LVwG-800181/2/Re/MSCH

Linz, 17.06.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Werner Reichenberger über die Beschwerde von Herrn S B, geb. am x, x, L, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 11. Februar 2016, GZ: 0049184/2015,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insoweit stattgegeben, als der Spruch des angefochtenen Bescheides dahingehend geändert wird, dass die Wortfolge „zumindest bis zum 15.01.2016“ durch die Wortfolge „zumindest vom 01.01.2016 bis zum 15.01.2016“ ersetzt wird .

Die verhängte Geldstrafe wird auf 500 Euro und die Ersatzfreiheits­strafe auf 77 Stunden herabgesetzt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG ist dem Beschwerdeführer kein Beitrag zu den Kosten des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens aufzuerle­gen.

 

Die vorgeschriebenen Verfahrenskosten für das behördliche Straf­verfahren verringern sich auf 50 Euro (10 % der verhängten Geld­strafe).

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 11. Februar 2016, GZ: 0049184/2015, wurde über den Beschwerdeführer, Herrn S B (in der Folge: Bf), nach § 367 GewO 1994 und §§ 9, 16 und 19 VStG jeweils idgF eine Geldstrafe iHv 600 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe iHv 92 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag iHv 60 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Strafvorwurf zugrunde:

 

„Der Beschuldigte, Herr S B, geboren am x, hat als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma B T KG mit Sitz in L und somit als nach § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher folgende Übertretung gewerberechtlicher Vorschriften zu verantworten:

Die Firma B T KG ist im Besitz einer aufrechten Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe „TxGewerbe mit vier (4) Kraftfahrzeugen“ im Standort L, x. Der gewerberechtliche Geschäftsführer D I ist mit 01.03.2015 als Geschäftsführer ausgeschieden wodurch die Geschäftsführereigenschaft zu diesem Zeitpunkt geendet ist (VwGH 12.05.2011, 2008/04/0046).

Bei einem Ortsaugenschein durch ein Organ des Magistrates L, Erhebungsdienst am 15.01.2016 um 17:36 Uhr am T im Bereich H wurde festgestellt, dass von der Firma das Txgewerbe laufend ausgeübt wird; es wurde beim Ortsaugenschein ein T vorgefunden, welches auf die Firma zugelassen ist.

Gem. § 9 Abs. 2 GewO 1994 darf der Gewerbeinhaber, als juristische Person, das Gewer­be bis zur Bestellung eines neuen gewerberechtlichen Geschäftsführers weiter ausüben, ist jedoch dazu verpflichtet spätestens nach 6 Monaten eine Anzeige über die Bestellung eines neuen Geschäftsführers bei der Behörde zu erstatten. Weiters muss im vorliegen­den Fall der gewerberechtliche Geschäftsführer gem. § 1 Abs. 2 GelverkG 1996 i.V.m. § 95 Abs. 2 GewO 1994 von der Behörde genehmigt werden.

Der gewerberechtliche Geschäftsführer ist mit Wirksamkeit 01.03.2015 ausgeschieden. Die Bestellung eines neuen Geschäftsführers hätte daher bis spätestens 01.09.2015 bei der Behörde angezeigt und von dieser genehmigt werden müssen. Trotz dieser Verpflich­tung wurde von der B T KG zumindest bis zum 15.01.2016 auf eigene Rechnung und Gefahr mit der Absicht einen regelmäßigen wirtschaftlichen Ertrag zu erzielen das Txgewerbe ausgeübt obwohl noch kein neuer gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt und bei der zuständigen Behörde angezeigt und von dieser genehmigt wurde.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde aus, dass Ausgangspunkt des ggst. Verfahrens eigene Erhebungen seien und sich der Beschuldigte zum Tatvor­wurf, trotz diesbezüglich eingeräumter Möglichkeit, ohne Angaben von Gründen nicht geäußert habe. Da der Bf von der Möglichkeit sich zu rechtfertigen nicht Gebrauch gemacht habe, könne er die Verschuldungsvermutung seines objektiv rechtswidrigen Verhaltens nicht entkräften. Zur Strafhöhe wurde festgehalten, dass der Bf bereits einmal rechtskräftig wegen einer gleichen Verwaltungsüber­tretung bestraft worden sei und keine strafmildernden Umstände gefunden werden könnten.

 

2. Dagegen richtet sich die Beschwerde vom 23. Februar 2016, in der der Bf angibt, seit 1. Jänner 2016 über einen gewerberechtlichen Geschäftsführer zu verfügen, allerdings diesen nicht an die zuständige Behörde gemeldet zu haben, da ihm nicht bewusst gewesen sei, dass dies nötig sei. Noch am selben Tag habe er die entsprechenden Unterlagen samt Gebietskrankenkassennachweis an die Behörde geschickt.

 

3. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung konnte entfallen, zumal der ent­scheidungswesentliche Sachverhalt unstrittig ist und auch vom Bf nicht in Frage gestellt wird und lediglich über eine Rechtsfrage bezüglich des geltend gemach­ten Rechtsirrtumes des Bf, der sich auf die Strafhöhe auswirken könnte, abzu­sprechen war. Soweit der Beschwerde Sachverhaltsvorbringen zu entnehmen ist, wird diesem gefolgt. Im Übrigen wird mit diesem Erkenntnis eine 500 Euro nicht übersteigende Verwaltungsstrafe verhängt und konnte eine Verhandlung auch aus diesem Grund entfallen.

 

4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung in Ergänzung zu Punkt 1. von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der B T KG.

 

Der frühere gewerberechtliche Geschäftsführer der B T KG ist mit 1. März 2015 aus dem Unternehmen ausgeschieden. Das Unternehmen wurde ohne Bestellung eines neuen gewerberechtlichen Geschäftsführers fortgeführt. Mit rechtskräftig gewordener Strafverfügung vom 9. November 2015 wurde über den Bf eine Verwaltungsstrafe von 400 Euro verhängt, dies mit der Begründung, die B T KG habe, obwohl bis zum 1. September 2015 kein neuer gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt worden war, das Unternehmen bis zu diesem Zeitpunkt ohne entsprechenden Geschäftsführer fortgeführt.

Im Zuge einer Überprüfung konnte festgestellt werden, dass die B T GmbH auch am 15. Jänner 2016, ohne einen entsprechenden gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt zu haben, das Txgewerbe ausübte.

 

Herr D I ist seit 1. Jänner 2016 (wiederum) im Unternehmen des Bf im Ausmaß von 20 Stunden beschäftigt und wurde mit Schreiben vom 23. Februar 2016 als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Gewerbebehörde gemeldet.

 

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich widerspruchslos aus dem Akteninhalt.

 

5. Das Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 367 Z 2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer trotz der gemäß § 8 Abs. 2 oder 3 oder gemäß § 9 oder gemäß § 16 Abs. 1 oder gemäß § 39 Abs. 1 beste­henden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers eines der im § 95 angeführten Gewerbe ausübt, ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers erhalten zu haben.

 

Gemäß § 9 Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) können juristische Perso­nen und eingetragene Personengesellschaften (offene Gesellschaften und Kom­manditgesellschaften) Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer (§ 39) bestellt haben.

 

Nach Abs. 2 dieser Bestimmung darf das Gewerbe, wenn der Geschäftsführer ausscheidet, bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden.

 

Nach § 1 Abs. 1 Z 1 Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996 (GelverkG) gilt dieses Gesetz für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen.

 

Gemäß § 1 Abs. 2 GelverkG gilt für die dem GelverkG unterliegenden Gewerbe­zweige die GewO 1994 mit der Maßgabe, dass die Gewerbe nach dem GelverkG als reglementierte Gewerbe gelten, auf die § 95 Abs. 2 der GewO 1994 anzuwen­den ist.

 

Gemäß § 95 Abs. 2 GewO 1994 ist bei den in § 95 Abs. 1 angeführten Gewerben die Bestellung eines Geschäftsführers oder eines Filialgeschäftsführers für die Ausübung des Gewerbes genehmigungspflichtig. Die Genehmigung ist auf Ansu­chen des Gewerbeinhabers zu erteilen, wenn die im § 39 Abs. 2 bzw. § 47 Abs. 2 angeführten Voraussetzungen erfüllt sind.

 

5.2. Der letzte gewerberechtliche Geschäftsführer der B T KG schied mit 1. März 2015 aus dem Unternehmen aus. Die B T KG hätte daher längstens bis zum 1. September 2015 das Unternehmen ohne gewerberechtlichen Geschäftsführer weiterführen dürfen.

Zur Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers reicht es im Falle des gegenständlichen Unternehmens nicht aus, dass dieser der Behörde angezeigt wird, sondern muss diese Bestellung von der Behörde auch genehmigt werden (VwGH 24. Mai 1994, 94/04/0065).

 

Durch das Betreiben des Unternehmens am 15. Jänner 2016, ohne dass ein neuer gewerberechtlicher Geschäftsführer der Behörde angezeigt, geschweige denn von dieser genehmigt worden war, beging die B T KG daher einen Verstoß gegen § 367 Z 2 GewO 1994.

 

Sofern der Bf in der Beschwerde geltend macht, er habe nicht gewusst, dass ein solcher gewerberechtlicher Geschäftsführer der Behörde gemeldet werden müsse, ist für ihn nichts zu gewinnen. Im Ergebnis macht der Bf damit einen Verbotsirrtum geltend, welcher grundsätzlich geeignet wäre, ihn vom Schuldvor­wurf zu befreien. Ein Unternehmer hat jedoch den strengen Maßstab des Ge­werbsmannes gegen sich gelten zu lassen. Es obliegt ihm, sich mit den einschlä­gigen Normen seines Betätigungsfeldes ausreichend vertraut zu machen (VwGH 14.01.2010, 2008/09/0175). Wer ein Gewerbe betreibt oder als Geschäftsführer für die Ausübung eines Gewerbes iSd § 39 GewO verantwortlich ist, hat sich zeitgerecht über die das betreffende Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten (VwGH 13.11.1997, 97/07/0062). Unterlässt der Beschuldigte bei gebotener Informationspflicht derartige Erkundigungen, so ist ein einschlägiger Verbotsirrtum – weil nicht erwiesenermaßen unverschuldet – jedenfalls vorwerf­bar (stRsp, z.B. VwGH 10.2.1999, 98/09/0298); er trägt diesfalls „das Risiko des Rechtsirrtums“ (z.B. VwGH 30.11.1981, 81/170/0126). Zudem musste im gegenständlichen Fall, aufgrund der Strafverfügung vom 9. November 2015, dem Bf bereits tatsächlich bewusst gewesen sein, dass ihm durch die Fortführung des Betriebes ohne gewerberechtlichen Geschäftsführer eine Verwaltungsübertretung vorzuwerfen ist. Die mangelnde Erkundigung über die Bestellung des gewerbe­rechtlichen Geschäftsführers ist ihm daher umso eher vorzuwerfen. Vor diesem Hintergrund war, wie vom Bf begehrt, auf ein gänzliches Absehen von der Strafe nicht zu denken.

 

5.3. Die Strafmilderung ergibt sich, als das Straferkenntnis im Tatvorwurf von einem dauernden rechtswidrigen Verhalten des Bf ausging (arg: „zumindest bis zum 15.01.2016“) ohne jedoch den Anfangszeitpunkt der vorgeworfenen Hand­lung näher zu spezifizieren. Anhand des Straferkenntnisses und des Akteninhal­tes muss davon ausgegangen werden, dass die Behörde bei ihrer Strafe von der rechtswidrigen Ausübung des Txgewerbes seit der letzten einschlägigen Strafe vom 9. November 2015 ausgeht (ein noch längerer Vorwurf würde mit dem Ver­bot der doppelten Bestrafung in Konflikt geraten). Ob der Bf aber tatsächlich über den gesamten Zeitraum rechtwidrig gehandelt hat, kann anhand des vorlie­genden Sachverhaltes nicht festgestellt werden. Aus dem Beschwerdevorbringen des Bf selbst ergibt sich, dass er zumindest seit 1. Jänner 2016 (wieder) das Txgewerbe ausübte. Dies ist nun bei der Strafbemessung insofern zu berück­sichtigen, als ihm folglich ein einschlägiges rechtswidriges Verhalten im Zeitraum von 1. bis zum 15. Jänner 2016 vorzuwerfen ist. Der insofern nicht vollständige Spruch des Bescheides war dementsprechend zu konkretisieren.

 

Insgesamt war somit spruchgemäß zu entscheiden und auch die ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend herabzusetzen.

 

Ein darüber hinausgehendes Vorliegen eines derartig geringfügigen Verschul­dens, welches das Absehen von der Strafe im Grunde des § 45 Abs.1 Z 4 VStG rechtfertigen würde, ist jedoch nicht gegeben. Die Schuld des Beschuldigten ist nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zu­rückbleibt. Ein solches konnte jedoch im durchgeführten Verfahren, insbesondere auch nicht vor dem Landesverwaltungsgericht, dargelegt oder erhoben werden.

In Anlehnung an die bisherige Judikatur zu § 21 VStG (welcher der obzitierten Nachfolgebestimmung des § 45 Abs.1 Z 4 leg.cit. gewichen ist) hat – neben der Rechtsgutqualifikation – für die Erfüllung der Voraussetzungen für die Nichtver­hängung einer Strafe im konkreten Anlassfall das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückzubleiben. Dies ist im gegenständlichen Fall jedenfalls nicht gegeben, der Bf wurde wegen desselben Deliktes bereits einmal bestraft.

 

 

II. Die Kostenentscheidung ist in der angeführten Gesetzesstelle begründet.

 

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtspre­chung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichts­hof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwer­de bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Reichenberger