart wurde, oder ob Behebbarkeit gegeben ist. Konsequenzen bei Nichteinhaltung der Formvorschrift betreffend Unterfertigung sind jedenfalls in der Teilnahmeunter­lage nicht ausdrücklich genannt.

Zur Behebbarkeit dieses Formmangels führt die Antragstellerin zutreffend ins Treffen, dass die unverzügliche und unaufgeforderte Nachreichung der Original­ausfertigung des Teilnahmeantrages 30 Minuten nach Ablauf der Teilnahmefrist einen Beweis dafür darstelle, dass die Bewerbung mit dem Teilnahmeantrag ernsthaft erfolgt sei und durch die Übermittlung der Originalausfertigung der Teil­nahmewille nochmals bekräftigt worden sei.

Zur Frage der Behebbarkeit des besonderen Unterschriftserfordernisses als Form­mangel ist den Ausführungen der Auftraggeberin unter Rückgriff auf Oppel, Behebbare und nicht behebbare Mängel, ZVB 2013/104, dass ein unbehebbarer Mangel vorliege, wo ein solches Unterschriftserfordernis durch Gesetz oder Aus­schreibungsunterlagen ausdrücklich festgelegt ist, entgegenzuhalten, dass das BVergG 2006 zwar für Form und Inhalt der Angebote ausdrückliche Regelungen in §§ 106ff BVergG, insbesondere § 108 Abs. 1 Z 9 BVergG 2006, trifft. Danach ist eine rechtsgültige Unterfertigung des Bieters ausdrücklich gesetzlich gefor­dert. Zur Auslegung können für das Angebot als Willenserklärung zur Ab­schließung eines Vertrages die Bestimmungen des AGBG herangezogen werden, darunter insbesondere die §§ 883ff AGBG. Danach sind gesetzlich geregelte Formvorschriften bindend. Auch für durch Parteienvereinbarung bzw. Parteien­erklärung vorbehaltene Formvorschriften wird zunächst gesetzlich vermutet, dass vor Erfüllung dieser Form die Parteien nicht gebunden sein wollen. Allerdings ist nach der Literatur und Judikatur auf den jeweiligen Formzweck abzustellen, also ob dem Zweck des Formgebotes auf andere Weise entsprochen wird. Insbesondere ist hier an einen Übereilungsschutz und ausreichende Warnung und Überlegung zu denken (vgl. Kalss in Kletecka/Schauer, ABGB – ON 1.03 §§ 883ff ABGB).

Sowohl die §§ 883ff ABGB als auch die §§ 106ff BVergG 2006 regeln Erklärungen zum Abschluss eines (zivilrechtlichen) Vertrages. Wesentlich dabei sind der Inhalt und die Bindungswirkung dieser Erklärungen. Im Gegensatz dazu ist aber ein Teilnahmeantrag weder eine inhaltliche Vertragserklärung noch eine bindende Erklärung zum Vertragsabschluss, sondern vielmehr nur eine Interessensbekun­dung, am (ausgeschriebenen) Wettbewerb teilnehmen zu wollen. Eine Verpflich­tung zum Vertragsabschluss ist damit nicht verbunden. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass es nach den Bestimmungen des BVergG 2006 dem Teilnahme­werber freisteht, nach Zulassung zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens, also nach Aufforderung zur Angebotsabgabe, sich dafür zu entscheiden, am weiteren Wettbewerb nicht teilzunehmen, also kein Angebot abzugeben. Es kann daher aus der Abgabe eines Teilnahmeantrages noch keine Verpflichtung zur Abgabe eines Angebotes entstehen. Vor diesem Hintergrund ist daher im Gegen­satz zu gesetzlichen oder vereinbarten Formerfordernissen bei der Angebots­abgabe, bei Formerfordernissen betreffend Teilnahmeantrag insofern nicht so ein strenger Auslegungsmaßstab anzulegen, als – wie die Antragstellerin zu Recht ausführt – hier von einem behebbaren Mangel ausgegangen werden kann. Insbesondere ist konkret im Teilnahmeantrag eine – wenn auch nicht originale -  Unterschrift vorhanden. Es ist daher auch nicht von einem Fehlen sondern von einem Mangel auszugehen. Konkret wurde der Mangel auch von der Antrag­stellerin selbst erkannt und unaufgefordert unverzüglich behoben. Der Teil­nahmewille an sich wurde von der Antragstellerin rechtzeitig innerhalb der Teilnahmefrist kundgetan. Dieser Teilnahmewille wurde durch unaufgeforderte Korrektur des Formmangels auch bekräftigt. Eine inhaltliche Änderung des Teilnahmeantrages war mit der Behebung des Mangels nicht verbunden.

Angesichts des Umstandes, dass den zugelassenen und zur Angebotsabgabe aufgeforderten Teilnehmer keine gesetzliche Verpflichtung zur Abgabe eines Angebotes trifft, er also auch jederzeit einseitig aus dem Wettbewerb mit anderen Bewerbern ausscheiden kann, kann daher von einem behebbaren Mangel ausgegangen werden und ist daher die Antragstellerin durch unverzüg­liche Mangelbehebung – unter Voraussetzung der Erfüllung der übrigen Teil­nahmeanforderungen – zum weiteren Vergabeverfahren zuzulassen. Es war da­her die Entscheidung der Nicht-Zulassung nichtig zu erklären, zumal die festge­stellte Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesent­lichem Einfluss (durch die nunmehrige Teilnahme der Antragstellerin am weiteren Vergabeverfahren) ist.

 

6. Gemäß § 23 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antrag­stellerin, der bzw. die vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, wenn auch nur teilweise, obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin. Ein Anspruch auf Ersatzgebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.

Da die Antragstellerin vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich obsiegt hat, waren die entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.000 Euro (für das Nachprüfungsverfahren und für die einstweilige Verfügung) gemäß § 23 Abs. 1 und 2 Oö. Verg RSG 2006 zuzusprechen.

 

 

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtspre­chung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Im Übrigen waren Rechtsfragen nur einzelfallbezogen zu beurteilen.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichts­hof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwer­de bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Ilse Klempt