LVwG-300983/6/BMa/PP

Linz, 06.07.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des C.G., x, A., gegen den Bescheid des Magistrats der Stadt Steyr vom 27. Jänner 2016, SV-34/15, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. Juli 2016

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens iHv 292 Euro zu leisten.

III. Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

„Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben: (Taten einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Sie haben es als zum Tatzeitpunkt Gewerbeinhaber der Firma C.G. in A., x, mit weiterer Betriebsstätte in S., x, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass

1. durch oa. Firma Fr. A.M., geb. am x, am 16.1.2015 und am 17.1.2015, in dem Lokal oa. Firma in S., X, als Hilfskraft in der Gastronomie beschäftigt wurde, ohne dass diese Dienstnehmerin vor Arbeitsantritt von oa. Firma als verantwortlicher Dienstgeberin beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurde. Der Monatslohn von Fr. A.M. lag - bei Annahme einer kollektivvertraglichen Entlohnung - über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 (2) ASVG. Fr. A.M. arbeitete gemäß den Anweisungen und auf Ihre Rechnung oa. Firma. Sie war somit Dienstnehmerin. Da die Dienstgeber jeden von ihnen beschäftigten Dienstnehmer vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden haben, stellt dies eine Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) dar.

2. Hr. K.I., geb. am x, seit 16.1.2015 bis 21.7.2015, von oa. Firma in dem Lokal oa. Firma in S., X, als Betriebsleiter beschäftigt und als geringfügig beschäftigt beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet wurde, wobei dessen tatsächliche Arbeitszeit im Zeitraum vom 18.1.2015 bis 31.1.2015 (11 Tage) 92,5 Stunden, im Zeitraum vom 1.2.2015 bis 28.2.2015 (17 Arbeitstage) 138,5 Stunden und im Zeitraum vom 1.3.2015 bis 5.3.2015 (2 Arbeitstage) 18 Stunden betrug. Hr. K.I. wurde sohin von oa. Firma tatsächlich über das Ausmaß der geringfügigen Beschäftigung hinaus beschäftigt. Sie haben somit diese Änderung im ggst. Beschäftigungsverhältnis nicht binnen sieben Tagen dem zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet. Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen des ASVG dar.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

ad 1.

§33(1) i.V.m. § 111 (1) und (2) ASVG, BGBl. 189/1955 i.d.g.F.,

ad 2.

§ 34 (1) i.V.m. § 111 (1) und (2) ASVG, BGBl. 189/1955 i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von EURO falls diese uneinbringlich ist Freiheitsstrafe von gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

ad 1. € 730,-- 108 Stunden --- § 111 leg.cit.

ad 2. € 730,-- 108 Stunden --- § 111 leg.cit.

€ 1.460,-- 216 Stunden

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

EURO 146,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

EURO 1.606,--

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54 d VStG).“

1.2. Gegen diesen Strafbescheid richtet sich die niederschriftlich bei der belangten Behörde rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom 19. Februar 2016 mit der der Sachverhalt teilweise bestritten wurde und die Herabsetzung der verhängten Strafen beantragt wurde.

1.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den ihm am 7. März 2016 vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde und am 4. Juli 2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der – trotz ordnungsgemäßer Ladung – niemand gekommen ist.

2. Das Oö. LVwG hat erwogen:

2.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

Der Bf C.G. war zur Tatzeit Betreiber des Gastronomiebetriebs in S., X.

Am 16. und 17. Jänner 2015 wurde durch die Firma des Bf A.M. als Hilfskraft beschäftigt. Die Anmeldung der M. als Arbeitnehmerin beim zuständigen Sozialversicherungsträger erfolgte am 19. Jänner 2015. Sie war zur Tatzeit die Freundin von K.I., der seit 16. Jänner 2015 bis 21. Juli 2015 in dem o.a. Lokal als Betriebsleiter beschäftigt war. Die Arbeitszeit des I. betrug im Zeitraum vom 18. Jänner 2015 bis 31. Jänner 2015 92,5 Stunden und im Zeitraum vom 1. Februar 2015 bis 28. Februar 2015 138,5 Stunden sowie im Zeitraum vom 1. März 2015 bis 5. März 2015 18 Stunden. I. war beim zuständigen Sozialversicherungsträger aber nur im Ausmaß einer geringfügigen Beschäftigung gemeldet, obwohl seine Beschäftigung die Geringfügigkeitsgrenze überschritten hat.

2.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ergibt. Der Bf und die weiteren an diesem Verfahren beteiligten Parteien wurden zur öffentlichen mündlichen Verhandlung ordnungsgemäß geladen, sie sind aber zu dieser nicht gekommen. Deshalb war die Entscheidung auf der Grundlage des im vorliegenden Akt ersichtlichen Sachverhalts unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens zu treffen.

Es besteht kein Grund, an den im Akt einliegenden Arbeitsaufzeichnungen des K.I. (Arbeitszeitnachweis von Jänner bis einschließlich März 2015) zu zweifeln. Die vom Rechtsmittelwerber vorgebrachte Äußerung, I. habe mehr Stunden aufgeschrieben, als er geleistet habe, wird als Schutzbehauptung gewertet.

Dass M. ohne Wissen des Bf ihre Arbeit im Lokal als Hilfskraft aufgenommen hätte, ist auch nicht glaubwürdig, hat doch A.M. in ihrer niederschriftlichen Befragung bei der Oö. GKK am 25.9.2015 angegeben, dass das Dienstverhältnis zwischen ihr und C.G. geschlossen worden sei (Seite 1 der Niederschrift über die Vernehmung einer Beteiligten vom 25.9.2015 bei der Oö. GKK). Überdies ist der wirtschaftliche Erfolg der Hilfstätigkeiten der M. dem Bf zugutegekommen.

2.3. Das Oö. LVwG hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

2.3.1. Gemäß § 111 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Abs. 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Nach § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hierzu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 5 Abs. 2 ASVG in der zur Tatzeit geltenden Fassung gilt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es

1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 31,17 Euro, insgesamt jedoch von höchstens 405,98 Euro gebührt oder

2. für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 405,98 Euro gebührt.

Keine geringfügige Beschäftigung liegt hingegen vor, wenn das im Kalendermonat gebührende Entgelt den in Z 2 genannten Betrag nur deshalb nicht übersteigt, weil

– infolge Arbeitsmangels im Betrieb die sonst übliche Zahl von Arbeitsstunden nicht erreicht wird (Kurzarbeit) oder

– die Beschäftigung im Laufe des betreffenden Kalendermonates begonnen oder geendet hat oder unterbrochen wurde.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z 3 lit.c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

2.3.2. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat der Bf im Fall des K.I. durch Falschmeldung, ist doch unter Zugrundelegung der Arbeitsaufzeichnungen des I. bei Annahme einer kollektivvertraglichen Entlohnung von einem den Betrag von 405,98 Euro übersteigenden Lohn auszugehen, und hinsichtlich A.M., durch verspätete Meldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger, das Tatbild der ihm vorgeworfenen Verbotsnorm erfüllt.

2.3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

2.3.4. Der Bf hat zur subjektiven Tatseite nur Angaben hinsichtlich der Beschäftigung der A.M. gemacht, wonach er ins Treffen geführt hat, von deren Beschäftigung zunächst nichts gewusst zu haben. Selbst wenn diese Angaben des Bf zutreffen würden – was aufgrund der Aktenlage nicht nachvollziehbar ist – hätte der Bf dadurch, dass er kein entsprechendes Kontrollsystem (zur Verhinderung der Beschäftigung von Personen ohne sein Wissen) installiert hat, fahrlässig gehandelt. Hinsichtlich K.I. ist von einer vorsätzlichen Falschmeldung auszugehen, war doch von Arbeitsbeginn an vereinbart, dass I. als Betriebsleiter arbeiten würde und mit einer geringfügigen Beschäftigung konnte für dessen vereinbarten Aufgabenbereich nicht das Auslangen gefunden werden.

Die dem Rechtsmittelwerber angelasteten Verwaltungsübertretungen sind ihm daher auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

2.3.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

2.3.6. Die Beschwerde hat gegen die von der belangten Behörde zugrunde gelegten geschätzten Einkommensverhältnisse von 2.500 Euro Nettoeinkommen pro Monat und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten vorgebracht, dass seit 5. September 2015 ein Privatkonkursverfahren mit dem Bf als Schuldner beim BG Traun anhängig sei und er daher momentan zahlungsunfähig sei. Diese Behauptung wurde jedoch nicht weiter belegt. Weil von der belangten Behörde hinsichtlich beider Übertretungen lediglich die Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung mit den Strafzumessungsgründen und die verhängte Strafe war zu bestätigen.

Zu II:

Zumal der Beschwerde keine Folge gegeben wurde, waren gemäß § 51 Abs. 1 und 2 VwGVG Kosten für das Verfahren vor dem LVwG iHV 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zu III:

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann