LVwG-300990/11/GS/PP

I.2. In ihrer Beschwerde vom 3.3.2016 bringt die Bf vor, dass Frau L. nur in der Zeit vom 15.11.2014 bis 24.11.2014 bei der Bf gemeldet gewesen wäre. Im Anhang würden folgende Unterlagen beigelegt werden:

-       Anmeldebestätigung

-       Abmeldebestätigung

-       Arbeitszeitaufzeichnungen, handschriftlich und unterfertigt von Frau L.A.

-       AVISO Anmeldung OÖ Gebietskrankenkasse

-       Reisepass L.

-       Meldezettel L.

-       Lohnabrechnung L. 11/2014

Aufgrund der Arbeitsaufzeichnungen sowie der Gehaltsabrechnung gehe hervor, dass Frau L. nur geringfügig beschäftigt gewesen wäre. Wenn sie gegenüber der Behörde behaupte, länger zu arbeiten, so sei das nicht richtig. Wahrscheinlich habe sie sich über die Kündigung zum 24.11.2014 geärgert. Da die Bf ihrer Meldeverpflichtungen vollständig und pünktlich nachgekommen sei, beantrage sie die Aufhebung des Straferkenntnisses.

I.3. Mit Schreiben vom 9.3.2016 übermittelte die belangte Behörde dem Oö. LVwG die Beschwerde samt angeschlossenen Verwaltungsakt zur Entscheidung.

I.4. Beweis erhoben wurde durch Akteneinsicht und Anberaumung sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Oö. LVwG. Zu dieser Verhandlung wurden die Bf, die Dienstnehmerin A.L., die belangte Behörde sowie die Organpartei geladen. Frau A.L. blieb der Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt fern.

II. Der Entscheidung wird folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt zugrunde gelegt:

Am 17.11.2014 wurde durch Organe der Finanzpolizei Linz eine Kontrolle an der Betriebsstätte H.Y., X in L. durchgeführt. Dabei wurde Frau A.L., geb. x, r. Staatsbürgerin, bei Reinigungsarbeiten (abtrocknen von Geschirr) in der Küche angetroffen. Am eigenhändig ausgefüllten Personenblatt gab Frau A.L. an, dass sie seit 15.11.2014 für das Unternehmen H.Y., X, L., für 12 Stunden/Woche als Küchenhilfe tätig ist.

Von der Bf als Dienstgeberin wurde Frau A.L. am 14.11.2014 mit Beschäftigungsbeginn 15.11.2014 für 11 Stunden/Woche (5 Beschäftigungs­tage) und einem Bruttomonatslohn von 375,93 Euro zur Sozialversicherung angemeldet.

Am 27.11.2014 wurde die Dienstnehmerin mit 24.11.2014 von der Bf bei der OÖGKK von der Sozialversicherung abgemeldet.

III. Beweiswürdigung:

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und aufgrund der am 4.7.2016 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung. Zu dieser Verhandlung wurde als Zeugin die Dienstnehmerin A.L. ordnungsgemäß geladen. Sie blieb der Verhandlung jedoch unentschuldigt fern. Die erkennende Richterin misst den Angaben der Dienstnehmerin am Kontrolltag höchsten Beweiswert zu. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entspricht es der allgemeinen Erfahrung, dass die jeweils erste Aussage in einem Verfahren der Wahrheit am Nächsten kommt (vgl. bspw. VwGH v. 31.10.1991, Zl. 90/16/0176). Außerdem erlangte die erkennende Richterin in der Verhandlung den Eindruck, dass die Bf nicht treffsicher sagen konnte, wie viele Stunden an welchen Tagen die Lokalangestellte tätig war. Bis sie sich auf ihre Aussage festlegte, wurden von ihr teilweise unterschiedliche Arbeitseinsätze überlegt.

IV. Rechtsgrundlagen und Rechtsüberlegungen:

Die hier maßgebliche Rechtslage des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes – ASVG lautet, wie folgt:

Nach § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) aufgrund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 sind von der Vollversicherung nach § 4 – unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eingetragenen Teilversicherung – ausgenommen:

Dienstnehmer/innen gemäß § 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter/innen gleichgestellte Personen sowie die in § 4 Abs. 1 Z 6 genannten Personen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungs­verhältnissen im Kalendermonaten gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen);

Nach § 5 Abs. 2 gilt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es

1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 22,75 Euro, insgesamt jedoch von höchstens 296,21 Euro *) gebührt oder (BGBl I 2001/67)

2. für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 296,21 *) Euro gebührt (BGBl. I. 2001/67).

*)(Beträge siehe VO über veränderliche Werte: Geringfügigkeitsgrenze im Jahr 2014: 395,31 Euro)

Keine geringfügige Beschäftigung liegt hingegen vor, wenn das im Kalender­monat gebührende Entgelt den in Z 2 *) genannten Betrag nur deshalb nicht übersteigt, weil

‒ infolge Arbeitsmangels im Betrieb die sonst übliche Zahl von Arbeitsstunden nicht erreicht wird (Kurzarbeit) oder

‒ die Beschäftigung im Laufe des betreffenden Kalendermonates begonnen oder geendet hat oder unterbrochen wurde.

     .....

Nach Abs. 3 leg.cit liegt kein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis vor, wenn

1. das im Kalendermonat gebührende Entgelt den in Abs. 2 genannten Betrag nur deshalb nicht übersteigt, weil infolge Arbeitsmangels im Betrieb die sonst übliche Zahl von Arbeitsstunden nicht erreicht wird (Kurzarbeit) oder die für mindestens einen Monat oder unbestimmte Zeit vereinbarte Beschäftigung im Laufe des betreffenden Kalendermonates begonnen oder geendet hat oder unterbrochen wurde;

     ...

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber iSd Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Nach § 49 Abs. 1 sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)­verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus aufgrund des Dienst(Lehr)­verhältnisses von Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Auf­zeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Im gegenständlichen Fall wurde der Bf angelastet, dass sie Frau A.L. gegen Entgelt als Küchenhilfe im Ausmaß von 12 Stunden/Woche als geringfügig Beschäftigte bei der OÖGKK angemeldet war, obwohl sie Anspruch auf Entgelt über der Geringfügigkeitsgrenze hatte.

Wie das Beweisverfahren ergeben hat, ist von einer Beschäftigung von 12 Stunden/Woche auszugehen.

Nach dem Kollektivvertrag der Löhne für Hotellerie & Gastronomie in Oberösterreich hatte Frau L. im Jahr 2014 als Abwäscherin einen Anspruch auf ein monatliches Entgelt bei Vollbeschäftigung in der Höhe von 1.367 Euro. Nach den Anmerkungen zum Kollektivvertrag gilt als Stundenlohn davon ein Einhundertdreiundsiebzigstel (1/173) des Monatslohnes. Da gemäß § 49 ASVG der Anspruchslohn heranzuziehen ist, hätte demnach Frau L. einen Anspruch auf einen monatlichen Mindestlohn in der Höhe von 410,57 Euro. Da die Gering­fügigkeitsgrenze im Jahr 2014 395,31 Euro betragen hat, überschreitet der der Dienstnehmerin zustehende Monatslohn diese Geringfügigkeitsgrenze.

Obwohl das Beschäftigungsverhältnis zur Dienstnehmerin L. bereits mit 24.11.2014 von der Bf durch Kündigung beendet wurde, ist dies im Hinblick auf die Bestimmung des § 5 Abs. 3 irrelevant. Die Geringfügigkeitsbestimmungen sind danach nämlich nicht anzuwenden, wenn das Entgelt den monatlichen Grenzbetrag nur deshalb nicht überschreitet, weil das Beschäftigungsverhältnis im Laufe des betreffenden Monates geendet hat. Laut Anmeldung wurde das Dienstverhältnis grundsätzlich auf unbestimmte Zeit eingegangen.

Es liegt somit eine Falschmeldung vor, weshalb der objektive Tatbestand des § 111 iVm § 33 Abs. 1 ASVG erfüllt ist.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des VwGH hat die Bf initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachen­vorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen der allgemein gehaltenen Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Die Bf hat in dieser Hinsicht nichts vorbringen können, was ihre Verantwortung für die Verwaltungsübertretung hindern würde. Auch auf der Verschuldensebene teilt das Oö. LVwG damit im Ergebnis die Ansicht der belangten Behörde.

Die Strafbarkeit der Bf ist daher gegeben.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Von der belangten Behörde wurde bereits die lange Verfahrensdauer als strafmildernd berücksichtigt. Entgegen den Feststellungen der belangten Behörde liegt jedoch zum Tatzeitpunkt keine einschlägige Verwaltungsvorstrafe vor. Dieser Umstand der verwaltungsrechtlichen Unbescholtenheit ist somit als weiterer Milderungsgrund zu werten und es ist deshalb nicht vom Strafrahmen für den Wiederholungsfall auszugehen. Mildernd wird von der erkennenden Richterin weiters gewertet, dass die Geringfügigkeitsgrenze bloß marginal überschritten wurde.

Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalles ergibt sich für die erkennende Richterin, dass das Verschulden der Bf als gering anzusehen ist.

Da grundsätzlich eine Meldung zur Sozialversicherung vorgelegen ist und es sich lediglich um eine Falschmeldung handelt, ist auch die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat als gering anzusehen. Da somit der wesentliche Schutzzweck der gegenständlichen Norm (Bekämpfung von Schwarzarbeit) nicht beeinträchtigt wurde, sind die Voraussetzungen der Anwendungen des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG gegeben.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG – der gemäß § 38 VwGVG auch auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren anzuwenden ist – ist von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt werden, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Seit 1.7.2013 ist diese Bestimmung des VStG in Geltung und entspricht gemäß den Erläuternden Bemerkungen im Wesentlichen dem bisherigen § 21 Abs. 1 VStG. Die erkennende Richterin des Oö LVwG vertritt vor diesem Hintergrund daher die Auffassung, dass zwar auch Fälle wie der vorliegende nicht sanktionslos bleiben dürfen, da die völlige Straflosigkeit weitreichende Beispiels- und Folgewirkungen nach sich ziehen könnte; auf Grund der besonderen Sachverhaltslage kann jedoch – entgegen der von der belangten Behörde vertretenen Auffassung – mit der Erteilung einer Ermahnung unter gleichzeitigem Hinweis auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Bf das Auslangen gefunden werden, um ihn künftig von gleichartigen Übertretungen dieser Art abzuhalten.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bf gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. LVwG vorzuschreiben.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gabriele Saxinger