LVwG-301038/4/Py/SH

Linz, 16.06.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Drⁱⁿ. Andrea Panny über die Beschwerde der Frau B. L., x, S., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 29. Februar 2016, GZ: SV-13/15, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG),

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 365 Euro und die Ersatzfreiheits­strafe auf 56 Stunden herabgesetzt wird.

 

 

II.      Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde verringert sich gemäß § 64 Abs. 2 VStG iVm § 38 VwGVG auf 36,50 Euro. Zum Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr (in der Folge: belangte Behörde) vom 29. Februar 2016, GZ: SV-13/15, wurde über die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 und 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idgF, eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 96 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrens­kostenbeitrag in Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

 

„Sie haben es als Gewerbeinhaberin der Firma B. L. in S., x, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass Fr. Z. P., geb. am x, zumindest am 26.3.2015 um 11.20 Uhr von oa. Firma in S., x, im dortigen Lokal oa. Firma („x“) von oa. Firma als Kellnerin beschäftigt wurde, ohne dass diese Dienstnehmerin vor Arbeitsantritt von oa. Firma als verantwortlicher Dienstgeberin beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurde. Der Monatslohn von Fr. Z. P. lag – bei Annahme einer kollektivvertraglichen Entlohnung – über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 (2) ASVG. Fr. Z. P. arbeitete gemäß den Anweisungen und auf Rechnung oa. Firma.

Sie war somit Dienstnehmerin.

Da die Dienstgeber jeden von ihnen Beschäftigten vor Arbeitsantritt beim zustän­digen Krankenversicherungsträger anzumelden haben, stellt dies eine Über­tretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) dar.“

 

Begründend führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass die Beschuldigte als In­haberin der Gewerbeberechtigung für das gegenständliche Lokal für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich ist.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass die völlige verwaltungs­straf­rechtliche Unbescholtenheit bei der Beschuldigten nicht vorliegt, diese jedoch noch nicht wegen einer Übertretung der Bestimmungen des ASVG bestraft wurde. Weitere erschwerende oder mildernde Umstände seien nicht bekannt und werden die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse mangels gegen­teiliger Angaben durch die Bf, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeführt, mit 1.500 Euro Nettoeinkommen und keinen Sorgepflichten geschätzt.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom 24. März 2016, in der die Bf ausführt wie folgt:

 

„Hiermit beziehe ich mich auf das oben genannte Geschäftszeichen und möchte nachfragen, warum dass jetzt erst kommt? Ein Jahr nachdem das ganze geschehen ist?

Weiters möchte ich Ihnen noch einmal erklären, dass dies nicht mein Verschulden war, sondern meine Steuerberaterin vergessen hat, die Mitarbeiterin anzumelden! Wenn keine Möglichkeit besteht die Strafe abzulegen, muss ich Sie leider bitten diese zu mindern und mir die Möglichkeit geben, diese in Raten abzuzahlen.“

 

3. Mit Schreiben vom 2. Mai 2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Bezug habenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landes­verwaltungsgericht vor, das zur Entscheidung gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäfts­verteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

 

4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akten­einsicht. Der Finanzpolizei Team 43 für das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr als am Verfahren beteiligte Organpartei wurde die Beschwerde im Rahmen des Parteiengehörs übermittelt. Mit Schreiben vom 18. Mai 2016 führte die Organpartei zum Beschwerdevorbringen zusammengefasst aus, dass hinsichtlich der Verantwortung der Beschwerdeführerin auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes verwiesen wird, einer Herabsetzung der Geldstrafe bis auf 365 Euro jedoch zugestimmt werde.

 

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 VwGVG entfallen, zumal diese nicht beantragt wurde, der entscheidungs­wesentliche Sachver­halt nicht bestritten wird und eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt.

 

4.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Anlässlich einer am 26. März 2015 um 11.20 Uhr im Lokal „x“ in S., x, durchgeführten Kontrolle durch Organe der Finanz­polizei wurde die slowakische Staatsangehörige Frau Z. P., geb. x, bei Arbeitstätigkeiten angetroffen. Eine Anmeldung der Dienst­nehmerin wurde dem zuständigen Sozialversicherungsträger am 26. März 2015 um 12.03.59 Uhr mit Protokoll Nr. x durch die Steuerberaterin der Bf über­mittelt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und ist in dieser Form unbestritten.

 

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF sind in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundes­gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

§ 33 Abs. 1a ASVG lautet: Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1.    vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.    die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

 

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

5.2. Zum Beschwerdevorbringen der Bf hinsichtlich der Dauer des behördlichen Strafverfahrens ist zunächst anzuführen, dass gemäß § 31 Abs. 2 die Strafbar­keit einer Verwaltungsübertretung durch Verjährung erlischt. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt mit dem Zeitpunkt, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat. Zudem setzte die belangte Behörde mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22. April 2015 innerhalb der Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 1 VStG eine Verfolgungs­handlung, weshalb eine Verjährung der gegenständlichen Verwaltungsüber­tretung bislang nicht eingetreten ist.

 

5.3. Der Umstand, dass im gegenständlichen Fall die Dienstnehmerin nicht vor Aufnahme der Tätigkeit beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurde, sondern erst im Anschluss an die gegenständliche Kontrolle der Finanzpolizei, wurde von der Bf nicht bestritten. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Ver­waltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

6. Die Bf bestreitet jedoch ihr Verschulden am Zustandekommen der Ver­waltungsübertretung und führt aus, dass ihre Steuerberaterin vergessen habe, die Mitarbeiterin anzumelden.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungs­vorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH vom 15. März 2005, Zl. 2003/08/0053, vom 3. Oktober 2002, Zl. 2002/08/0227 m.w.N.) sind die dem Dienstgeber gemäß §§ 33 und 34 ASVG obliegenden Melde­pflichten gemäß § 35 Abs. 3 ASVG nur unter bestimmten Voraussetzungen auf Dritte übertragbar; hat ein Dienstgeber den in § 35 Abs. 3 ASVG vorge­zeichneten Weg der Übertragung der Meldepflichten auf Bevollmächtigte nicht beschritten, so bleibt er (ungeachtet der Bevollmächtigung Dritter mit der Führung der Lohnverrechnung) selbst verantwortlich und zur Erstattung der erforderlichen Meldungen persönlich verpflichtet. Bedient sich der Dienstgeber bei der Erfüllung seiner Verpflichtungen einer Steuerberatungskanzlei, hat er sich daher von der ordnungsgemäßen Durchführung der gebotenen Meldung durch die damit beauftragte Kanzlei zu überzeugen.

 

Das Beschwerdevorbringen der Bf war daher nicht geeignet, mangelndes Ver­schulden am Zustandekommen der ihr vorgeworfenen Verwaltungsübertretung darzulegen. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist ihr daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

6. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zur verhängten Strafhöhe ist anzuführen, dass bei der Bf eine erstmalige Über­tretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes vorliegt und von geringfügigem Verschulden auszugehen ist. Zudem zeigte sich die Bf geständig und wird ihr nur ein kurzer Tatzeitraum zur Last gelegt. Erschwerungsgründe liegen nicht vor, weshalb die verhängte Strafe auf das nunmehrige Ausmaß herabgesetzt werden konnte. Nach Ansicht des Oö. Landesverwaltungsgerichtes ist damit eine ausreichende Sanktion gesetzt, um der Bf die Unrechtmäßigkeit ihres Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und sie künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Gleichzeitig wird sie jedoch darauf hingewiesen, dass bei künftigen Übertretungen der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes mit deutlich höheren Strafen zu rechnen ist. Ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 4 scheidet aus, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vor­liegen, zumal die verspätete Anmeldung erst aus Anlass der Kontrolle durch die Finanz­polizei erfolgte (Kontrollbeginn 26.3.2015, 11:20 Uhr, Übermittlung der Anmeldung 26.3.2015, 12:03:59 Uhr lt. ELDA Prot.Nr. x), weshalb ein Absehen von der Strafe bzw. die bloße Erteilung einer Ermahnung nicht gesetzmäßig wäre.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Ergänzend wird die Bf darauf hingewiesen, dass sie gemäß § 54b Abs. 3 erster Satz VStG bei der Bezirksverwaltungsbehörde einen angemessenen Aufschub oder Teilzahlung beantragen kann, falls ihr die unverzügliche Zahlung aus wirtschaft­lichen Gründen nicht zumutbar ist.

 

 

II. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in den zitierten Gesetzes­stellen begründet.

 

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Drⁱⁿ. Andrea Panny