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LVwG-300859/6/Kl/PP
Linz, 27.07.2016
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde des Herrn F W, P, vertreten durch x S W Rechtsanwälte OG, x, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 17. September 2015, SV96-22-2014, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 20. Jänner 2016 folgenden
B E S C H L U S S
gefasst:
I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG entfällt ein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens.
III. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 17. September 2015, SV96-22-2014, wurden gegen den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) Geldstrafen iHv 730 Euro in zwei Fällen, Ersatzfreiheitsstrafen von 112 Stunden in zwei Fällen, wegen jeweils einer Verwaltungsübertretung gemäß § 111 Abs. 1 iVm § 33 Abs. 1 ASVG verhängt, weil er als Dienstgeber iSd § 35 Abs. 1 ASVG und als das nach § 9 VStG nach außen vertretungsbefugte Organ der Raumausstattung W GmbH, x, P, zu verantworten hat, dass beim Bauvorhaben der H G & S GesmbH in W, x
1. Herr S C, geb. x, wh. W, x, und
2. Herr S U, geb. x, wh. W, x,
als Dienstnehmer am 23.09.2014 für die Dauer von ca. 2 Stunden gegen Entgelt in der Höhe von 112,00 Euro (2 x 2 Stunden à 28,00 Euro) mit dem Vertragen von Homogenplatten beschäftigt wurden, ohne dass die dazu erforderliche Meldung beim zuständigen Krankenversicherungsträger erstattet wurde, obwohl Dienstgeber verpflichtet sind, Beschäftigte vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.
2. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass
3. Die Bezirkshauptmannschaft Eferding als belangte Behörde hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht vorgelegt und die Abweisung der Beschwerde beantragt.
4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. Jänner 2016, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden und erschienen sind.
4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest und wird der Entscheidung zugrunde gelegt:
Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Raumausstattung W GmbH mit Sitz in P. Der Bf kannte Herrn S U schon von früher. Am 23.09.2014 kamen Herr S C und sein Vater sowie S U zu ihm und teilten ihm mit, dass S C das Bodenlegergewerbe angemeldet hätte und der Vater bei ihm mitarbeiten möchte. Herr U sei als gewerberechtlicher Geschäftsführer gemeldet und als Arbeitnehmer auch bei der Sozialversicherung angemeldet. Die diesbezüglichen Unterlagen wurden vom Bf überprüft und fehlte lediglich die UID-Nummer zur Abrechnung. Der für Bodenverlegungsarbeiten zuständige Abteilungsleiter und Bauleiter J H kam dann dazu und gab drei sofort ausständige Projekte bekannt, nämlich Baustelle G, Baustelle H in U und Baustelle R in L, wobei an der Baustelle G gleich Arbeiten durchzuführen seien. Weitere Aufträge wurden dann nicht mehr erteilt und hat der Bf erfahren, dass die genannten Personen dann für eine größere Baustelle in Deutschland gearbeitet hätten, nämlich für eine Hotelausstattung. Konkret für den 23. September 2014 wurde vereinbart, Homogenplatten für eine Bodenunterkonstruktion an der Baustelle G in das Gebäude zu tragen. Diese Baustelle befindet sich in W und haben C und U auch ihren Wohnsitz in W, sodass sie bei der Baustelle vorbeikamen. Es wurde vereinbart, das Entgelt hiefür bei den anderen Baustellen mit aufzuschreiben und zu verrechnen, nämlich ein Stundenentgelt von 28 Euro. Für zwei Personen zu je zwei Stunden ergibt dies sohin 112 Euro. Im Anschluss wurde dann auf der Baustelle H gearbeitet und konkret am 25. und 26. September 2014 eine PVC-Bodenverlegung durchgeführt. Dazwischen wurde auch an der R Baustelle gearbeitet. Rechnung wurde erst mit 01.04.2015 gestellt, wobei die Baustelle H gesondert in Rechnung gestellt wurde und die beiden weiteren Baustellen in einer Rechnung über 50 Stunden abgerechnet wurden, wovon vier Stunden für das Haus G und 46 Stunden hinsichtlich R L in Regiestunden abgerechnet wurden. Der Betrag wurde vom Bf auch überwiesen. Der Bf führt bei einer Geschäftsanbahnung mit ihm unbekannten Subunternehmen eine Überprüfung der persönlichen Dokumente wie Ausweis, Gewerbeschein, Anmeldung von Arbeitnehmern zur Sozialversicherung und ATU-Nummer durch. Da er S C nicht kannte, hat er dies auch bei C durchgeführt, wobei sämtliche Unterlagen vorlagen, mit Ausnahme einer noch ausstehenden ATU-Nummer. Auch fragt der Bf immer, ob eigenes Werkzeug und Fahrzeug vorhanden ist. Konkret wurde von C geantwortet, dass U das Werkzeug und den Firmenbus mitbringt.
Laut Auszug aus dem Gewerberegister der Stadt W ist S C mit 11.09.2014 als Gewerbeinhaber für das Gewerbe Bodenleger gemeldet und als gewerberechtlicher Geschäftsführer ab diesem Datum S U gemeldet. Mit gleichem Datum hat sich C zur gewerblichen Sozialversicherung angemeldet. Laut Versicherungsdatenauszug der Oö. GKK ist S U ab 15.09.2014 mit einem Ausmaß von 20 Wochenstunden durch den Dienstgeber S C zur Sozialversicherung angemeldet. Auch liegt ein Antrag auf neuerliche Bekanntgabe der UID-Nummer an das Finanzamt G W vom 04.12.2014 durch S C vor. Auch wurde mit Rechnung 13/2015 vom 01.04.2015 durch S C Rechnung für 50 Stunden für diverse Arbeiten zu einem Stundenpreis von 28 Euro gelegt und vom Bf beglichen und scheint diese Rechnung auch in der Auftragsliste Raiffeisen Oberösterreich auf.
Aus einer Antragbeantwortung der Oö. GKK an die belangte Behörde geht hervor, dass eine Einbeziehung in die Pflichtversicherung gemäß ASVG der betroffenen Personen nicht vorgenommen wird, da keine objektive Trennbarkeit der im Rahmen der Gewerbeberechtigung ausgeübten Tätigkeiten vorliegt. Auch wurden nach Rücksprache mit dem DLZ Wien die Haftungsbeträge durch die Auftraggeberin ordnungsgemäß abgeführt.
4.2. Dieser Sachverhalt gründet sich auf die Angaben des Bf in der mündlichen Verhandlung sowie in seinen Schriftsätzen und auf die vorgelegten und im Akt befindlichen Unterlagen. Die Tätigkeit selbst, das Vertragen der Bodenplatten am 23.09.2014, wurde nicht bestritten und ist erwiesen.
5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:
5.1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.
Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder .....
Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Gemäß § 335 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber iSd Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgeltes verweist.
Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (Abs. 2). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (Abs. 3).
5.2. Im Grunde der getroffenen Sachverhaltsfeststellungen stellt sich der Sachverhalt konkret so dar, dass am 23.09.2014 der Bf als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Raumausstattung W GmbH mit S C eine Geschäftsanbahnung dahingehend vorgenommen hat, dass drei konkrete Baustellen in unmittelbarer Folge auf das Gespräch auch dann als Subauftrag an diesen vergeben wurden und schon konkret am selben Tage an der Baustelle G Arbeiten durch S C mit U durchgeführt wurden. Es wurde dabei davon ausgegangen und nachgewiesen, dass S C das Bodenlegergewerbe angemeldet hat und auch zur gewerblichen Sozialversicherung angemeldet war und S U bei ihm als Arbeitnehmer und gewerberechtlicher Geschäftsführer gemeldet und auch zur Sozialversicherung angemeldet war. Am 23.09.2014 wurden beim Bauvorhaben G Platten für eine Bodenunterkonstruktion gemäß Vereinbarung mit dem Bf in das Gebäude getragen. Im Anschluss in den Folgetagen wurde dann die weiters vereinbarte Baustelle H sowie die Baustelle R L in Angriff genommen und dort Bodenverlegearbeiten durch C durchgeführt. Es wurden diese Arbeiten dann auch ordnungsgemäß in Rechnung gestellt. Auch wurde vom Bf ein Haftungsbeitrag ordnungsgemäß an das Dienstleistungszentrum W abgeführt. Es kann daher nicht von der Hand gewiesen werden, dass C als Gewerbetreibender gemeinsam mit seinem Dienstnehmer im Rahmen seines angemeldeten Gewerbes Arbeiten in Ausführung von vereinbarten Aufträgen durchgeführt hat. Die Arbeiten liegen im Bereich des angemeldeten Gewerbes. Auch ist eine ordnungsgemäße Meldung zur Sozialversicherung, sowohl durch den Gewerbetreibenden an die gewerbliche Sozialversicherung als auch des Beschäftigten an den allgemeinen Sozialversicherungsträger erfolgt. Es kann daher nicht von einer nicht ordnungsgemäßen Anmeldung gesprochen werden. Vielmehr ist iSd § 35 Abs. 1 ASVG davon auszugehen, dass S C Dienstgeber ist und in seinem Namen und auf seine Rechnung Arbeiten ausgeführt hat und ihm der Dienstnehmer U weisungsgebunden und wirtschaftlich abhängig zugerechnet werden kann. Auch werden Firmenbus und Werkzeug von U/C beigestellt. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit oder Weisungsabhängigkeit zum Bf war nicht festzustellen. Vielmehr ist hier ins Treffen zu führen, dass nach den drei genannten Aufträgen keine weiteren Aufträge mehr folgten und C dann dem Vernehmen nach Aufträge in Deutschland übernommen hat.
Wenngleich auch für sich allein betrachtet das Vertragen von Bodenplatten kein selbständiges Werk darstellt, sondern vielmehr eine Hilfstätigkeit für ein Gewerk, so kann dennoch nicht ausgeschlossen werden, dass ein Gewerbetreibender im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit auch Nebentätigkeiten seiner Gewerbeausübung durchführt. Dazu ist er im Rahmen der Gewerbeordnung berechtigt. Darüber hinaus entgehen keine Sozialversicherungsbeiträge und ist kein Schaden entstanden, zumal ordnungsgemäße Meldungen zu österreichischen Sozialversicherungsträgern vorliegen.
Bei diesem Ergebnis war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG die Einstellung des Strafverfahrens zu verfügen.
6. Weil die Beschwerde Erfolg hatte, entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG.
7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.
H i n w e i s e
1. Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
2. Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. Ilse Klempt