LVwG-300922/4/Py/SH

Linz, 09.06.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Drⁱⁿ. Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn A P, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 17. November 2015, GZ. SanRB96-151-2015, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG)

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren in Höhe von 800 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafen, zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck (in der Folge: belangte Behörde) vom 17. November 2015, SanRB96-151-2015, wurden über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 7i Abs. 4 Z.1 iVm § 7d Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl. 459/1993 idF BGBl. I Nr. 94/2014, vier Geldstrafen iHv je 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen iHv je 16 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag iHv 400 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

„Sie haben als zur Vertretung nach außen berufener Geschäftsführer und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der I AM j.d.o.o. mit Sitz in L, x, zu verantworten, dass bei den erforderlichen Erhebungen im Betrieb die Unterlagen zur Überprüfung des nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts der folgenden Arbeitnehmer nicht bereitgestellt werden konnten.

Z B, geb.: x,

Staatsangehörigkeit: K,

Tätigkeit: Trockenbauarbeiten

Arbeitsantritt: Montag, 27.07.2015,

Tatort: x (Baustelle x)

Tatzeit: vom 27.07.2015 bis zum Kontrollzeitpunkt am 29.08.2015 um 10.30 Uhr

N G, geb.: x,

Staatsangehörigkeit: K,

Tätigkeit: Trockenbauarbeiten

Arbeitsantritt: Montag, 27.07.2015,

Tatort: x (Baustelle x)

Tatzeit: vom 27.07.2015 bis zum Kontrollzeitpunkt am 29.08.2015 um 10.30 Uhr

M I, geb.: x,

Staatsangehörigkeit: K,

Tätigkeit: Trockenbauarbeiten

Arbeitsantritt: Montag, 27.07.2015,

Tatort: x (Baustelle x)

Tatzeit: vom 27.07.2015 bis zum Kontrollzeitpunkt am 29.08.2015 um 10.30 Uhr

A S, geb.: x,

Staatsangehörigkeit: K,

Tätigkeit: Trockenbauarbeiten

Arbeitsantritt: Montag, 27.07.2015,

Tatort: x (Baustelle x)

Tatzeit: vom 27.07.2015 bis zum Kontrollzeitpunkt am 29.08.2015 um 10.30 Uhr

Arbeitgeber haben jene Unterlagen, die zur Überprüfung des der Arbeitnehmer nach dem österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten.“

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass die angelasteten Verwaltungsübertretungen aufgrund des in der Anzeige der Organe des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck festgestellten Sachverhaltes und der Tatsache, dass zum Kontrollzeitpunkt am Arbeits(Einsatz)ort keine Lohnunterlagen vorgelegt werden konnten, objektiv als erwiesen anzusehen sind. Außerdem wird vom Beschuldigten auch in der Rechtfertigung vom 1. Oktober 2015 angeführt, dass auf der besagten Baustelle lediglich die A1-Dokumente und die ZKO-Meldungen bereitgehalten wurden. Eine Unzumutbarkeit der Bereithaltung der Unterlagen am Arbeitsort ist nicht gegeben, zumal die vier entsandten Arbeitnehmer mit einem Fahrzeug zum Einsatzort gekommen sind und auch die ZKO-Meldungen und die Sozialversicherungsdokumente A1 in einem eigenen Ordner am Arbeits(Einsatz)ort bereitgehalten wurden. Ab dem ersten Tag der Beschäftigung der Arbeitnehmer in Österreich hätte der Arbeitsvertrag oder Dienstzettel zur Überprüfung des nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts bereitgehalten werden können und ist es einem Geschäftsführer zumutbar, sich über die geltenden Rechtsvorschriften in Österreich zu informieren, zumal bereits bei der Eingabe des Begriffes „Entsendung nach Österreich“ in der Google-Suchmaschine etliche Webseiten angeboten werden, welche Auskunft darüber geben, dass bei der Entsendung nach Österreich nicht nur die ZKO-Meldungen oder Sozialversicherungsdokumente A1, sondern auch die Lohnunterlagen der entsandten Arbeitnehmer am Arbeitsort bereitzuhalten sind.

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass die Angaben zu den Einkommens-, Vermögensverhältnissen und Sorgepflichten, wie in der Rechtfertigung vom 1. Oktober 2015 angegeben, berücksichtigt wurden. Als Milderungsgrund wurde die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit und die Tatsache, dass ansonsten sämtliche Unterlagen bereitgehalten wurden, gewertet, Erschwerungsgründe lagen nicht vor, weshalb die gesetzliche Mindeststrafe in Höhe von 2.000 Euro unter Anwendung des § 20 VStG auf die Hälfte herabgesetzt werden konnte.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom 16. Dezember 2015, in der zusammengefasst vorgebracht wird, dass nicht geleugnet wird, dass das Dokument „normierte Lohnunterlagen“ nicht auf der Baustelle bereitgehalten wurde. Dies war jedoch bei der Firma P T vorhanden. Alle anderen Dokumente wurden auf der Baustelle bereitgehalten und sind alle Informationen, die auf dem Dokument „normierte Lohnunterlagen“ stehen, ebenfalls auf der ZKO3-Meldung zu finden. Das Dokument „normierte Lohnunterlagen“ wird beiliegend übermittelt.

Die geforderten Dokumente haben eine mehr firmeninterne Bedeutung und enthalten keine Informationen, die jene Dokumente, die auf der Baustelle bereitgehalten wurden, nicht ebenfalls enthalten haben. Hätte man gewusst, dass dieses Dokument erforderlich ist, wäre es auf der Baustelle vom Vorarbeiter bereitgehalten worden und wurde nicht absichtlich dieser Fehler gemacht. Aus dem als Beweismittel dazu übermittelten IP-Formblatt und den Gehaltslisten für August 2015 der entsandten Arbeiter gehe hervor, dass diese gerecht entlohnt wurden. Ihnen wurde auch die Unterkunft bezahlt, was auch Teil der Entlohnung für geleistete Arbeit ist. Als Beweis dazu wird die Rechnung der Unterkunft übermittelt. Im Hinblick auf die unzähligen Gesetze falle es sehr schwer, keine Fehler zu machen und sind diese leider, für jedermann, unausweichlich. Die Höhe der verhängten Strafe für dieses Versäumnis wird daher als nicht gerecht empfunden und wird ergänzend darauf hingewiesen, dass bislang noch immer kein Zahlungseingang des österreichischen Vertragspartners erfolgte.

Ergänzend wird ausgeführt, dass zwei Wochen vor der Kontrolle Beamte des Zolls auf der Baustelle präsent waren und auch nicht darauf aufmerksam machten, dass das Dokument „normierte Lohnunterlagen“ fehlt, obwohl alle Dokumente überprüft wurden.

3. Mit Schreiben vom 11. Jänner 2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht vor, das zur Entscheidung gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 VwGVG entfallen, da ein Antrag auf Durchführung nicht gestellt wurde, der entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht bestritten wird und eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und der Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010, S. 389 entgegenstehen. Der Amtspartei wurde mit Schreiben vom 19. Jänner 2016 im Rahmen des Parteiengehörs Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme zum Beschwerdevorbringen abzugeben. Mit Schreiben vom 27. Jänner 2016 nahm die Finanzpolizei Team 45 für das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck Stellung zum Beschwerdevorbringen.

4.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bf ist nach außen zur Vertretung Berufener der kroatischen Firma I AM j.d.o.o. mit Sitz in x.

Beim Bauvorhaben „x“ in x, wurde die Firma I AM j.d.o.o. von der Firma P T x, mit Trockenbauarbeiten beauftragt.

Anlässlich einer durch die Finanzpolizei am 29. August 2015 durchgeführten Baustellenkontrolle wurden die Dienstnehmer der Firma I AM j.d.o.o.:

Z B, geb. x

N G, geb. x,

M I, geb. x,

A S, geb. x

bei der Ausführung von Trockenbauarbeiten angetroffen. Unterlagen in deutscher Sprache, die eine Überprüfung des den entsandten Arbeitnehmern für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts ermöglicht hätten (Arbeitsvertrag oder Dienstzettel, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitsaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung), wurden am Arbeitsort trotz Zumutbarkeit nicht bereitgehalten.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und wird vom Bf auch nicht bestritten.

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

5.1. Gemäß § 7d Abs. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993 idF BGBl. I Nr. 94/2014 haben Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z.6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z.4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

Gemäß § 7i Abs. 4 Z.1 AVRAG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit einer Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Wiederholungsfall von 4.000 Euro bis 50.000 Euro zu bestrafen, wer als Arbeitgeber/in iSd §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält.

5.2. Seitens des Bf wird grundsätzlich nicht bestritten, dass die gesetzlich geforderten Lohnunterlagen in deutscher Sprache bei der Kontrolle nicht vorgewiesen werden konnten. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten, zumal eine solche Bereithaltung am Arbeitsort, etwa im Fahrzeug eines Arbeiters oder in den vorhandenen Baustelleneinrichtungen, möglich gewesen wäre.

5.3. Der Bf führt aus, dass die Nichtbereithaltung der gesetzlich geforderten Lohnunterlagen nicht absichtlich erfolgt sei, sondern dass es für einen Unternehmer schwierig sei, die zahlreichen Vorschriften, die zu beachten sind, auch einzuhalten.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Wie die belangte Behörde bereits in der Begründung ihrer Entscheidung ausgeführt hat, liegen keine Gründe vor, die ein Verschulden am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ausschließen. So haben auch ausländische Unternehmen, die in Österreich tätig sind, sich mit den gesetzlichen Vorschriften, die bei der Ausübung ihrer Tätigkeit in Österreich einzuhalten sind, entsprechend vertraut zu machen. Da bereits fahrlässige Tatbegehung für das Vorliegen des Verschuldens ausreicht, ist die gegenständliche Verwaltungsübertretung dem Bf daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

6. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

Der Bf wendet sich in seiner Beschwerde insbesondere gegen die verhängte Strafhöhe und führt aus, dass seitens des österreichischen Vertragspartners noch kein Zahlungseingang erfolgte und ihm die Strafe als überhöht erscheint. Dem ist entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe von 2.000 Euro pro Arbeitnehmer in Anwendung des § 20 VStG bereits auf die Hälfte herabsetzte, da die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit, die Tatsache, dass die übrigen erforderlichen Unterlagen bereitgehalten wurden sowie das Geständnis des Bf als Milderungsgründe gewertet wurden. Ein geringfügiges Einkommen bildet nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keinen Milderungsgrund (vgl. VwGH v. 20. September 2000, Zl. 2000/03/0074); diesbezüglich besteht bei der Behörde jedoch die Möglichkeit, Ratenzahlung zu beantragen (sh. unten Pkt. 7.) Eine weitere Herabsetzung der verhängten Strafe ist dem Oö. Landesverwaltungsgericht daher nicht möglich, zumal ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z.4 VStG nicht in Betracht kommt. Im Hinblick auf die den Bf treffenden Informationspflichten über die österreichische Rechtslage bezüglich der Erbringung von Dienstleistungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein geringfügiges Verschulden vorliegt, da es – wie von der belangten Behörde zutreffend ausgeführt – zahlreiche Möglichkeiten gibt, sich über die geltende Rechtslage zu informieren. Zweck des Gesetzes ist die Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping und die Sicherung gleicher Arbeitsmarkt- und Lohnbedingungen für bestehende Arbeitsverhältnisse und Arbeitsverhältnisse von nach Auslaufen der Übergangsfristen zuwandernden Arbeitnehmer/innen, die Sicherung eines fairen wirtschaftlichen Wettbewerbs zwischen den Unternehmen und die Sicherstellung der vorgegebenen Abgaben und Sozialbeiträge, somit also wesentliche Rechtsgüter. Für eine wirksame Kontrolle des dem/der entsandten Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts ist jedoch die Bereithaltung der geforderten Unterlagen in deutscher Sprache notwendig, weshalb auch nicht von einer geringfügigen Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes durch die Tat gesprochen werden kann. Dass der Bf dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist, wird von ihm nicht bestritten. Die belangte Behörde hat die gesetzlich vorgesehene Strafe bereits auf das maximal vorgesehene Ausmaß herabgesetzt. Für ein Absehen von der Strafe bzw. die bloße Erteilung einer Ermahnung fehlen die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen (vgl. § 45 Abs.1 Z.4 VStG).

Der gegenständlichen Beschwerde konnte daher keine Folge gegeben werden und war spruchgemäß zu entscheiden.

7. Der Bf wird darauf hingewiesen, dass er gemäß § 54b Abs. 3 erster Satz VStG bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck einen angemessenen Aufschub oder Teilzahlung beantragen kann, falls ihm die unverzügliche Zahlung aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar ist.

II. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Drⁱⁿ. Andrea Panny