LVwG-411245/9/MB/GH

Linz, 07.07.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde von B N, geb. x, x, vertreten durch RA Dr. F M, x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 7. Dezember 2015, GZ. Pol96-141-2015, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde mit der Maßgabe stattgegeben, als eine Geldstrafe iHv. 300,00 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe über 12 Stunden festgesetzt wird.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten. Die Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde reduzieren sich auf 30,00 Euro.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen (in der Folge: belangte Behörde) vom 7. Dezember 2015, GZ: Pol96-141-2015, wurde über die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht nach dem Glücksspielgesetz gemäß § 50 Abs. 4 GSpG eine Geldstrafe iHv. 4.000,- Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 61 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als Angestellte des Lokales mit der Bezeichnung „M" vorm. Wettcafe A in G, F, (Betreiberin K A) und somit als verantwortliche Person, die Glücksspieleinrichtungen bereitgehalten hat, bei der von der Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde Finanzamt Grieskirchen Wels gem. § 9 Abs. 3 und 4 AVOG 2010 iVm § 10b AVOG 2010 - DV durchgeführten Kontrolle am 18.10.2015 um 15.00 Uhr im o.a. Lokal umfassende Überprüfungen und Testspiele nicht ermöglicht, indem Sie - trotz Aufforderung durch den Einsatzleiter und Belehrung über Ihre Mitwirkungspflicht als Lokalverantwortliche und die strafrechtlichen Folgen der Nichteinhaltung - dem nochmaligen Ersuchen des Organes der öffentlichen Aufsicht um Ausfolgung eines Bargeldbetrages in der Höhe von 20 Euro als Spielguthaben bzw. um Bereitstellung entsprechender Spieleinsätze für Testspiele an dem im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokales betriebsbereit vorgefundenen Glücksspielgerät mit dem niederschriftlich festgehaltenen Wortlaut „Schreibst du was willst du" nicht nachgekommen sind und haben durch dieses Verhalten gegen die Duldungs- und Mitwirkungspflicht gem. § 50 Abs. 4 GSpG verstoßen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 52 Abs. 1 Zi.5 iVm § 50 Abs. 4 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von	falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von	Freiheitsstrafe von	Gemäß
4.000 Euro	61 Stunden		§ 52 Abs. 1 Zi.5 GSpG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

400 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet); […]"

Begründend führte die belangte Behörde wie folgt aus:

"Bei einer von der Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 18.10.2015 um 15.00 Uhr im Lokal „M" in G, F, durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurden 3 Walzengeräte und ein Hundewettenterminal im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokales betriebsbereit aufgestellt vorgefunden.

Als vor Ort anwesende Lokalverantwortliche wurden Sie durch den Einsatzleiter unter Hinweis auf die gesetzliche Duldungs- und Mitwirkungspflicht gem. § 50 Abs. 4 GSpG aufgefordert, für jedes der Geräte ein Spielgeld in Höhe von 20 Euro auszufolgen bzw. entsprechende Spieleinsätze für Testspiele an den vorgefundenen Glücksspielgeräten bereitzustellen. Dieser gesetzlichen Verpflichtung sind Sie hinsichtlich der ersten drei Geräte nachgekommen und haben aus den Geräten jeweils 20 Euro zur Bespielung entnommen. Die Ausfolgung der noch fehlenden 20 Euro für das 4. Gerät haben Sie in der Folge mit dem im Spruch angeführten und niederschriftlich protokollierten Wortlaut verweigert.

Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat in der Folge aufgrund der Anzeige der Finanzpolizei Team 46 des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 5.11.2015 gegen Sie ein Verwaltungsstrafverfahren nach § 52 Abs. 1 Zi.5 GSpG eingeleitet.

Dabei wurden Sie darauf hingewiesen, dass das Strafverfahren ohne Ihre Anhörung durchgeführt wird, wenn Sie von der Möglichkeit, sich zu rechtfertigen, nicht Gebrauch machen. Von dieser Ihnen eingeräumten Möglichkeit haben Sie innerhalb der Ihnen gesetzten Frist nicht Gebrauch gemacht, womit Sie auch Ihrer Mitwirkungspflicht in dem anhängigen verwaltungsbehördlichen Strafverfahren nicht nachgekommen sind.

In rechtlicher Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes wird von der Behörde hierzu Folgendes festgestellt:

[Nach Wiedergabe der einschlägigen Rechtsvorschriften setzt die belangte Behörde fort:]

Das gegenständliche Wettcafe wurde bereits am 21.7.2015 und 10.9.2015 und 26.9.2015 von der Finanzpolizei einer glücksspielrechtlichen Kontrolle unterzogen. Mit Bescheid vom 10.9. 2015 wurde das Lokal gem. § 56a GSpG behördlich geschlossen. Seit 1.10.2015 sind Sie als Hilfskraft bei der Lokalinhaberin K A zur Sozialversicherung angemeldet. Die Geräte wurden Ihren niederschriftlichen Angaben nach von Ihnen durch Umlegen des Fl-Schalters eingeschaltet und Sie sorgten auch für die Verfügbarkeit der Geräte für spielinteressierte Gäste. Es ist daher unstrittig, dass Sie bei der Kontrolle die faktische Verfügungsgewalt über die Glücksspielgeräte hatten. Durch Ihre Weigerung, das restliche Geld oder Spieleinsätze bereitzustellen, haben Sie die Duldungs- und Mitwirkungspflicht gem. § 50 Abs. 4 GSpG verletzt und somit eine Verwaltungsübertretung gem. § 52 Abs. 1 Zi.5 GSpG begangen.

Gemäß § 5 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt. Da das GSpG keine diesbezügliche Spezialnorm kennt, genügt für die Sanktionsmöglichkeit bereits die fahrlässige Begehung. Als Maßstab für die anzuwendende Sorgfalt des Täters ist dabei jene Sorgfalt zu berücksichtigen, zu der der Täter nach den Umständen des einzelnen Falles verpflichtet wäre.

Gemäß § 16 Abs 2 letzter Satz VStG ist die Ersatzfreiheitsstrafe ohne Bedachtnahme auf § 12 VStG nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen. Gemäß diesen sich aus § 19 VStG ergebenden Regeln sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen. Da Angaben zu Ihren Einkommensverhältnissen nicht vorliegen, wurden diese von der Behörde wie folgt geschätzt: durchschnittliches mtl. Nettoeinkommen von 1.000 Euro bei fehlenden Sorgepflichten.

Durch den fortgesetzten illegalen Betrieb von Glücksspielgeräten, die dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wurde in erheblichem Maße die mit dem Glücksspielgesetz angestrebte „ordnungspolitische und fiskalische Zielsetzung des Staates durch ein Lenken des Spielbetriebes in geordnete und überwachte Bahnen" geschädigt.

Strafmildernde und straferschwerende Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Unter Berücksichtigung der dargestellten Strafzumessungsfaktoren und des bis zu 22.000 Euro reichenden Strafrahmens hält die Behörde die verhängte Strafe für angemessen und erscheint diese erforderlich, um Sie künftig zur Beachtung der gesetzlichen Vorschriften anzuhalten. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe wurde im gesetzlich vorgegebenen Strafrahmen entsprechend der verhängten Strafe angepasst."

2. Mit Schreiben vom 4. Januar 2016 erhob die Bf in rechtsfreundlicher Vertretung fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde und führte darin zusammenfassend aus, dass das Recht auf Parteiengehör missachtet wurde, das Straferkenntnis an Begründungsmängel leide, § 52 GSpG in Bezug auf § 168 StGB verfassungswidrig sei, das Glücksspielmonopol im Gesamten unionsrechtswidrig sei und dass der Sachverhalt einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung unterliegt, weil nach dem Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare" eine Verpflichtung zur Mitwirkung bei einem angenommenen Verstoß gegen das Glücksspielgesetz entfalle. Die Bf stellte den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Schreiben vom 4. Januar 2016 zur Entscheidung vor. Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt einliegende Niederschrift der Finanzpolizei, eine den Parteien zur Kenntnis gebrachte Stellungnahme des BMF vom 26. Juni 2015 samt Glücksspielbericht 2010–2013, den Evaluierungsbericht des Bundesministers für Finanzen „Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014“ und das Informationsschreiben der Stabstelle für Spielerschutz zu einer neuen Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“, das Gutachten von Dipl.HTL-Ing. Dr. M, Ing. T und E F im Hinblick auf die Eigenschaft des Glücksspielgerätes als Skill Game Gerät, den Tonbandprotokollen zu LVwG-411111 und LVwG-411113, das Beschwerdevorbringen der Bf sowie der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 6. Juni 2016.

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

Das gegenständliche Wettcafe "M", vormals "A", F, G, wurde nach mehreren von der Finanzpolizei durchgeführten glücksspielrechtlichen Kontrollen mit Bescheid vom 10. September 2015 gemäß § 56a GSpG behördlich geschlossen. Seit 1. Oktober 2015 ist die Bf als Hilfskraft bei der Lokalbetreiberin, K A, zur Sozialversicherung angemeldet.

Am 18. Oktober 2015 führten Organe der Finanzpolizei um 15:00 Uhr eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz im gegenständlichen Lokal durch. In dem Lokal wurden 3 Walzengeräte und 1 Hundewettenterminal im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals betriebsbereit aufgestellt vorgefunden. Die Bf war vor Ort im Lokal als einzige verantwortliche Person anwesend und hat die Geräte etwa eine halbe Stunde zuvor durch Umlegen des Stromschalters (FI-Schutzschalters) eingeschaltet.

Die Bf wurde durch den Einsatzleiter der finanzpolizeilichen Kontrolle unter Hinweis auf die gesetzliche Duldungs- und Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 GSpG aufgefordert, für jedes der Geräte ein Spielgeld in Höhe von 20 Euro auszufolgen bzw. entsprechende Spieleinsätze für Testspiele an den vorgefundenen Glücksspielgeräten bereitzustellen.

Dieser gesetzlichen Verpflichtung ist die Bf Sie hinsichtlich der ersten 3 Geräte nachgekommen indem sie aus den Geräten jeweils 20 Euro zur Bespielung entnommen hat. Für das 4. Gerät war die Bf nicht im Besitz des dazupassenden Schlüssels und konnte kein Geld aus dem Gerät für ein Testspiel entnehmen. Die Bf hatte sonst auch kein Geld dabei und die Kassa im Lokal war leer, sodass die Bf den Organen der Finanzpolizei kein Geld geben konnte, um beim 4. Gerät ein Testspiel durchführen zu können. Die Bf verweigerte die Ausfolgung des noch fehlenden Geldes mit dem Wortlaut "Schreibst du, was willst du". Wobei die Bf hier gemeint hat, dass das Organ aufschreiben solle was er wolle, damit die Bf ohne von der akustischen Überwachung des Lokals reagieren konnte.

Die Organe der Finanzpolizei haben im Rahmen der gegenständlichen Kontrolle schließlich auf allen 4 Geräten Probespiele durchgeführt. Es handelte sich bei allen Geräten um Glücksspielgeräte, weil die Spielergebnisse vom Zufall abhingen und den Spielern keinerlei Möglichkeit offenstand, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Ergebnisse zu nehmen.

Bei 3 Geräten handelte es sich um Walzenspiele. Der Spielablauf dieser virtuellen Walzenspiele stellt sich wie folgt dar:

Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

Bei dem 4. Gerät handelte es sich um ein Hundewettenterminal. Der Spielablauf dieser Hunderennen stellt sich wie folgt dar:

Beim gegenständlichen Gerät konnten "Wetten" auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen aufgezeichneten Hunderennen abgeschlossen werden. Die Kunden konnten lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine "Wette" darauf abschließen. Danach war der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststand. Die auf diesen Geräten angebotenen Spiele waren "Wetten" auf den Ausgang der Wiedergabe aufgezeichneter (virtueller) Hunderennen. Diese Rennen waren Aufzeichnungen von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen Rennveranstaltungen. Die Kunden hatten keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Spielergebnisse. Sie konnten nur einen Einsatz wählen und eine Siegwette abschließen und anschließend den Rennausgang abwarten.

Die Bf verfügt nach eigenen Angaben über ein Einkommen von 1.200 Euro netto pro Monat. Sorgfaltsverpflichtungen wurden keine geltend gemacht.

II.

Der unter Punkt I. dargestellte Verfahrensgang und Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Akt. Der Sachverhalt wird von der Bf auch nicht weiter bestritten.

Dass die Spielergebnisse vom Zufall abhingen und den Spielern keinerlei Möglichkeit offenstand, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Ergebnisse zu nehmen, ergibt sich einerseits aus den Aufzeichnungen über die gegenständliche Kontrolle und andererseits aus den glaubwürdigen und schlüssigen Aussagen der Zeugen, die glaubhaft darlegten, dass sie versucht hätten, Einfluss auf das Spielergebnis zu nehmen.

Der rechtsfreundliche Vertreter der Bf gab in der mündlichen Verhandlung vom 6. Juni 2016 zu Protokoll, dass die gegenständliche Strafhöhe bei dem Einkommen der Bf iHv. 1.200,- Euro netto pro Monat als "überzogen" angesehen werden könne. Dies ist vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich als Eventualantrag zu werten, die Strafhöhe zu reduzieren, falls der Bescheid nicht zur Gänze aufgehoben werden sollte.

III.

1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 und Art. 131 Abs. 1 B-VG iVm. § 3 VwGVG ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung über die vorliegende Beschwerde zuständig.

Dieses hatte gemäß § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden.

2. Gemäß § 50 Abs. 4 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, in der Fassung BGBl. I Nr. 118/2015, sind die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt.

Gemäß § 52 Abs. 1 Zi.5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs. 3 vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs. 6 oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 verstößt.

3.1. Die vom Rechtsvertreter des Mitbeteiligten mit Eingabe vom 27. April 2015 vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen das österreichische Glücksspielmonopol sind im Hinblick auf die dem Mitbeteiligten im gegenständlichen Verfahren angelastete Verletzung der Mitwirkungspflicht gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 i.V.m. § 50 Abs. 4 GSpG nicht von rechtlicher Relevanz (vgl. VwGH 15.3.2013, 2012/17/0590). Die Verpflichtungen nach § 50 Abs. 4 GSpG setzen keinen gesetzwidrigen Betrieb von Glücksspieleinrichtungen voraus, sondern richten sich unterschiedslos an alle Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten. Sie hätten den Mitbeteiligten daher auch dann getroffen, wenn sich im gegenständlichen Lokal legaler Weise Glücksspieleinrichtungen befunden hätten. Es kann daher dahin gestellt bleiben, ob das Glücksspielmonopol im Widerspruch zum Unionsrecht steht, da selbst im Falle einer Unionsrechtswidrigkeit der diesbezüglichen Bestimmungen des GSpG die Regelung des § 50 Abs. 4 GSpG und die daran anknüpfende Strafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 5 letzter Fall GSpG weiterhin anzuwenden wären. Auf eine Auseinandersetzung mit dem auf die Frage der Unionsrechtswidrigkeit bezogenen Vorbringen samt Beweisanträgen bzw. mit den vorgelegten Urkunden konnte daher mangels Relevanz für den Ausgang des gegenständlichen Verfahrens verzichtet werden.

3.2. Ebenso sind die Vorbringen der Bf betreffend die Verfassungswidrigkeit der Subsidiarität des § 168 StGB nicht von Relevanz, weil es sich bei dem in Rede stehenden Fall der Verletzung von Duldungs- und Mitwirkungspflichten ohnehin um keinen strafgerichtlichen Tatbestand handelt.

3.3. Die Bf macht auch geltend, dass sie keine Möglichkeit zur Stellungnahme hatte und daher ihr Recht auf Parteiengehör missachtet wurde. Dazu ist festzustellen, dass die belangte Behörde mit Schreiben vom 19. November 2015, zugestellt am 24. November 2015, eine Aufforderung zur Rechtfertigung bis zum 4. Dezember 2015 an die Bf übermittelt hat. Die Bf hat Frist ungenützt verstreichen lassen und sich zum bis zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides (am 7. Dezember 2015) nicht geäußert.

4. Der Bf wird vorgeworfen, dass sie Glückspieleinrichtungen bereitgehalten und dabei die Duldungs- und Mitwirkungspflichten gemäß § 50 Abs. 4 GSpG verletzt hat, weil sie keine Testspiele durch Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätze ermöglicht hat.

4.1. An den verfahrensgegenständlichen Geräten wurden Spiele angeboten, deren Ausgang vom Zufall abhing und bei denen gegen Einsatz einer vermögenswerten Leistung ein Gewinn in Aussicht gestellt wurde. Die gegenständlichen Geräte boten daher Glücksspiele iSd. § 1 Abs 1 GSpG und sind als Glücksspieleinrichtungen zu qualifizieren.

4.2. Unter einer "Person, die Glücksspieleinrichtungen bereithält", kann schon nach dem Wortsinn und dem Gesetzeszweck jemand verstanden werden, der de facto für die Bereithaltung einer "Einrichtung", mit der Glücksspiele von Dritten gespielt werden können, sorgt. Das "Bereithalten" setzt keine rechtlich-organisatorische Beziehung zu der Glücksspieleinrichtung in dem Sinn voraus, dass jemand das Spiel organisierte, dass die Verträge mit ihm abgeschlossen würden oder die Spiele auf seine Rechnung erfolgten. Der Gesetzgeber wollte mit der Bestimmung des § 50 Abs. 4 GSpG offensichtlich auch eine Auskunftsverpflichtung jener Personen schaffen, die zwar mit der Veranstaltung des Spiels nicht im eben genannten Sinne zu tun haben, die aber durch ihr Verhalten die Durchführung des Spiels erst ermöglichen und in vielen Fällen bei Kontrollen die einzigen Personen sind, die den Kontrollorganen Auskünfte erteilen können. Im Falle der Aufstellung eines Glücksspielapparats in einem Lokal trifft somit die Auskunftspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG nicht nur den Betreiber des Apparats, sondern auch den- oder diejenigen, die faktisch für die Verfügbarkeit des Apparats sorgen. Die Abgrenzung, welche Angestellte des Lokalbetreibers damit von der Auskunftspflicht erfasst sind, hat sich nach dem Aufgabenbereich des Angestellten zu richten. Ein Mitarbeiter, der sich als für das Lokal verantwortlich bezeichnet, gehört jedenfalls zum Kreis der auskunftspflichtigen Personen, weil er damit auch im Rahmen seiner Befugnisse für die Umsetzung der betriebsintern bestehenden Anordnungen zuständig ist, ob und welche Apparate für Dritte im Lokal verfügbar sind. Dass einem Angestellten keinerlei Einfluss auf die Entscheidung, welche Apparate bereitgehalten werden, zusteht, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht maßgeblich. Die gesetzliche Verpflichtung nach § 50 Abs. 4 GSpG besteht lediglich darin, Kontrollen zu dulden bzw. im gesetzlichen Rahmen dabei mitzuwirken. Es bestehen insoweit keine Bedenken, auch Personen, die keinen Einfluss auf die Entscheidung betreffend das Aufstellen des Apparats haben, in die Auskunftspflicht und damit in den Straftatbestand nach § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG einzubeziehen (vgl. VwGH vom 20.6.2012, 2012/17/0114; vom 15.3.2013, 2012/17/0590; vom 22.10.2013, sowie vom 2013/17/0168; 21.8.2014, Ra 2014/17/0004).

Die Bf war im Zeitpunkt der gegenständlichen Kontrolle als Angestellter der Lokalbetreiberin für deren Lokal allein verantwortlich. Außer ihr war zum Kontrollzeitpunkt auch kein weiterer Angestellter im Lokal anwesend. Ihr kam daher faktisch die Macht zu, für die Verfügbarkeit oder Nichtverfügbarkeit der von den Kontrollorganen vorgefundenen Geräte zu sorgen, was sich nicht zuletzt auch darin ergab, dass die Bf alle 4 Geräte durch Umlegen des Stromschalters etwa 1/2 Stunde vor der finanzpolizeilichen Kontrolle eingeschaltet hat.

Die Bf war im Kontrollzeitpunkt als eine Person, die Glücksspieleinrichtungen bereithält, und nach § 50 Abs. 4 GSpG verpflichtet, den Organen der öffentlichen Aufsicht (zu denen nach § 50 Abs. 3 GSpG auch die Organe der Abgabenbehörden zählen) das Durchführen von Testspielen durch Bereitstellen von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen.

4.3. Die Bf war verpflichtet, den Organen der Finanzpolizei das Durchführen von Testspielen durch Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätze zu ermöglichen. Die Bf hat den Organen der Finanzpolizei bei 3 Geräten, für welche sie den Schlüssel und somit Zugang zum Geld gehabt hat, Geld iHv. 20 Euro entnommen und für Testspiele zur Verfügung gestellt. Für das 4. Gerät hatte die Bf keinen Schlüssel und konnte daher von diesem Gerät kein Geld entnehmen. Sie hatte auch kein Geld bei sich bzw. war in der Kassa des Lokals ebenfalls kein Geld. Die Bf hat daher entgegen der Verpflichtung gemäß § 50 Abs. 4 GSpG kein Geld oder andere Spieleinsätze zum Durchführen von Testspielen auf dem 4. Gerät bereitgestellt.

Da es sich dabei um ein (echtes) Unterlassungsdelikt handelt, bei dem sich das Tatbild in der Nichtvornahme eines gebotenen Tuns, in diesem Fall das Bereithalten von Geld, erschöpft, kann die Bf auf objektiver Tatbestandsebene nicht geltend machen, dass die Organe der Finanzpolizei letztlich auch ohne ihrer Mitwirkung Testspiele auf dem 4. Gerät durchführen konnten. Zudem beruft sich die Bf darauf, dass es ihr de facto nicht möglich war, Geld für Testspiele bereitzuhalten, weil sie keines bei sich gehabt hat bzw. mangels Schlüssels auch keines aus dem in Rede stehenden Gerät entnehmen konnte. Der Bf sei es zum Tatzeitpunkt nicht möglich gewesen, Geld bereitzustellen, weil sie keines zur Verfügung gehabt habe. Der Tatbestand gemäß § 50 Abs. 4 GSpG sieht jedoch die Verpflichtung vor, Geld bereitzustellen. Dass die Bf kein Geld bei sich gehabt hat, weil sie eben gerade dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist, kann sie daher nicht als exkulpierend geltend machen, denn die Bf hätte bei einer diesbezüglichen Pflichtenübernahme (Tätigkeit in einem Lokal mit entsprechenden Geräten) eben dafür zu sorgen gehabt, Geld bereit zu haben, um sodann die Mitwirkungspflicht erfüllen zu können. Zudem ist es aus Sicht des erkennenden Gerichts der Bf möglich gewesen, unabhängig von abrechnungstechnischen oder dienstlichen Schwierigkeiten, das fehlende Geld aus einem der 3 anderen Geräte, zu denen sie den Schlüssel gehabt hat, zu entnehmen und für Testspiele an dem 4. Gerät bereitzustellen.

4.4. Die Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG wird durch das Verbot des Selbstbezichtigungszwangs eingeschränkt, wenn bereits vor der Durchführung der Befragung ein konkreter Verdacht einer dem Befragten zuzurechnenden Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG oder einer Straftat nach § 168 StGB besteht (vgl. VwGH 24.2.2014, 2013/17/0834). Die Bf ist jedoch als Angestellte der Lokalinhaberin gerade nicht vom Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst und war daher hinsichtlich dieses Delikts auch nicht als Beschuldigte anzusehen (vgl. VwGH 22.10.2013, 2013/17/0168). Die Bf wurde dementsprechend von den Organen der Finanzpolizei auch nicht als Verdächtige im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG betrachtet. Eine Berufung auf das Verbot des Selbstbezichtigungszwangs scheidet folglich mangels der dafür erforderlichen konkreten Verdachtslage aus.

4.5. Die Bf hat somit durch das Nichtbereitstellen von Geld, um den Organen der Finanzpolizei bei der Kontrolle am 18. Oktober 2015 die Durchführung von Testspielen zu ermöglichen, den objektiven Tatbestand des § 50 Abs. 4 GSpG verwirklicht.

5. Die Bestrafung einer Verwaltungsübertretung setzt Verschulden voraus. Für das in Rede stehende Delikt ist keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens normiert, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. "Ungehorsamsdelikt").

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

5.1. Da die Bf keinerlei weiteren Umstände geltend gemacht hat, die geeignet wären, einen Entlastungsbeweis zu führen, hat sie somit ihr objektiv rechtswidriges Verhalten auch (subjektiv) zu verantworten.

5.2. Auch ein taugliches entschuldigendes Vorbringen wird von der Bf nicht dargelegt.

6. Gemäß § 52 Abs. 1 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

"[…]

5. wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs. 3, § 12a Abs. 4 und § 21 Abs. 10 vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs. 6 oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 verstößt; […]"

6.1. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwSlg 8134 A/1971).

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Straf-drohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach § 32 Abs. 3 StGB ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

6.2. Was die Intensität der Beeinträchtigung des durch § 50 Abs. 4 GSpG geschützten Rechtsguts durch die konkrete Tat betrifft, ist zugunsten der Bf von einer Geringfügigkeit auszugehen, da es den Organen der Finanzpolizei trotz der Verletzung der Mitwirkungspflicht möglich war, Testspiele auf dem in Rede stehenden Gerät durchzuführen. Dies auch im Hinblick auf die Schädigung der "ordnungspolitischen und fiskalpolitischen Zielsetzungen des Staates durch ein Lenken des Spielbetriebes in geordnete und überwachte Bahnen". Zweck des § 50 Abs. 4 GSpG ist es schließlich, einen Sachverhalt festzustellen, der die Beurteilung ermöglicht, ob die Bestimmungen des GSpG eingehalten werden (vgl. VwGH vom 18.12.2013, 2013/17/0293; sowie VwGH vom 21.08.2014, Ra 2014/17/0004).

6.3. Da die Bf des Weiteren auch strafrechtlich unbescholten ist, ist von einer Strafbemessung im unteren Bereich des Strafrahmens auszugehen, wobei § 52 Abs. 1 GSpG – im Gegensatz zu § 52 Abs. 2 GSpG – keine Mindeststrafe vorsieht.

6.4. Unter Berücksichtigung der oben genannten Punkte ist aus Sicht des erkennenden Gerichts eine höhere Strafbemessung als 1 Monatslohn nicht erforderlich, um die Bf auch in Zukunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

6.5. Für die Bf kommt zudem begünstigend hinzu, dass ihre Mitwirkungspflicht bei nur einem einzigen Glücksspielgerät verletzt worden ist, während die Bf bei den 3 anderen im Lokal befindlichen Glücksspielgeräten das von den Organen der Finanzpolizei geforderte Geld für die Durchführung der Testspiele bereitgestellt hat. Diese Mitwirkung wurde von der belangten Behörde bei der Strafbemessung in keinster Weise bedacht. Auch wurde nicht berücksichtigt, inwieweit die Bf mit Bezug auf die Videoüberwachung die weitere Mitwirkung auf Grund einer gewissen Furcht bzw. dem Gehorsam gegenüber ihre Vorgesetzte verweigert hat.

7. Im Ergebnis war aufgrund der zu berücksichtigenden Milderungsgründe der Beschwerde mit der Maßgabe stattzugeben, als eine Geldstrafe iHv. 300,00 Euro sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe über 12 Stunden festzusetzen ist.

Die Vorschreibung des Kostenbeitrags der belangten Behörde reduziert sich daher gemäß § 64 Abs. 2 VStG auf 30,00 Euro, das sind 10% der Strafe. Nachdem der Beschwerde teilweise stattgegeben wurde, waren gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten für das Beschwerdeverfahren aufzuerlegen.

IV.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Qualifikation der Bf als Person, die Glücksspieleinrichtungen bereithält bzw. die Beurteilung des gegenständlichen Sachverhalts als schuldhafte Übertretung des § 50 Abs. 4 GSpG stützen sich auf die in der Rechtsprechung des VwGH entwickelten Grundsätze (vgl. insbesondere die in Punkt III. zitierte Judikatur).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerde wurde abgelehnt.

VfGH vom 24. November 2016, Zl.: E 1495/2016-5

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 28. April 2017, Zl.: Ra 2017/17/0293-3