LVwG-300776/8/Kü/PP

Da Sie bereits wegen der Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes bestraft wurden, stellt dieser Tatbestand eine wiederholte Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar.“

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu die verhängte Strafe zu mildern bzw. mit einer Ermahnung vorzugehen.

Begründend wurde festgehalten, dass der Bf Gewerbeinhaber der Firma R I in der R, S sei. Im Zeitraum vom 29.9.2014 bis 12.11.2014 habe der Bf den kroatischen Staatsbürger D D in seinem Unternehmen als Putzer beschäftigt. Erst nachträglich habe sich herausgestellt, dass dieser Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Arbeitserlaubnis besessen hat.

Herr D sei vor Anstellung in der Firma des Bf beim AMS Steyr als arbeitssuchend gemeldet gewesen und sei dem Bf vom AMS Steyr vermittelt worden. Aufgrund der Vermittlung durch das AMS Steyr, bei dem Herr D arbeitssuchend vorgemerkt und eingetragen gewesen sei, habe der Bf ordnungsgemäß davon ausgehen können, dass dieser über sämtliche Berechtigungen verfüge, um in Österreich arbeiten zu können. Beim Vorstellungsgespräch habe Herr D sowohl einen gültigen Meldezettel, gültige Bankdaten, als auch eine gültige E-Card vorgelegt und angegeben, bereits mehrfach in Österreich gearbeitet zu haben.

Aufgrund der rechtmäßig offengelegten Informationen sowie der Vermittlung durch das AMS Steyr habe für den Bf kein Anlass bestanden, die Arbeitsberechtigung von Herrn D in Frage zu stellen. Der Bf habe zu Recht davon ausgehen können, dass Herr D sämtliche Voraussetzungen für eine gültige Anstellung in der Firma des Bf erfülle und seien keinerlei Umstände erkennbar gewesen, aus denen sich Gegenteiliges hätte ergeben können. Besonders im Hinblick auf die Vermittlung des Arbeitnehmers durch das AMS Steyr sei der Bf jedenfalls nicht dazu verpflichtet gewesen, sämtliche persönlichen Hintergründe des zukünftigen Arbeitnehmers zusätzlich zu überprüfen.

Herr D sei mit Dienstvertrag angestellt, ordnungsgemäß angemeldet und abgerechnet worden. Die vorgeworfene Tat habe keinerlei nachteilige Folgen nach sich gezogen. Weiters treffe den Bf kein Verschulden an der Verwaltungsübertretung und könne diesem die falsche Auskunft des AMS Steyr bzw. die unzulässige Vermittlung durch das AMS Steyr nicht zur Last gelegt werden.

Aufgrund des geringen Verschuldensgrades sollte auch für den Fall, dass ein Tatvorwurf als gegeben erachtet würde, mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden. Eine Ermahnung würde aufgrund der speziellen Fall­konstellation jedenfalls ausreichen, um den Bf davon abzuhalten, Arbeitnehmer ohne vorherige Überprüfung der Herkunft einzustellen.

Zudem müssten bei der Bemessung der Strafe die Milderungsgründe des StGB analog herangezogen werden. Der Bf führe einen ordentlichen Lebenswandel. Er achte penibel auf die geltenden Bestimmungen der Gewerbeordnung sowie des ASVG und müsse dies jedenfalls iSd § 19 VStG bei der Ausmessung der Strafe Berücksichtigung finden. Erschwerungsgründe würden nicht vorliegen.

3. Der Bürgermeister der Stadt Steyr hat die Beschwerde samt Verwaltungs­strafakt mit Schreiben vom 4. September 2015 dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat gemäß § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. Juni 2016, an welcher der Bf persönlich in Begleitung seines Rechtsvertreters teilgenommen hat. Vertreter der Finanzpolizei sowie der belangten Behörde waren zur mündlichen Verhandlung entschuldigt.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bf ist Gewerbeinhaber der Firma R I mit dem Sitz in S, R. Geschäftszweig dieser Firma ist das Baunebengewerbe, haupt­sächlich werden Innen- und Außenputzarbeiten durchgeführt.

Notwendiges Personal sucht der Bf als Gewerbeinhaber selbst aus. Die Personaldaten werden bei Einstellung vom Bf an seine Steuerberaterin weiter­geleitet, die die Anmeldung zur Sozialversicherung durchführt. Im Zuge der Einstellung verlangt der Bf vom neuen Personal die Vorlage eines Ausweises und der Sozial­versicherungskarte. Die Nationalität der einzustellenden Person ergibt sich aus dem vorgelegten Ausweis. Dem Bf sind die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt, da er bereits wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft wurde.

Im September 2014 suchte der Bf über das AMS Steyr Personal. Auch der kroatische Staatsangehörige D D war zu dieser Zeit beim AMS Steyr als arbeitssuchend gemeldet. Das AMS Steyr hat daher Herrn D die Firma des Bf genannt und ist dieser dort vorstellig geworden. Beim Vorstellungsgespräch hat Herr D dem Bf seinen Reisepass und seine Sozialversicherungskarte gegeben. Da Herr D vom AMS vermittelt wurde, ist der Bf davon ausgegangen, dass weitere Arbeitspapiere nicht erforderlich sind und hat deshalb Herrn D über die Steuerberaterin zur Sozialversicherung angemeldet.

In der Zeit vom 29.9.2014 bis 12.11.2014 hat der Bf den kroatischen Staats­bürger Damir D in seinem Unternehmen, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung zu sein, als Verputzer beschäftigt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen sowie den Ausführungen des Bf in der mündlichen Verhandlung und steht daher unbe­stritten fest.

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus”, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 1 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus”, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

2. Vom Bf wird nicht bestritten, dass er den kroatischen Staatsangehörigen Damir D im Zeitraum vom 29.9.2014 bis 12.11.2014, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung zu sein, beschäftigt hat. Der Bf hat damit die angelastete Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu verantworten.

3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die dem Bf zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG gehört zu den sogenannten "Ungehorsamsdelikten", da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr erforderlich ist. In diesen Fällen hat im Sinne des zweiten Satzes des § 5 Abs. 1 VStG der Täter glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, Zl. 2007/09/0290, und die dort wiedergegebene Judikatur). Der Bf hätte daher zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und glaubhaft zu machen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, sich den Anforderungen des AuslBG entsprechend zu verhalten, nämlich dafür Sorge zu tragen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist. Dabei hat in einem Unternehmen der mit der Einstellung neuer Arbeitnehmer Betraute dafür zu sorgen, dass nur Ausländer beschäftigt werden, die die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 1 AuslBG erfüllen. Zur Sicherstellung der Einhaltung dieser gesetzlichen Vorgaben gehört auch die Einrichtung eines effizienten Kontrollsystems für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften, was etwa dann vorliegt, wenn vor Arbeitsaufnahme die Überprüfung der Arbeitspapiere erfolgt und die lückenlose Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen auf effektive Weise überwacht wird. Dies war gegenständlich aber nicht der Fall.

Sofern der Bf ausführt, dass er aufgrund der Vermittlung durch das AMS Steyr davon ausgehen konnte, dass die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorliegen, ist auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 3.10.2013, Zl. 2013/09/0107, zu verweisen. Der Verwaltungsgerichtshof führt darin aus, dass gemäß § 19 Abs. 1 AuslBG der Antrag auf Ausstellung einer der dort genannten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vom Arbeitgeber bei der regionalen Geschäftsstelle des AMS einzubringen ist. Eine amtswegig erteilte Beschäftigungsbewilligung kann sohin nicht vorliegen. Die Vermittlung von Arbeitskräften lässt daher allein für sich keinesfalls den Schluss zu, dass eine sofortige Beschäftigung zulässig sei. Sohin wäre es am Bf gelegen, vor Beschäftigungsbeginn zu kontrollieren, ob die vermittelte Person im Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Urkunde ist, welche die Beantragung einer Beschäftigungsbewilligung durch den Bf entbehrlich gemacht hätte (wie etwa Befreiungsschein, Daueraufenthalt - EG). Im Fall, dass die zu beschäftigende Person über eine derartige arbeitsmarktrechtliche Zulassung nicht verfügt, wäre der Bf verpflichtet, vor Beschäftigungsaufnahme die Erteilung einer Beschäftigungs­bewilligung zu beantragen. In diesem Sinne kann daher von einem fehlenden Verschulden des Bf nicht ausgegangen werden, weshalb er die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten hat.

4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fort­führung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde der Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um sie von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen liegen im gegenständlichen Fall die Voraussetzungen für den Ausspruch einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG nicht vor. Eine Anwendung dieser Bestimmung kommt nur in Frage, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH v. 27.5.1992, Zl. 92/02/0167). Von einem geringfügigem Verschulden kann aber im Beschwerdefall jedenfalls nicht ausgegangen werden, da der Bf kein wirksames System hinsichtlich der Beschäftigung von Ausländern installiert hat bzw. beim AMS keine Nachfrage über die Zulässigkeit der Beschäftigungs­aufnahme durchgeführt hat, sondern rein aufgrund der Vermittlung dies als gegeben erachtet hat. Aus diesen Gründen kann aber gegenständlich mit einer Ermahnung nicht das Auslangen gefunden werden.

Tatsache ist, dass der Bf aus der Beschäftigung des kroatischen Staatsangehörigen keine wirtschaftlichen Vorteile erzielen wollte, grundsätzlich von Anfang an geständig gewesen ist und diesen auch vor Beschäftigungs­aufnahme bei der Sozialversicherung angemeldet hat. Insgesamt ist dem Bf bei der gegebenen Sachlage daher nur fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. Demgegenüber stehen keine Erschwerungsgründe, zumal der Wiederholungsfall bereits durch die erhöhte Strafdrohung des § 28 Abs. 1 AuslBG abgedeckt ist. Insgesamt gelangt daher der erkennende Richter zum Schluss, dass die Milderungsgründe beträchtlich überwiegen, weshalb – nicht zuletzt aufgrund des konkreten Sachverhaltes – mit einer außerordentlichen Strafmilderung iSd § 20 VStG vorzugehen war. In diesem Sinne war daher die verhängte Geldstrafe im größtmöglichen Ausmaß zu reduzieren.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s e

1. Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

2. Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger