LVwG-301007/8/KLi/TK

Linz, 17.06.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 5. April 2016 des T.E., geb. x, x, N., vertreten durch D. Rechtsanwälte, x, L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 8. März 2016, GZ. SanRB96-1011/8-2016, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialver­sicherungsgesetzes (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, von der Verhängung einer Strafe abgesehen und dem Beschwerdeführer – ohne Vorschreibung von Verfahrenskosten – eine Ermahnung gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 4 VStG erteilt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu bezahlen.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 8. März 2016, GZ. SanRB96-1011/8-2016, wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe als Dienstgeber im Sinne des § 33 Abs. 1 ASVG ab dem 7.12.2015 die Dienstnehmer R.R., geb. x, sowie E.H., geb. x, als Arbeiter in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit in seiner Firma „R .R.“ E. GmbH in B., x, beschäftigt, ohne sie rechtmäßig bei der Sozialversicherung anzumelden. § 41 Abs. 5 ASVG normiere die Verpflichtung des Dienstgebers zur Weiterleitung einer Abschrift der bestätigten, vollständigen Anmeldung zur Sozialversicherung an einen Dienstnehmer. Die unerlaubte Beschäftigung sei durch Strafantrag der Finanzpolizei Team 43 des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr angezeigt worden. Im Zuge einer Kontrolle am 18.12.2015 um 14.40 Uhr auf dem Parkplatz in B., X, sei festgestellt worden, dass oben angeführte Personen nicht rechtmäßig zur Sozialversicherung angemeldet worden seien. Es hätte eine Verpflichtung bzgl. der oben genannten Dienstnehmer zur Weiterleitung einer Abschrift der bestätigten, vollständigen Anmeldung zur Sozialversicherung bestanden. Der Beschwerdeführer habe somit gegen § 41 Abs. 5 ASVG verstoßen. Diese Tat werde ihm als gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher angelastet.

 

Der Beschwerdeführer habe dadurch § 111 Abs. 1 ASVG iVm § 41 Abs. 5 ASVG verletzt. Über ihn werde eine Geldstrafe von je 2.000 Euro, insgesamt daher 4.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 48 Stunden, insgesamt daher 96 Stunden verhängt. Ferner werde der Beschwerdeführer verpflichtet, einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens in Höhe von 400 Euro zu leisten.

 

Begründend führte die belangte Behörde aus, mit Strafantrag vom 25.1.2016 habe die Finanzpolizei Team 43 den Verdacht einer Übertretung des § 111 Abs. 1 iVm 41 Abs. 5 ASVG angezeigt.

 

Im Zuge einer Kontrolle am 18.12.2015 um 14.40 Uhr auf dem Parkplatz in B., X, sei festgestellt worden, dass oben angeführte Personen nicht rechtmäßig zur Sozialversicherung angemeldet worden seien. Es hätte eine Verpflichtung bzgl. der oben genannten Dienstnehmer zur Weiterleitung einer Abschrift der bestätigten, vollständigen Anmeldung zur Sozialversicherung bestanden.

 

Die Finanzpolizei sei von einer Übertretung des ASVG ausgegangen und habe daher die Einleitung eines Strafverfahrens beantragt. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29.1.2016 sei dem Beschwerdeführer die gegenständliche Verwaltungsübertretung angelastet und ihm die Möglichkeit geboten worden, zu der ihm zur Last gelegten Tat entweder am 16.2.2016 bzw. am 23.2.2016 bei dieser Behörde zu erscheinen oder sich bis zu diesem Zeitpunkt schriftlich zu rechtfertigen.

 

In einer persönlich abgegebenen Stellungnahme am 23.2.2016 habe der Beschwerdeführer vor allem angeführt, dass er die beiden Dienstnehmer nicht kennen würde. Er hätte mit dem Anmelden bzw. Abmelden nichts zu tun. Ferner habe er ein Schreiben vom 5.11.2009 vorgelegt, welches die Aussage enthalte, dass W.F. als verantwortlicher Beauftragter bestellt worden sei.

 

Zu dieser Stellungnahme führte die Finanzpolizei mit Schreiben vom 4.3.2016 im Wesentlichen aus, dass eine Meldung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 35 Abs. 3 ASVG an die Oö. GKK nicht ergangen sei. Dies sei auch durch ein Telefonat mit dem entsprechenden Fachbereich bestätigt worden.

 

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde unter Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen aus, dass aufgrund des erhobenen Sachverhaltes feststehe, dass der Beschwerdeführer bzgl. der oben angeführten Personen der Verpflichtung zur Weiterleitung einer Abschrift der bestätigten, vollständigen Anmeldung zur Sozialversicherung nicht nachgekommen sei. Er hätte als Dienstgeber im Sinne des § 33 Abs. 1 ASVG ab dem 7.12.2015 die genannten Dienstnehmer als Arbeiter in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit in seinem Unternehmen beschäftigt, ohne die Anmeldungsabschriften weiterge­geben zu haben. Die in Rede stehenden Beschäftigten seien der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maß­geblich unterworfen gewesen. Es habe auch eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit bestanden. Im Ergebnis sei von einer Beschäftigung der angeführten Personen als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen. Obwohl er diese Personen in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt habe, sei er der Verpflichtung zur Weiterleitung einer Abschrift der bestätigten, vollständigen Anmeldung zur Sozialversicherung nicht nachgekommen.

 

Zu seinem Einwand, dass W.F. als verantwortlicher Beauftragter bestellt worden sei, sei anzuführen, dass er am 23.2.2016 auf Frage keine weiteren Unterlagen oder Schreiben (z.B. welche Bereiche zugewiesen wurden) bzgl. der Bestellung von W.F. als verantwortlicher Beauftragter vorlegen habe können. § 9 Abs. 4 VStG halte u.a. fest, dass verantwortlicher Beauftragter nur eine Person sein könne, die zudem ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt habe und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen sei. Erfolge eine solche klare Abgrenzung nicht, so liege keine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten vor. Es sei auch klar zum Ausdruck zu bringen, dass mit der Übernahme der klar abgegrenzten Aufgaben­bereiche auch eine Übernahme der diesbezüglichen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung verbunden sei. Im gegenständlichen Fall würden weder eine Zustimmungserklärung, noch klar abgegrenzte Aufgabenbereiche vorliegen. Es fehle auch das zum Ausdruckbringen, dass mit der Übernahme der klar abgegrenzten Aufgabenbereiche auch eine Übernahme der diesbezüglichen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung verbunden sei. Zudem wäre auch eine Meldung gemäß der Spezialnorm des § 35 Abs. 3 ASVG an die Oö. GKK nicht ergangen. Es liege somit keine wirksame Bestellung vor, auf die sich der Beschwerdeführer berufen könne.

 

Bei der Festsetzung der Strafhöhe seien § 19 Abs. 1 und Abs. 2 VStG zu berücksichtigen. Bei der Festsetzung der Strafhöhe sei auch entsprechend der Judikatur die Anzahl der Personen gewertet, bzgl. der er der Verpflichtung zur Weiterleitung einer Abschrift der bestätigten, vollständigen Anmeldung zur Sozialversicherung nicht nachgekommen sei. Bei der Festsetzung der Strafhöhe seien auch spezialpräventive Gesichtspunkte berücksichtigt worden. Der Beschwerdeführer solle dazu angehalten werden, sich in Zukunft um die Einhaltung der ausländerbeschäftigungsrechtlichen [gemeint wohl sozialver­sicherungsrechtlichen] Vorschriften zu kümmern. Die verhängte Strafe erscheine geeignet, ihn in Hinkunft von vergleichbaren Übertretungen abzuhalten. Aufgrund der Wiederholung der Übertretung habe im gegenständlichen Fall keine geringere Strafe verhängt werden können.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 5. April 2016 mit welcher das Straferkenntnis im Hinblick auf Schuldspruch und Strafhöhe zur Gänze bekämpft wird.

 

Der Beschwerdeführer bringt vor, das erlassene Straferkenntnis leide an einem Formfehler. Der Beschuldigte sei nicht passiv legitimiert. Bereits im Jahr 2009 sei der Gewerbebehörde formell bekanntgegeben worden, dass W.F. als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei. Eine direkte Haftung des hier Beschuldigten könne daher schon aus formellen Gründen nicht vorliegen.

 

Das bekämpfte Straferkenntnis werfe dem Beschwerdeführer vor, dass die Dienstnehmer R.R. und H.E. nicht rechtmäßig zur Sozialversicherung angemeldet worden seien und eine Verpflichtung bzgl. der oben genannten Dienstnehmer zur Weiterleitung einer Abschrift der bestätigten vollständigen Anmeldung zur Sozialversicherung bestanden habe.

 

Die getroffenen Feststellungen, wonach die Dienstnehmer nicht rechtmäßig zur Sozialversicherung angemeldet worden wären, seien objektiv unrichtig. Es werde auf die Anmeldungen bei der Oö. GKK verwiesen. Richtig sei zwar, dass den genannten Dienstnehmern die Abschrift der korrekt durchgeführten Anmeldung nicht aktiv ausgehändigt worden sei. Dies wäre aber jederzeit über Anfrage der Dienstnehmer gemacht worden.

 

Zudem sei der Schutzzweck der Norm nicht verletzt worden, der ja darauf abziele, Schwarzarbeit zu verhindern. Die vorgeschriebene Aushändigungspflicht der Anmeldungsbestätigungen bei der Gebietskrankenkasse diene ja dazu, den Dienstgeber zu einer korrekten Anmeldung zu verhalten. Diese korrekte Anmeldung sei im vorliegenden Fall ohnehin erfolgt.

 

Zur Strafhöhe führte der Beschwerdeführer aus, dass die belangte Behörde jeden falls zu erkennen gehabt hätte, dass zum selben Delikt über W.F., zu GZ. SanRB96-1010/8-2015, dieselbe Strafe verhängt worden sei, weshalb zu erkennen gewesen wäre, dass gemäß § 9 Abs. 7 VStG die Haftung nur zur ungeteilten Hand bestehe.

 

Die Strafhöhe werde außerdem ausdrücklich als überhöht bekämpft. Verwaltungsübertretungen gemäß § 41 Abs. 5 ASVG seien gemäß § 111 Abs. 2 ASVG mit einer Geldstrafe von 730 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro zu bestrafen. Die Bezirksverwaltungsbehörde könne die Strafe jedoch bei erstmaligem ordnungswidrigem Handeln nach Abs. 1 bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend seien. Genau dieser Fall hätte hier zur Anwendung kommen müssen.

 

Einerseits handle es sich bei dem hier zugrunde liegenden Vorwurf um ein erstmaliges ordnungswidriges Handeln betreffend nicht aktive Aushändigung der (korrekten) Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse durch den Beschwerde­führer. Da die Anmeldung korrekt erfolgt sei, sei hier überhaupt keine Verschleierungsabsicht oder gar ein Ansinnen zu erkennen, gegen Verwaltungs­vorschriften verstoßen zu wollen, weshalb das Verschulden als geringfügig anzusehen sei. Auch die Folgen seien jedenfalls als unbedeutend anzusehen, da ja eben die Anmeldung ordnungsgemäß erfolgt sei. Die schriftliche Information sei den Dienstnehmern nicht bewusst vorenthalten worden.

 

Durch die Nichtinformation hätten im hier vorliegenden Fall für die in Rede stehenden Dienstnehmer jedenfalls keinerlei Nachteile bestanden. Die belangte Behörde hätte daher eine Geldstrafe von 365 Euro verhängen müssen.

 

Wenn die belangte Behörde vermeine, der Beschwerdeführer solle mit der verhängten Strafe angehalten werden, sich in Zukunft um die Einhaltung der ausländerbeschäftigungsrechtlichen Vorschriften zu kümmern, so sei dies keine taugliche Basis, da es sich bei den Mitarbeitern um Inländer und nicht um Ausländer handle.

 

Des Weiteren habe die belangte Behörde nicht erkennbar berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer ein nicht selbsterhaltungsfähiges Kind und somit Sorge­pflichten habe und lediglich über ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 1.750 Euro verfüge.

 

Aus den genannten Gründen stelle der Beschwerdeführer den Antrag, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge in der Sache selbst entscheiden, der Beschwerde Folge geben und 1. den angefochtenen Bescheid ersatzlos beheben und das Verfahren einstellen, in eventu 2. das Straferkenntnis aufheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die Behörde zurückverweisen, in eventu 3. die Geldstrafe auf 365 Euro herabsetzen, jedenfalls aber 4. eine mündliche Verhandlung durchführen.

 

I.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich beraumte daraufhin eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 8. Juni 2016 an, zu welcher der Beschwerdeführer, sein rechtsfreundlicher Vertreter und ein Vertreter des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr (Finanzpolizei Team 43) ladungsgemäß erschienen sind. Vernommen wurde in dieser Verhandlung auch der Zeuge R.R.

 

 

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1. Der Beschwerdeführer ist gemeinsam mit dem ebenfalls Beschuldigten W.F. Geschäftsführer der „R .R.“ E. GmbH mit Sitz in B.

 

Mit Schreiben vom 5.11.2009 an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land teilte das Unternehmen Nachfolgendes mit:

 

Die zur Vertretung nach außen berufenen Gesellschafter der „R .R.“ E. GmbH machen von ihrem Recht gemäß § 9 Abs. 2 VStG Gebrauch, einen verantwortlichen Beauftragten zu bestellen, dem für das ganze Unternehmen die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt.

Als verantwortlicher Beauftragter wird Herr W.F. mit der ladungsfähigen Hauptwohnsitzadresse x, T., bestellt.“

 

II.2. In der Zeit vom 7.12.2015 bis 23.12.2015 beschäftigte der Beschwerde­führer die Dienstnehmer H.E. sowie R.R. in seinem Unternehmen als Verkäufer an einem Verkaufsstand für Christbäume. Der Beschwerdeführer meldete beide Dienstnehmer bei der Sozialversicherung an. Die vollständigen, bestätigten Anmeldungen zur Sozialversicherung wurden nicht an die Dienstnehmer ausgefolgt.

 

II.3. Der Beschwerdeführer ist zu diesem Tatvorwurf geständig. In der Verhandlung am 8. Juni 2016 vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat er ausdrücklich zugestanden, dass die Anmeldebestätigungen nicht an seine Dienstnehmer ausgefolgt wurden.

 

II.4. Der Beschwerdeführer verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 1.700 Euro, 14-mal jährlich. Er ist sorgepflichtig für ein Kind im Alter von 19 Jahren, das noch zur Schule geht (Handelsakademie). Der Beschwerdeführer hat Schulden für einen Hauskredit in Höhe von ca. 190.000 Euro sowie für ein Landesdarlehen von ca. 45.000 Euro. Monatlich zahlt er ca. 750 Euro zurück. Hinzu kommt das Ansparen für eine Versicherung mit 360 Euro, die einen Tilgungsträger für den Hauskredit bildet. An Vermögen hat der Beschwerdeführer unter Berücksichtigung der Kreditverbindlichkeiten das Haus.

 

 

III.        Beweiswürdigung:

 

III.1. Die Feststellungen zum Unternehmen des Beschwerdeführers ergeben sich einerseits aus dem Akteninhalt bzw. wurden vom Beschwerdeführer in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich angegeben. Diesbezüglich waren insofern keine weiteren Sachverhaltsfeststellungen erforderlich.

 

III.2. Auch die Beschäftigung der beiden Dienstnehmer geht aus dem Akten­inhalt hervor und wurde ebenfalls vom Beschwerdeführer entsprechend bestätigt. Auch diesbezüglich waren daher keine weiteren Erhebungen notwendig.

 

III.3. Darüber hinaus hat sich der Beschwerdeführer zum Tatvorwurf geständig verantwortet, sodass der Schuldspruch in dieser Hinsicht rechtskräftig ist. Lediglich wird unter Punkt V. noch auf die Bestellung des verantwortlichen Beauftragten einzugehen sein.

 

III.4. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschwerde­führers ergeben sich aus dessen Aussage in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich.

 

 

IV.         Rechtslage:

 

IV.1. § 41 Abs. 5 ASVG normiert, dass zwei Abschriften der bestätigten, voll­ständigen An(Ab)meldung dem Dienstgeber zu übermitteln sind. Eine Abschrift ist vom Dienstgeber unverzüglich an den Dienstnehmer weiterzugeben.

 

IV.2. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes 1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder 2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder 3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder 4. gehörig ausgewiesene Bedienstete oder Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt. Gemäß § 111 Abs. 2 leg.cit. ist die Ordnungs­widrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungs­übertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

 

V.           Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

 

V.1. Nachdem der Beschwerdeführer zugestanden hat, dass die vollständigen, bestätigten Anmeldungen zur Sozialversicherung nicht an die beiden Dienst­nehmer ausgefolgt wurden, ist der Schuldspruch diesbezüglich dem Grunde nach rechtskräftig.

 

V.2. Zu überprüfen ist, ob in gegenständlicher Rechtssache ein verantwortlicher Beauftragter rechtswirksam bestellt wurde. § 9 Abs. 4 VStG regelt diesbezüglich, dass verantwortlicher Beauftragter nur eine Person mit „Hauptwohnsitz“ im Inland sein kann, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zuge­wiesen ist.

 

Das Tatbestandsmerkmal des klar abzugrenzenden Bereiches in § 9 Abs. 4 VStG muss schon beim Nachweis der Zustimmung des verantwortlichen Beauftragten vorgelegen haben und darf nicht erst während des anhängigen Strafverfahrens – durch Klarstellung im Rahmen des Beweisverfahrens – entscheidend ergänzt werden (VwGH 24.2.1995, 94/09/0171, 29.4.1997, 96/05/0282; Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, § 9 VStG E 107). Eine wesentliche Voraussetzung, um von einem „verantwortlichen Beauftragten“ im Sinn des § 9 VStG, der die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit anstelle des Inhabers des Unternehmens (oder des zur Vertretung nach außen Berufenen) trägt, sprechen zu können, ist zufolge des § 9 Abs. 4 VStG die nachweisliche Zustimmung des Betreffenden zu seiner Bestellung. Erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Behörde die Zustimmung der vom Unternehmen zum „verantwortlichen Beauftragten“ bestellten Person nachgewiesen wird, wirkt diese Bestellung; erst mit dem Einlangen des Zustimmungsnachweises bei der Behörde tritt der ihr gegenüber namhaft gemachte „verantwortliche Beauftragte“ in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnormen an die Stelle des Inhabers des Unternehmens (oder des zur Vertretung nach außen Berufenen). Insoweit ist der Unternehmer im Grunde des § 9 Abs. 4 VStG beweispflichtig. (VwGH 26.11.1984, VwSlg. 11569 A, 13.11.1986, 86/08/0017). Die Berufung auf einen verantwortlichen Beauftragten ist daher nur dann zulässig, wenn bei der Behörde spätestens während des Verwaltungs­strafverfahrens ein – aus der Zeit vor der Begehung der dem Beschuldigten angelasteten Übertretung stammender – Zustimmungsnachweis eines derartigen verantwortlichen Beauftragten einlangt (VwGH verst. Sen. 16.1.1987, VsSlg. 12375 A; verst. Sen. 16.1.1987, 86/18/0077, 17.5.1988, 87/04/0131, u.v.a.) [Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, § 9 VStG E 101a].

 

Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung ergibt sich daher, dass ein verantwortlicher Beauftragter nicht wirksam bestellt wurde. Der Beschwerde­führer ist insofern verwaltungsstrafrechtlich selbst verantwortlich dafür, dass die vollständigen und bestätigten Anmeldebestätigungen nicht an die Dienstnehmer ausgefolgt wurden.

 

V.3. Zu hinterfragen ist nunmehr noch, ob es einer Strafe von jeweils 2.000 Euro pro Dienstnehmer, insgesamt also 4.000 Euro bedurfte.

 

V.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, in wie weit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und in wie weit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurück zu führen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen nahe liegen könnte. Nach Abs. 3 leg.cit ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelte es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgeblichen Umstände und Erwägungen für diese Ermessenabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

 

Nach der Rechtsprechung des VfGH steht für jene von den UVS (nunmehr: LVwG) ins Treffen geführten Fallkonstellationen, in denen – weil die Tatfolgen im Einzelfall als unbedeutend erscheinen – die Verhängung einer Mindeststrafe eine unangemessene Härte darstellt, in Fällen geringfügigem Verschuldens und unbedeutender Folgen – § 21 VStG (nunmehr § 45 Abs. 1 Z 4 VStG) oder – bei beträchtlichem Überwiegen der Milderungsgründe – die Anwendung des § 20 VStG zur Verfügung (VfGH 27.9.2002, G 45/02).

 

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG kann bei erstmaliger Übertretung dieser Bestimmung die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabgesetzt werden, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

V.5. Der Beschwerdeführer hat sich zum Tatvorwurf geständig verantwortet. Er ist im Hinblick auf derartige Tatvorwürfe außerdem unbescholten. Darüber hinaus hat das Verfahren auch ergeben, dass beide Dienstnehmer zur Sozial­versicherung angemeldet wurden und es verabsäumt wurde, diesen die Anmeldebestätigungen auszufolgen.

 

V.6. Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

V.6.1. Im Erkenntnis des VwGH vom 5.5.2014, Ro 2014/03/0052 setzte sich dieser mit der Bestimmung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG auseinander. Der dortige Revisionswerber begründete die Zulässigkeit seiner Revision damit, dass es noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der seit 1. Juli 2013 geltenden neuen Rechtslage des § 45 Abs. 1 VStG, und zwar insbesondere in Bezug auf § 45 Abs. 1 Z 4 und den letzten Absatz des § 45 Abs. 1 VStG, gebe. Zu prüfen sei die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und inwieweit das Verschulden eines Beschuldigten als gering anzusehen sei.

 

Der VwGH führte dazu aus, dass mit dem Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetz 2013, BGBl. I Nr. 33/2013 § 45 VStG (unter anderem) um den – im gegenständlichen Fall maßgeblichen – Einstellungstatbestand der Z 4 erweitert wurde, wonach von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen ist, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde – nach dem Schlusssatz des § 45 Abs. 1 VStG – dem Beschuldigten in diesem Fall unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten. In den Gesetzesmaterialien (ErlRV 2009 BlgNR 24. GP, 19) wird dazu erläutert, dass mit dem neu formulierten § 45 Abs. 1 VStG insbesondere die bisher in § 21 Abs. 1 VStG enthaltenen Bestimmungen zusammengeführt werden sollen.

 

§ 45 Abs. 1 Z 4 VStG und der neue Schlusssatz dieses Absatzes entsprächen im Wesentlichen§ 21 Abs. 1 VStG (alte Fassung). Zu der zuletzt genannten Bestimmung, die ein Absehen von der Verhängung einer Strafe (bei allfälliger Ermahnung des Beschuldigten) vorsah, „wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind“, besteht eine gesicherte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl dazu etwa die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2, § 21 VStG E 5 ff, und in Raschauer/Wessely, VStG, § 21 Rz 6 bis 11 und 18 wiedergegebene Judikatur), anhand derer auch die Rechtsfragen, die der vorliegende Fall aufwirft gelöst werden können, sodass es keiner neuen Leitlinien bedarf.

 

Nichts anderes kann auch im vorliegenden Fall gelten und ist dieser anhand der bisherigen Rechtsprechung zu beurteilen.

 

V.6.2. Sander führt in Raschauer/Wessely, VStG, § 21 Rz 6 ff dazu aus:

 

Für das Vorgehen nach § 21 VStG [nunmehr § 45 Abs. 1 Z 4 VStG] müssen im Wesentlichen zwei Kriterien vorliegen: Das Verschulden des Beschuldigten muss gering sein und die Folgen der Übertretung unbedeutend. Feststellungen dazu und damit die Basis für die Entscheidung werden sich in aller Regel aus den Erhebungsergebnissen bzw. im Rahmen des Ermittlungsverfahrens ergeben. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (zB VwGH 16.3.1987, 87/10/0024; 19.5.1993, 92/09/0031; 10.12.1996, 96/04/0154; OGH 23.4.1992, 15 Os 19/92; 8.9.1994, 12 Os 109/94).

 

Unter geringfügigem Verschulden versteht die Rspr solche Fälle, in denen das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt zurückbleibt (zB VwGH 12.9.1986, 86/18/0059; 8.10.1990, 90/19/0483; 18.9.1996, 94/03/0128; 10.12.2001, 2001/10/0049; OGH 23.4.1992, 15 Os 19/92). Durch eine solche Auslegung des § 21 VStG ist gleichzeitig klargestellt, dass die Bestimmungen des § 21 VStG nicht nur im Fall der leichten Fahrlässigkeit angewendet werden können (zB VwGH 5.9.1986, 86/18/0167; 20.9.1995, 93/03/0083; 29.5.1998, 98/02/0050; 14.10.2005, 2004/05/0221). Die Meinung, dass ein geringfügiges Verschulden nur dann vorliegen kann, wenn es sich um leichte Fahrlässigkeit handelt, wird von der Rspr abgelehnt (VwGH 29.5.1998, 98/02/0050).

 

Neben der Voraussetzung des Vorliegens von bloß geringfügigem Verschulden, bei dessen Nichtvorliegen nach der Judikatur des VwGH die zweite Voraussetzung in aller Regel nicht mehr geprüft wird, darf die Verwaltungsübertretung für die Anwendung von § 21 VStG nur unbedeutende Folgen nach sich ziehen. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (zB VwGH 16.3.1987, 87/10/0024; 19.5.1993, 92/09/0031; 10.12.1996, 96/04/0154; OGH 23.4.1992, 15 Os 19/92; 8.9.1994, 12 Os 109/94).

 

V.6.3. Im Fall des AuslBG erwähnt Sander in Raschauer/Wessely, VStG, § 21 Rz 6ff nachfolgende Fälle: Bloß geringfügiges Verschulden kann (betreffend Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG) etwa dann vorliegen, wenn nicht eine Umgehungshandlung gesetzt werden sollte, sondern die Tatbestands­mäßigkeit in der Person des Ausländers verkannt wurde (VwGH 19.9.2001, 99/09/0264; 2007.09/0229). Wenn im Ergebnis ein Ausländer fahrlässig ohne die formellen Voraussetzungen nach dem AuslBG beschäftigt wurde, dieser aber materiell die Voraussetzungen für die Verlängerung seines Befreiungsscheines erfüllt hat, sodass die Beschäftigung im Ergebnis nur der gesetzlichen Ordnung widersprach und es für die konkrete Tat daher charakteristisch ist, dass sie in allen für die Strafbarkeit relevanten Gesichtspunkten eklatant hinter den typischen Straftaten nach § 28 AuslBG zurückbleibt, ist von bloß geringem Verschulden auszugehen (VwGH 4.9.2006, 2005/09/0073; 24.5.2007, 2006/09/0086; 18.9.2008, 2007/09/0241).

 

V.6.4. Sander führt in Raschauer/Wessely, VStG, § 21 Rz 18 ff zum Ausspruch einer Ermahnung aus:

 

Wenn die Behörde gemäß § 45 Abs. 1 vorzugehen hat, kann sie den Beschuldigten mittels Bescheid ermahnen, wenn dies erforderlich ist, um ihn von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten. [...] Die Rspr nimmt an, dass die bescheidmäßige Ermahnung denselben Vorschriften unterliegt, wie die bescheidmäßige Erlassung eines Straferkenntnisses (zB VwGH 22.6.1971, 253/71; 19.11.1974, 799/73; 19.5.1980, 3407/79). Dadurch kann eine bescheidmäßig ausgesprochene Ermahnung auch vor den UVS [nunmehr: LVwG] und den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts angefochten werden (zB VwGH 8.2.1988, 87/10(0188).

 

Der Ausspruch einer Ermahnung ist jedoch nur zulässig, wenn die Voraus­setzungen hiefür, nämlich die Notwendigkeit, dadurch den Beschuldigten von der Begehung weiterer Handlungen der gleichen Art abzuhalten, vorliegen.

 

Diese Erwägungen zur Ermahnung im Hinblick auf das AuslBG lassen sich auch auf das ASVG übertragen.

 

V.6.5. Unter Berücksichtigung des vorliegenden Sachverhaltes sowie der persönlichen Verantwortung des Beschwerdeführers sowie den obigen Erwägungen zur Verhängung einer Ermahnung ist abzuwiegen, ob gegen­ständlich eine Bestrafung des Beschwerdeführers erforderlich ist, oder ob von einer solchen abgesehen werden kann. Aus den Erwägungen sowie den Strafzumessungsgründen ergibt sich, dass im vorliegenden Fall – gerade noch – mittels Ermahnung vorgegangen werden kann.

 

Der Beschwerdeführer wird allerdings darauf hingewiesen, dass er für den Fall weiterer Übertretungen von sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen jedenfalls mit der Verhängung von Geldstrafen zu rechnen hat.

 

V.7. Der Beschwerde war insofern Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

VI.         Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

VI.1. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

VI.2. Hinsichtlich des Vorgehens mittels Ermahnung wird auf die obige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (V.6.) verwiesen. Die vorliegende Entscheidung steht im Einklang mit dieser Rechtsprechung und weicht nicht davon ab. Außerdem stellt die Frage der Strafzumessung stets eine Bewertung im Einzelfall dar, die nicht verallgemeinerungsfähig ist; auch aus diesem Grund ist die ordentliche Revision unzulässig.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer