LVwG-300974/9/KLi/JW

Linz, 23.06.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 23. Februar 2016 des X. C., geb. x, x, L., vertreten durch Dr. P. L., Rechtsanwalt, x, L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 27. Jänner 2016, GZ: SV96-156-2014, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 2.500 Euro sowie die Ersatzfreiheitsstrafe auf 100 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Die Kosten im Verfahren vor der belangten Behörde reduzieren sich auf 250 Euro. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG fallen im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich keine Kosten an.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 27. Jänner 2016, GZ: SV96-156-2014, wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe es als Geschäftsführer, somit als das zur Vertretung nach außen berufenes Organ und gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Person der Firma S. GmbH, mit Sitz in L., x, zu verantworten, dass während einer Kontrolle im öffentlichen Lokal „W. G.“ am 23. Juni 2014 um 18.15 Uhr den amtshandelnden Organen der Finanzpolizei Team 40 (Finanzamt Linz) nicht alle notwendigen Auskünfte erteilt worden seien, obwohl er als Arbeitgeber verpflichtet gewesen wäre, den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservices und den regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarkt­services sowie den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabenbehörden auf deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekannt zu geben. Im Konkreten sei im Zuge der Kontrolle durch die Finanzpolizei eine weibliche, zirka 40-50-jährige, kleinwüchsige, a. aussehende Frau in schwarzer Hose, schwarzer Bluse und langen schwarzen Haaren, beim Schneiden von Orangen betreten worden. Da die betreffende Person keinen Ausweis mit sich geführt habe und somit die Identität nicht festgestellt werden hätte können, habe sie das Lokal verlassen, um diesen zu holen. Nachdem diese Person aber nicht mehr ins Lokal zurückgekehrt sei, sei er aufgefordert worden, die Identität dieser Person bekannt zu geben. Dies habe er aber verweigert, darüber hinaus habe er den erhebenden Organen mitgeteilt, sich mit den Folgen einer Dienstbehinderung abzufinden. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 26 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 2 lit. c AuslBG verletzt.

 

Über ihn werde eine Geldstrafe von 4.000 Euro, für den Fall der Uneinbring­lichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 168 Stunden gemäß § 28 Abs. 1 Z 2 lit. c AuslBG verhängt. Ferner sei der Beschwerdeführer verpflichtet, einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens in Höhe von 400 Euro zu leisten.

 

Begründend führte die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrens­ganges und der gesetzlichen Bestimmungen an, dass sich der festgestellte Sachverhalt im Wesentlichen auf die im Strafantrag der Finanzpolizei übermittelten Erhebungsergebnisse der Kontrolle am 23. Juni 2014 stützen würde, welcher unstrittig sei.

 

Die beim Schneiden von Orangen betretene Person sei von der Finanzpolizei als zirka 40-50 Jahre alte, kleinwüchsige, a. aussehende Frau in schwarzer Hose und mit langen schwarzen Haaren beschrieben worden. Die ebenfalls zum gleichen Zeitpunkt anwesende Beschäftigte habe mitgeteilt, dass die betreffende Dame kein D. spreche und sie auch nicht wisse, wie sie heiße. Aufgrund der Beschreibung und der Tatsache, dass die Person der d. Sprache nicht mächtig gewesen sei, sei davon auszugehen, dass es sich um eine Ausländerin gehandelt habe.

 

Die betreffende Person sei im Zuge der finanzpolizeilichen Kontrolle beim Schneiden von Orangen hinter der Kasse (hinter der Bar) angetroffen worden. Die betreffende Person habe die Orangen hinter der Bar, also in einem Bereich, der Betriebsfremden nicht zugänglich sei bzw. in dem sich Betriebsfremde nicht aufhalten würden, geschnitten, somit dürfe auch von einer unberechtigten Beschäftigung ausgegangen werden. Somit sei die angelastete Verwaltungs­übertretung in objektiver Hinsicht – aufgrund des schlüssig und widerspruchsfrei geschilderten Sachverhaltes als erwiesen anzusehen. Die angeführte Dienst­nehmerin sei im angeführten Zeitraum ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt worden.

 

Der Straftatbestand des § 28 Abs. 1 Z 2 lit. c AuslBG normiere keine straf­rechtliche Haftung des Arbeitgebers für einen bestimmten (positiven) Inhalt der Auskünfte und Mitteilungen.

 

Im gegenständlichen Fall sei davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer die Identität der Person sehr wohl bekannt gewesen sei, zumal er am Tag der Kontrolle ausgesagt habe, dass es sich bei der Dame um seine Mutter handle. Nachdem seine Mutter nach zirka 10 Minuten zum Ort der Amtshandlung gekommen sei und von den Organen der Finanzpolizei festgestellt worden sei, dass es sich bei ihr nicht um die Person gehandelt habe, die Minuten zuvor die Orangen geschnitten habe und er aufgefordert worden sei, die Wahrheit zu sagen, habe er mitgeteilt, dass die bei der Arbeit hinter der Bar betretene Dame seine Tante sei. Des Weiteren habe er auch mitgeteilt, sich mit den Folgen einer Dienstbehinderung abzufinden. In seiner Stellungnahme vom 5. Jänner 2015 habe er wiederum angegeben, dass es sich bei der weiblichen Person angeblich um die Freundin eines in der Küche beschäftigten Koches handeln würde. Zusammengefasst könne daher festgehalten werden, dass seine Aussagen unglaubwürdig seien und davon auszugehen sei, dass ihm die Identität der weiblichen Person bekannt gewesen sei.

 

Die subjektive Tatseite sei somit ebenfalls als erfüllt anzusehen. Die illegale Beschäftigung von Ausländern führe zur Schädigung für die Gesamtwirtschaft, weil Verzerrungen im Wettbewerbsgefüge eintreten würden, weiters werde die Infrastruktur beeinträchtigt und der Wohnungs- und Arbeitsmarkt belastet. Dass dieser die Zielsetzung ein hoher Stellenwert beizumessen sei, lasse sich schon anhand der vom Gesetzgeber festgelegten Strafdrohungen ableiten.

 

Bei den Einkommensverhältnissen sei mangels geeigneter Angaben von einem durchschnittlichen Einkommen ausgegangen worden. Berücksichtigt worden sei, dass er für seine Ehefrau und drei Kinder sorgepflichtig sei. Bei der Strafbe­messung sei die lange Strafdauer als strafmildernd berücksichtigt worden. Als erschwerend sei jedoch die Tatsache, dass bereits mehrere einschlägige Verwaltungsvorstrafen aufscheinen, zu werten. Ein geringfügiges Verschulden und ein Überwiegen der Milderungsgründe haben nicht festgestellt werden können, weswegen die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung bzw. das Absehen von der Strafe konsequenterweise ausscheiden würden. In Anbetracht der zitierten Umstände sei die Strafe mit 4.000 Euro im gesetzlichen Strafrahmen von 2.500 Euro bis 8.000 Euro festzusetzen gewesen. Die verhängte Geldstrafe sei aus dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessen zu betrachten. Die Verhängung einer Geldstrafe sei weiters vor allem aus spezialpräventiven Gründen notwendig, um ihn von weiteren Übertretungen abzuhalten und ihn dazu zu bewegen, der Einhaltung der Gesetzesvorschriften in Hinkunft mehr Augenmerk zu schenken.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 23. Februar 2016, mit welcher das Straferkenntnis sowohl im Hinblick auf den Schuldspruch als auch auf die Strafhöhe zur Gänze angefochten wird.

 

Begründend führte der Beschwerdeführer aus, die Bestrafung sei in diesem gegenständlichen Fall zu Unrecht erfolgt. Er sei gemäß § 28 Abs. 1 Z 2 lit. c AuslBG verurteilt worden, wobei die hier zitierte Norm auf die Verpflichtung des § 26 Abs. 1 AuslBG abstelle. Gemäß dieser Bestimmung sei der Arbeitgeber verpflichtet, den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, den regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices sowie den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabenbehörden auf deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekannt zu geben. Die Arbeitgeber und Ausländer seien verpflichtet, den vorerwähnten Behörden und Trägern der Krankenversicherung sowie dem Bundesverwaltungsgericht die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren. Die Arbeitgeber hätten dafür zu sorgen, dass bei ihrer Abwesenheit von der Betriebsstätte oder Arbeitsstelle eine dort anwende Person den genannten Behörden und Rechtsträgerin die erforderlichen Auskünfte erteile und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewähre.

 

Vorerst werde darauf verwiesen, dass das gegenständliche Straferkenntnis jedenfalls mangelhaft sei, die vom Beschwerdeführer im Rahmen der Rechtfertigung vorgebrachten Argumente seien nicht einmal ansatzweise im Rahmen der Beweiswürdigung aufgegriffen oder in irgendeiner Form erwähnt worden, darüber hinaus seien sämtliche von ihm gestellten Beweisanträge, also die namhaft gemachten Zeugenbeweise nicht einmal ignoriert, geschweige denn durchgeführt worden, wobei in der Beweiswürdigung auch nicht einmal festgehalten sei, warum dieses Beweisanträge abgewiesen worden seien.

 

Eine Beweiswürdigung bestehend aus dem zweieinhalbzeiligen Satz, dass sich der festgestellte Sachverhalt im Wesentlichen aus den im Strafantrag der Finanzpolizei übermittelten Erhebungsergebnissen der Kontrolle am 23. Juni 2014 ergebe, welche unstrittig seien, würden jedenfalls keine richtige Beweiswürdigung darstellen, sodass das gegenständliche Straferkenntnis derart mangelhaft sei, dass es schon alleine unter diesem Aspekt aufzuheben sei.

 

Das angefochtene Erkenntnis übersehe, dass es keinerlei Beweise oder auch nur konkrete Anhaltspunkte gebe, dass es sich bei der aufgegriffenen Person um eine Angestellte des Unternehmens des Beschwerdeführers gehandelt habe; wäre dies der Fall, so wäre natürlich hier eine Strafbarkeit im Sinne des Erkenntnisses ergeben.

 

Die einzige Begründung, dass es sich um eine Mitarbeiterin des Unternehmens des Beschwerdeführers handle, sei, dass sie Orangen hinter der Bar geschnitten habe, also in einem Bereich, der Betriebsfremden nicht zugänglich sei bzw. in dem sich Betriebsfremde nicht aufhalten würden, sodass die Erstbehörde von einer unberechtigten Beschäftigung ausgehe. Dieser Bereich, wo die Dame die Orangen geschnitten habe, sei für alle leicht zugänglich, da es keine Absperrung gebe. Es komme manchmal auch vor, dass die von den Gästen selbst mitgebrachten Torten dort vorbereitet würden.

 

Auf seine bereits in der Rechtfertigung dargelegten Argumente, nämlich dass es sich um eine Ehefrau bzw. Angehörige eines Mitarbeiters (der ordnungsgemäß angemeldet gewesen sei), gehandelt habe und natürlich deshalb berechtigt gewesen sei bzw. es geduldet worden sei, dass sich diese Person hinter der Bar eine Orange aufschneidet, gehe das angefochtene Erkenntnis mit keinem Wort ein.

 

Darüber hinaus sei schon aufgrund von nachfolgendem Argument ein Dienst­verhältnis auszuschließen: Im Rahmen der Anzeige sei von der Finanzpolizei festgehalten worden, dass diejenige Person, die ertappt worden sei, eine schwarze Bluse angehabt habe, was im absoluten Widerspruch zu demjenigen Personal sei, das im Lokal arbeite, nämlich hier sei es – seit Eröffnung des Lokales – so, dass Kleidervorschrift sei, weiße Bluse bei weiblichen Mitarbeitern bzw. weißes Hemd bei männlichen Mitarbeitern, sodass dies auch schon deutlich zeige, dass die Dame gar nicht Mitarbeiterin des Lokals gewesen sein könne.

 

Auch sei eine weitere Mitarbeiterin gefragt worden, wie die aufgegriffene Person heiße und habe diese mitgeteilt, sie würde es nicht wissen. Die Mitarbeiterin habe keinen Grund gehabt, hier nicht die Wahrheit zu sagen und es sei auch nachvollziehbar, dass man von einer Person, die im Lokal nicht mitarbeite, den Namen nicht wisse, sodass auch dieser Punkt ein eindeutiges Indiz dafür sei, dass es sich um eine betriebsfremde Person gehandelt habe.

 

Darüber hinaus sei keine andere Tätigkeit festgestellt worden, als Orangen zu schneiden, was alleine auch kein Indiz für eine Tätigkeit sei, da Orangen­schneiden bei einem Lokal maximal im Zusammenhang mit der Zubereitung von Speisen oder Getränken realistisch sei, da wohl kaum ein Gast eine aufgeschnittene Orangen bestelle, sodass auch hier die Annahme der Anzeigerin, dass es sich um eine Mitarbeiterin handle, jedenfalls falsch und rechtsirrig sei.

 

Grundsätzlich sei es sicherlich etwas verwirrend gewesen, als diejenige Person gleich davongelaufen sei, wie sich allerdings herausgestellt habe, war es so, dass der Ehemann/Lebensgefährte von ihr tatsächlich im Lokal beschäftigt gewesen sei, allerdings unter Verwendung eines gefälschten Ausweises, was nicht aufgefallen sei, sodass unter diesem Aspekt es nachvollziehbar sei, dass sie bei einer Kontrolle fluchtartig das Lokal verlassen habe.

 

Nachdem es sich aufgrund der oben dargestellten Gründe keinesfalls um eine Mitarbeiterin gehandelt haben könne, habe der Beschwerdeführer keine Verfehlung im Sinne des § 26 AuslBG zu verantworten und sei daher die Bestrafung alleine unter diesem Aspekt zu Unrecht erfolgt.

 

Zusammenfassend ergebe sich daher, dass selbst dann, wenn mangels einer Eigenschaft als Mitarbeiter eines Unternehmens er keine entsprechende Auskunftspflicht betreffend diese Person habe, sodass die Bestrafung schon unter diesem Aspekt zu Unrecht erfolgt sei und hätte daher das Strafverfahren gegen ihn eingestellt werden müssen.

 

Er stelle daher nachstehende Anträge, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge 1. eine mündliche Verhandlung anberaumen; 2. der Beschwerde Folge geben und das gegenständliche Straferkenntnis ersatzlos beheben; 3. das angefochtene Straferkenntnis beheben und die gegenständliche Angelegenheit an die erste Instanz zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung, insbesondere zur Durchführung der gestellten Beweisanträge, zurückverweisen; 4. in eventu die Strafe tat- und schuldangemessen herabsetzen, wobei darauf verwiesen werde, dass ein wesentlicher Milderungsgrund analog zur StPO die lange Verfahrensdauer, die nicht vom Beschwerdeführer zu vertreten sei, zu berücksichtigen sei, wobei hier insbesondere auf die Rechtsprechung der MRK verwiesen werde.

 

I.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat für den 13. April 2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, zu welcher sowohl der Beschwerdeführer als auch sein rechtsfreundlicher Vertreter, ein Vertreter der Finanzpolizei sowie die Zeugen FOI C. K., AR J. S. und M. H. geladen wurden; ein weiterer Zeuge, C. Y., wurde vom Beschwerde­führer stellig gemacht.

 

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1. Der Bf ist Geschäftsführer des Unternehmens S. GmbH mit Sitz in L., x. Bei diesem Unternehmen handelt es sich um ein C.-Restaurant, in welchem u.a. warme Speisen in Buffet-Form angeboten werden.

 

II.2. Am 23.6.2014 um 18.15 Uhr fand im Restaurant des Bf eine Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Linz/Finanzpolizei statt. Zum Kontrollzeitpunkt beschäftigte der Bf eine a. Frau, die im Zuge der Kontrolle angetroffen wurde. Der Bf machte keine Angaben zu den Personalien dieser Frau bzw. machte er falsche Angaben und verweigerte die korrekte Auskunft zu dieser Person.

 

II.3. Die in Rede stehende Mitarbeiterin des Bf war eine weibliche, ca. 40 - 50-jährige, kleinwüchsige a. Frau. Die anwesenden Organe der Finanzpolizei wollten die Identität der Frau ermitteln und befragten daher eine andere Mitarbeiterin des Bf (namens T.) und den Bf selbst.

 

Diese andere Mitarbeiterin wusste nicht, wer die a. Frau war Die Organe der Finanzpolizei erhielten daraufhin vom Bf mehrere verschiedene Auskünfte zur Identität dieser Person (siehe dazu unten II.5.).

 

II.4. Im Lokal des Bf kommt es gelegentlich vor, dass Mitarbeiter Familien­angehörige zur Arbeit mitbringen und diese dem Bf vorstellen. Der Bf ist mit dieser Vorgehensweise einverstanden. Allerdings kommt es nicht vor, dass die Angehörigen der Mitarbeiter sich in Bereichen aufhalten, die für fremde Personen nicht zugänglich sind. Auch kommt es nicht vor, dass diese Familienangehörigen sich in den nicht zugänglichen Bereichen aufhalten, um sich dort selber Speisen zuzubereiten.

 

Im Kontrollzeitpunkt bereitete die namentlich unbekannte a. Person Orangen im Bereich der Theke vor. Im Zeitpunkt der Kontrolle schälte die a. Frau nicht lediglich eine einzige Orange für den eigenen Verzehr. Vielmehr hatte sie im Zeitpunkt der Kontrolle bereits einen ganzen Kübel mit Orangen geschält und vorbereitet. Es stellt auch den üblichen Ablauf der Tätigkeiten des Personals dar, dass diese die Orangen vorbereiten und geschält im Bereich der Theke aufstellen, um sie bei Bedarf zur Verfügung zu haben. So war es auch in diesem Fall, dass die a. Frau den Kübel mit Orangen vorbereitet hatte.

 

Zur Kleidung der a. Frau ist auszuführen, dass sie eine schwarze Hose und eine schwarze Bluse trug. Zwar gibt es generell im Lokal des Bf Bekleidungsvorschriften, nämlich, dass das Servicepersonal eine weiße Bluse oder ein weißes Hemd oder ein weißes Polo-Shirt zu tragen hat. Bei der Hose ist die Farbe nicht vorgegeben, sollte im Idealfall aber schwarz sein.

 

Welche Bekleidungsvorschriften für das nicht im Service tätige Personal galten, nämlich im Zeitpunkt der stattgehabten Kontrolle, kann nicht festgestellt werden. Es ist somit gleichermaßen möglich, dass dieses Personal auch eine weiße Oberbekleidung trug oder aber eine andere.

 

II.5. Die Organe der Finanzpolizei befragten im Zuge der Kontrolle eine weitere an der Theke arbeitende Angestellte des Bf und den Bf selbst zur Identität der a. Frau.

 

Die ebenfalls an der Theke arbeitende Angestellte namens T. konnte den Namen und die Identität der a. Frau nicht benennen. Sie zeigte lediglich ihren eigenen Ausweis war und war die Kontrolle dieser Angestellten nicht zu beanstanden.

 

Die a. Frau selbst verstand nicht D. und konnte daher die an sie gerichteten Fragen nicht beantworten.

 

Um die Identität der a. Frau feststellen zu können, sollte sie mit dem Vater des Bf ihre Ausweisdokumente holen. Sie verließ daher mit dem Vater das Lokal. Die a. Frau kehrte nicht mehr ins Lokal zurück. Der Bf gab über Befragen der Organe der Finanzpolizei an, dass die a. Frau seine Mutter sei. Sie werde gleich zurückkommen.

 

Einige Zeit später kehrte zunächst der Vater des Bf mit dem Ausweis bzw. einer Ausweiskopie der Mutter zurück. Die Organe der Finanzpolizei stellten anhand des auf dem Ausweis befindlichen Fotos fest, dass diese Frau nicht jene war, welche sie soeben bei der Kontrolle angetroffen hatten. Es ergab sich somit, dass die angetroffene a. Frau nicht die Mutter des Bf war. Kurze Zeit später kam auch tatsächlich die Mutter des Bf in das Lokal. Die Organe der Finanzpolizei stellten übereinstimmend fest, dass die Mutter des Bf nicht die angetroffene a. Frau war.

 

Der Bf wurde von den Organen der Finanzpolizei darauf hingewiesen, dass es eine Dienstbehinderung ist, wenn die angetroffene a. Frau nicht wiederkommt und er auch keine Auskünfte über sie erteilt. Der Bf erklärte, sich mit diesen Konsequenzen abzufinden.

 

Im Zuge einer neuerlichen (anderen) Kontrolle durch die Organe der Finanzpolizei einige Zeit später wurde die a. Frau neuerlich im Lokal angetroffen. Sie wurde von den Organen der Finanzpolizei als die von der hier verfahrensgegenständlichen Kontrolle betroffene Person wiedererkannt und konnte dann auch identifiziert werden. Im Zuge dieser späteren Kontrolle ergab sich dann, dass die a. Frau zwar zur Sozialversicherung angemeldet war, ihre Identität allerdings zweifelhaft war, zumal sie einen gefälschten s. Ausweis hatte.

 

Der Bf gab später noch an, es habe sich bei der a. Frau um die Lebensgefährtin oder Ehefrau seines a. Kochs gehandelt. Tatsächlich aber war die a. Frau beim Bf beschäftigt und zwar sowohl im Kontrollzeitpunkt der hier verfahrens­gegenständlich ist als auch zum späteren Kontrollzeitpunkt. Der Bf wusste insofern, wer die a. Frau war, gab darüber aber keine Auskünfte.

 

II.6. Der Bf verfügt über ein monatliches Einkommen von 1.200 Euro Er hat Schulden für einen Hauskredit in Höhe von ca. 200.000 Euro und zahlt monatliche Raten in Höhe von 800 Euro zurück. Der Bf ist verheiratet; für seine Ehefrau ist er nicht sorgepflichtig. Er ist aber sorgepflichtig für drei minderjährige Kinder im Alter von 2, 5 und 7 Jahren. An Vermögen hat er ein Haus, allerdings jenes, das mit dem zuvor genannten Kredit in Höhe von 200.000 Euro belastet ist.

 

 

III. Beweiswürdigung:

 

III.1. Die Feststellungen zum Unternehmen des Bf und des Bf selbst ergeben sich aus dem Akt der belangten Behörde. Sie werden auch vom Bf zugestanden, sodass diesbezüglich keine weiteren Erhebungen erforderlich waren.

 

III.2. Die Feststellungen zur Beschäftigung der a. Frau im Restaurant des Bf gehen ebenfalls aus dem Akteninhalt hervor. Dies wurde zunächst von den Organen der Finanzpolizei ermittelt.

 

Darüber hinaus hat vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung stattgefunden, in welcher sowohl der Bf selbst als auch die drei bei der Kontrolle anwesenden Organe der Finanzpolizei und der Bruder des Bf als Zeugen vernommen wurden. Die Beschäftigung der a. Frau wurde insofern umfassend ermittelt, sodass daran keine Zweifel bleiben.

 

Die Kontrolle an sich ergibt somit aus dem Strafantrag der Finanzpolizei, dem Akt der belangten Behörde sowie den Verhandlungsergebnissen.

 

III.3. Darüber hinaus wurden in der öffentlichen mündlichen Verhandlung sowohl die Bekleidungsvorschriften im Lokal des Bf als auch die Beschäftigung seiner Angestellten erörtert.

 

Der Bf gab dazu an:

Befragt zur Arbeitskleidung zum Kontrollzeitpunkt:

Die Mitarbeiter hatten ein weißes Hemd und eine weiße Hose. Bei der Hose ist die Farbe egal. Am besten ist es aber, wenn die Hose schwarz ist.

(Protokoll ON 8, Seite 4, Abs. 1).

 

Der Bruder des Bf wurde als Zeuge ebenfalls zur Bekleidung befragt:

Befragt zur Bekleidung gibt der Zeuge an:

Zum damaligen Zeitpunkt war es so, dass beim Servierpersonal die Herren ein weißes Hemd trugen und die Fragen eine weiße Bluse. Auch in der Küche gab es Bekleidungsvorschriften. Diese war kurzärmlig und auch weiß.

(Protokoll ON 8, Seite 6, Abs. 1).

 

Von der Finanzpolizei wurde dagegen eingewendet, dass auch schwarze Oberbekleidung getragen wurde. Dazu wurden vom Vertreter der Finanzpolizei Lichtbilder vorgelegt, auf welchen das Personal auch schwarze kurzärmelige Gilets trug. Der Bf gab dazu an:

Über Vorhalt der Lichtbilder, die heute von der Finanzpolizei vorgelegt wurden, gibt der Bf an:

Ja, auch solche kleinen schwarzen Gilets gibt es. Die Frau auf dem vorgelegten Lichtbild ist meine Frau.

(Protokoll ON 8, Seite 4, Abs. 3).

 

Somit ergab sich aus der Aussage des Bf und des Zeugen, dass es zwar für das Servierpersonal die Vorschrift gab, eine weiße Oberbekleidung zu tragen. Im Hinblick auf das Küchenpersonal haben sowohl der Bf als auch der Zeuge zwar angegeben, dass diese kurzärmlige weiße Kleidung tragen sollten. Allerdings hat sich im Zuge der Verhandlung der Eindruck ergeben, dass diese Bekleidungs­vorschriften nicht besonders streng gehandhabt wurden. Insbesondere gab auch der Bf selbst an, dass bei den Hosen des Servierpersonals die Farbe egal war (wenn auch am besten schwarz). Ganz offensichtlich wurde die Einhaltung der Bekleidungsvorschriften nicht strikt vorgegeben. Somit ist es durchaus nachvollziehbar, dass die im Thekenbereich anwesende a. Frau anstelle einer weißen eine schwarze Bluse trug.

 

Das Kriterium der Bekleidung ist insofern keinerlei Indiz dafür, dass es sich bei der a. Frau gar nicht um eine Angestellte des Bf gehandelt haben könne. Schon gar nicht kann mit diesem Argument das erkennende Gericht davon überzeugt werden, dass die a. Frau lediglich zu Gast im Lokal oder eine Angehörige eines Angestellten war.

 

Letztlich wurde die a. Frau doch im Thekenbereich angetroffen, zu welchem Gäste üblicherweise keinen Zugang erhalten. Der Bf gab dazu auch Nachfolgendes an:

Befragt dazu, dass es im Zuge der Kontrolle dazu kam, dass eine a. Frau dort eine Orange geschält hat, lediglich bekannt ist, dass sie klein war und eine schwarze Bluse trug sowie eine Orange schälte. Befragt dazu, ob das vorkommt, dass jemand, der nicht Mitarbeiter ist, dort etwas zubereitet:

Normalerweise nicht!

(Protokoll ON 8, Seite 2, Abs. 6).

 

Insofern handelte es sich ohne Zweifel bei der a. Person um eine arbeitend angetroffene Person, die sich in einem Bereich aufhielt, der für unternehmensfremde Personen nicht zugänglich ist.

 

Wenngleich der Bf und sein Bruder übereinstimmend angaben, dass sie es dulden würden, dass Mitarbeiter ihre Angehörigen ins Lokal bringen und diese sich sogar Essen vom Buffet nehmen dürfen, gelangte das erkennende Gericht zu der Ansicht, dass derartige Einladungen nur für den Gastbereich und nicht auch für reine Arbeitsbereiche (so wie den Bereich, in dem sich die a. Frau eben aufhielt) gelten. Nach den Beweisergebnissen kann die Bereitschaft des Bf, Angehörige von Mitarbeitern im Lokal zu dulden bzw. ihnen Essen auszugeben, nicht als derart weitreichend angesehen werden, dass sich diese auch in den Arbeitsräumlichkeiten aufhalten und dort bedienen dürfen. Dazu hat der Bf ja auch selber angegeben, dass dies normalerweise nicht passiert.

 

Insofern können auch die Ausführungen des Bf dazu, er habe der a. Frau gestattet, eine Orange zu essen, nicht zur Überzeugung des erkennenden Gerichts führen.

 

Der Bf gab dazu befragt an:

Befragt dazu, ob der Bf dazu gefragt wurde, ob die Frau oder Angehörige des Kochs eine Orange haben darf:

Ja, sie hat mich gefragt und ich habe gesagt, dass sie eine nehmen kann.

Über Vorhalt, warum der Bf dann bei der Kontrolle nicht gesagt hat, dass es die Frau des Kochs ist und dass sie nur als Gast da ist:

Das war eben der Zufall, dass genau da die Finanzpolizei zur Kontrolle gekommen ist. Als ich befragt wurde, war ich sehr nervös.

(Protokoll ON 8, Seite 3, Abs. 1 - 2).

 

Dem Bf wurde darüber hinaus auch vorgehalten, weshalb er die a. Frau - obwohl sie doch eine Angehörige des Kochs war - als seine Mutter ausgegeben habe.

Über Vorhalt, weshalb der Bf bei der Kontrolle gesagt habe, dass die Frau seine Mutter sei, obwohl er wusste, dass es eine Angehörige des Kochs ist:

Ich wollte, dass die Kontrolle schnell vorbei ist. Irgendwie war das in meinem Kopf „kaputt“, deshalb habe ich das gesagt.

(Protokoll ON 8, Seite 3, Abs. 4).

 

Aus diesen Aussagen ergibt sich für das erkennende Gericht, dass der Bf auch im Kontrollzeitpunkt sehr wohl wusste, um wen es sich bei der a. Person handelte und auch, dass es eine Angestellte war. Wie später noch auszuführen sein wird, gab es im Hinblick auf diese a. Person im Zuge einer Folgekontrolle Probleme im Hinblick auf ihre Identität (gefälschter s. Ausweis).

 

Das erkennende Gericht kann sich daher des Eindrucks nicht erwehren, dass der Bf schon im Zuge der ersten Kontrolle versuchte, die ihm bekannte Identität der a. Person zu verschleiern, zumal eine Anmeldung nach dem AuslBG nicht vorlag und er versuchen wollte, dieser Kontrolle durch seine Verantwortung zu entgehen. Auch im Hinblick darauf, dass die a. Frau eine Angehörige eines Angestellten war und lediglich eine Orange essen wollte, ergaben sich im Zuge der Verhandlung erhebliche Zweifel.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurde dazu vorgebracht:

„Bislang geht es um das Schälen einer Orange. Auf den bei der Kontrolle angefertigten Lichtbildern sieht man, dass ein ganzer Kübel Orangen geschält wurde, wobei der Kübel schon fast mit geschälten Orangen voll ist.“

(Protokoll ON 8, Seite 4, Abs. 7).

 

Die Lichtbilder eines bereits beinahe gefüllten Kübels mit geschälten Orangen sind im Akt der belangten Behörde ersichtlich. Für das erkennende Gericht ergibt sich insofern kein Zweifel, dass die a. Frau diese Orangen vorbereitet hat, im Zuge ihrer Tätigkeit als Dienstnehmerin für den Bf und nicht als Gast eines Angestellten, der lediglich eine Orange essen wollte.

 

Für das erkennende Gericht ergibt es auch überhaupt keinen lebensnahen Sinn, dass die a. Frau nicht eine geschälte Orange aus dem Kübel nehmen hätte sollen, um sie selbst zu verzehren und anstelle dessen dort, im nicht für unternehmensfremde Personen zugänglichen Bereich, eine Orange für den Eigenverzehr zu schälen.

 

III.4. Darüber hinaus wurde die Befragung des Bf durch die die Organe der Finanzpolizei sowie deren Belehrungen über die Verweigerung der Auskunfts­pflicht in der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht. erörtert.

 

Der Bf gestand zunächst zu, dass es nicht den Tatsachen entsprochen hatte, dass die a. Frau seine Mutter ist und er selber nicht erklären könne, weshalb er dies damals angegeben habe. Der als Zeuge vernommene Bruder des Bf gab an, dem Bf deshalb Vorhaltungen gemacht zu haben (Protokoll ON 8 Seite 5 Abs. 4).

 

 

Der Bruder des Bf gab außerdem noch Nachfolgendes an:

Über weiteres Befragen des Beschwerdeführervertreters, dass der Zeuge ausgesagt habe, er glaube, sein Bruder wisse, wer die Frau ist und ob damit gemeint war, dass er den Namen der Frau kennt oder nur, dass es die Freundin des Kochs ist:

Ich meine damit Zweiteres. Es kommen öfter Angehörige von Mitarbeitern ins Lokal. Mein Bruder weiß dann zwar nicht wie sie heißen, aber welchem Mitarbeiter sie zuzuordnen sind.

(Protokoll ON 8, Seite 5, Abs. 8).

 

Aus dieser Aussage ergibt sich insofern wiederum, dass der Bf dann zumindest gewusst haben müsste, dass es sich bei der a. Frau um die Freundin/Lebensgefährtin/Ehegattin des Kochs gehandelt hatte. Dies hätte er dann ohne weiteres den Organen der Finanzpolizei bekanntgeben können und hätte sich somit ergeben, dass es sich bei der Frau um einen Gast und nicht um eine Angestellte handelt. Warum der Bf diese Antwort tatsächlich nicht gegeben hat, ist schlichtweg unerklärlich. Vielmehr gelangt das erkennende Gericht insofern zu dem Ergebnis, dass der Bf die wahre Identität der Frau verbergen wollte.

 

Darüber hinaus wurden die Organe der Finanzpolizei zur Erscheinung der a. Frau befragt. Dazu gab zunächst der Zeuge FOI C. K. an:

Befragt dazu, ob er etwas davon wisse, dass die Frau die Mutter des Bf sei und dass diese dann zur Kontrolle gekommen ist:

Es ist dann tatsächlich eine Frau gekommen, sie hatte eine Plastikhaube auf dem Kopf. Vielleicht hat sie zuvor die Haare gefärbt.

Befragt dazu, ob diese Frau mit der Plastikhaube die Mutter des Bf war: Ja.

Über weiteres Befragen, ob es auch die Frau war, die an der Theke stand:

Nein, die Frau an der Theke war eine andere. Ich habe sie zwar nicht genau gesehen, aber das war nicht die Mutter des Bf.

(Protokoll ON 8, Seite 7, Abs. 5-7).

 

Darüber hinaus gab der Zeuge AR J. S. Nachfolgendes an:

Es ist richtig, dass zur Kontrolle im Barbereich zunächst mein Kollege, Herr H., mehr weiß als ich. Er hat mich darüber informiert, dass die zu kontrollierende Frau aus dem Barbereich aus dem Lokal verschwunden ist. Ich verweise dazu auf einen Aktenvermerk, den wir unmittelbar nach der Kontrolle angefertigt haben und in welchem wir die Kontrolle beschrieben haben. Herr H. hat mir dann gesagt, dass die Frau aus dem Barbereich verschwunden ist und es wurde dann eine andere Frau vorgeführt, nämlich die Mutter des Bf. Sie hatte eine Plastikhaube auf dem Kopf, weil sie offenbar die Haare gefärbt hat und aus der Dusche kam. Herr H. hat mit auch gesagt, dass die Mutter des Bf nicht die Frau ist, die er im Barbereich angetroffen hat.“

(Protokoll ON 8, Seite 8, Abs. 6).

 

Auch der Zeuge M. H. gab Nachfolgendes an:

Ich habe dann eine Identitätsfeststellung gemacht. Die Dame bei der Kassa hat mir einen Ausweis gezeigt. Die Dame, die die Orangen geschnitten hat, hatte keinen Ausweis. Ich wollte dann feststellen, wer die Frau ist. Die Frau bei der Kasse erklärte mir, dass die Dame nicht D. spricht und sie auch nicht weiß, wer sie ist. Ich konnte also zunächst nicht feststellen, wer die Frau ist, die die Orangen schält. Die Frau bei der Kassa wusste auch nicht, wie die Frau heißt. Letztendlich ist die Frau dann mit dem Vater des Bf weggegangen, um den Ausweis zu holen. Ich habe sie auch gehen lassen, weil es grundsätzlich oft funktioniert, wenn jemand geht, um einen Ausweis zu holen, noch dazu, wenn jemand vom Betrieb dabei ist.

Befragt dazu, wie es in diesem Fall war:

In diesem Fall ist der Vater des Bf alleine gekommen. Ich habe dann gefragt, was mit der Frau ist. Irgendjemand hat dann gesagt, es sei die Mutter des Bf und sie komme gleich. Der Vater hatte außerdem eine Ausweiskopie der Mutter mit. Der Vater gab mir die Ausweiskopie und sagte, das sei der Ausweis der Dame. Ich habe ihm vorgehalten, dass die Frau auf dem Ausweis nicht die ist, die an der Theke stand.“

(Protokoll ON 8, Seite 10, Abs. 8, Seite 11, Abs. 1).

 

Für das erkennende Gericht ergibt sich auch durch diese Verhandlungs­ergebnisse, dass dem Bf sehr daran gelegen war, die Identität der a. Frau zu verschleiern. Völlig unerklärlich ist es, dass die Mutter des Bf weggehen würde, um den Ausweis zu holen, dann aber nicht mit dem Ausweis zurückkehrt, sondern den Vater mit dem Ausweis schickt und sich selber unter die Dusche begibt, um Haare zu färben. Eine derartige Vorgehensweise ist für das erkennende Gericht völlig lebensfremd. Vielmehr wäre zu erwarten gewesen, dass die Mutter ihren Ausweis holt und mit diesem zur Kontrolle zurückkehrt. Insofern ergibt sich auch daraus die Verschleierungsabsicht des Bf.

 

Letztendlich wurde die bei der verfahrensgegenständlichen Kontrolle ange­troffene a. Frau im Zuge einer späteren Kontrolle von den Organen der Finanzpolizei wiedererkannt, was sich ebenfalls aus der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht ergeben hat.

 

Dass die a. Frau tatsächlich auch im Lokal des Bf beschäftigt war, ergibt sich letztendlich daraus, dass sie im Zuge einer späteren Kontrolle von Organen der Finanzpolizei als die zuvor bei der verfahrensgegenständlichen Kontrolle angetroffene a. Frau identifiziert werden konnte.

 

Der Zeuge M. H. gab dazu an:

Befragt zur Kleidung der Frau, die die Orangen schnitt:

An die Frau kann ich mich erinnern, sie war komplett schwarz angezogen. Sie hatte auch eine schwarze Hose und eine schwarze Bluse und auch schwarze Haare. Außerdem gab es später noch einmal eine Kontrolle. Ich habe sie wiedererkannt und gesagt, das war ja doch die Frau von der heute verfahrensgegenständlichen Kontrolle.

Über Vorhalt des heute von der Finanzpolizei vorgelegten Lichtbildes:

Ja, das ist die Frau von der Folgekontrolle und es ist auch die Frau, die die Orangen schnitt.

Der Zeuge gibt dazu noch Folgendes an:

Bei dieser Folgekontrolle war ich nicht dabei. Ich saß damals aber mit Herrn S. in einem Büro. Ich habe ihn dann gefragt, wie die Kontrolle (also die Folgekontrolle) war. Er hat mir dann darüber erzählt und ich habe die Fotos gesehen. Ich habe dann die Frau mit den Orangen wiedererkannt und gesagt, dass diese Frau jene war, die die Orangen geschnitten hat. Mir ist auch noch erinnerlich, dass es ein Problem gegeben hat, die Frau war zwar angemeldet, sie hatte aber einen gefälschten Ausweis.“

(Protokoll ON 8, Seite 11, Abs. 7-9; Seite 12, Abs. 1).

 

Somit besteht für das erkennende Gericht kein Zweifel, dass die angetroffene a. Frau auch im Kontrollzeitpunkt am 23.6.2014 im Lokal des Bf beschäftigt war, er ihre Identität kannte und sie den Organen der Finanzpolizei nicht bekannt gab.

 

Dies steht auch im Einklang mit der Verantwortung des Bf selbst. Die Organe der Finanzpolizei gaben in der Verhandlung an, den Bf belehrt zu haben. Der Bf hat daraufhin angegeben, die Konsequenzen in Kauf zu nehmen (Protokoll ON 8, Seite 9, Abs. 5).

 

Letztendlich konnte ja auch der Bf keine sinnvolle Erklärung dafür geben, weshalb er wahrheitswidrig angegeben hatte, es handle es sich um seine Mutter.

 

III.5. Die persönlichen Verhältnisse des Bf wurden in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Linz erhoben.

 

 

IV. Rechtslage:

 

IV.1. § 26 Abs. 1 AuslBG normiert, dass die Arbeitgeber verpflichtet sind, den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice und den regionalen Geschäfts­stellen des Arbeitsmarktservice sowie den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabenbehörden auf deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekanntzugeben. Die Arbeitgeber und Ausländer sind verpflichtet, den vorher erwähnten Behörden und Trägern der Kranken­versicherung sowie dem Bundesverwaltungsgericht die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren. Die Arbeitgeber haben dafür zu sorgen, dass bei ihrer Abwesenheit von der Betriebsstätte oder Arbeitsstelle eine dort anwesende Person den genannten Behörden und Rechtsträgern die erforderlichen Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt.

 

§ 26 Abs. 4 AuslBG regelt, dass die Organe der Abgabenbehörden im Rahmen ihrer Kontrolltätigkeit nach diesem Bundesgesetz befugt sind, die Identität von Personen festzustellen sowie Fahrzeuge und sonstige Beförderungsmittel anzuhalten und zu überprüfen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei diesen Personen um ausländische Arbeitskräfte handelt, die beschäftigt werden oder zu Arbeitsleistungen herangezogen werden. Die Organe der Abgabenbehörden sind, wenn wegen Gefahr in Verzug das Einschreiten von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nicht abgewartet werden kann, auch ermächtigt, Ausländer für die Fremdenpolizeibehörde festzunehmen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass diese Ausländer im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit ausüben oder ausüben wollen ohne dazu berechtigt zu sein und sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten. Den Organen der Abgabenbehörden kommen dabei die in § 35 VStG geregelten Befugnisse der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu. Die Ausländer sind in geeigneter Weise über ihre Ansprüche gem. § 29 und die Möglichkeiten der Geltendmachung zu informieren und unverzüglich der Fremdenpolizeibehörde oder der nächsten Sicherheitsdienststelle zu übergeben.

 

IV.2. § 28 Abs. 1 Z. 1 lt.c AuslBG normiert, dass, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallendenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), eine Verwaltungsübertretung begeht und von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen ist, wer seinen Verpflichtungen
gem. § 26 Abs. 1 nicht nachkommt mit einer Geldstrafe von 2.500 Euro bis 8.000 Euro.

 

 

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hierzu erwogen:

 

V.1. Im vorliegenden Fall hat sich unzweifelhaft ergeben, dass die bei der Kontrolle angetroffene a. Frau eine Angestellte im Betrieb des Bf war, er ihre Identität kannte, diese jedoch der Finanzpolizei nicht bekannt gab. Vielmehr versuchte der Bf, zunächst seine Mutter als die angetroffene a. Frau namhaft zu machen, was eindeutig nicht der Fall war und von den Organen der Finanzpolizei auch sofort bemerkt wurde. Der Bf hat dies letztendlich auch zugestanden, konnte aber keine Erklärung für sein Verhalten geben. Für das erkennende Gericht bleibt insofern nur die Erkenntnis, dass der Bf versucht hat, die wahre Identität der angetroffenen a. Frau zu verschleiern.

 

Eine Strafbarkeit gem. § 28 Abs. 1 Z. 2 lit.c AuslBG ist insofern dem Grunde nach gegeben.

 

V.2. Verfahrensgegenständlich ist nunmehr die Höhe der Strafe einer Überprüfung zu unterziehen.

 

Gem. § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtliche geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gem. § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32-35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Gem. § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtliche geschützten Werten verbundenen Menschen nahe liegen könnte. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgeblichen Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Gem. § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

 

V.3. Der Bf ist nicht unbescholten. Es liegen bereits Vorverurteilungen vor, welche bei der Festsetzung der Geldstrafe zu berücksichtigen sind. Darüber hinaus hat sich der Bf durch sein Verhalten selber um den wesentlichsten Milderungsgrund, nämlich ein Geständnis, gebracht. Auch in der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht versuchte er nach wie vor glaubhaft zu machen, dass er die Identität der Frau nicht nennen habe können und gleichsam als „Kurzschlussreaktion“ seine Mutter als diese a. Frau ausgegeben habe. Weshalb der Bf nicht gleich gesagt hat, dass es sich bei der Frau um eine Angehörige des Kochs handle, ist schlichtweg nicht nachvollziehbar. Die Begründung, er sei nervös gewesen und es habe sich beim Kontrolltag um einen „schwarzen Freitag“ gehandelt, vermag das Verhalten des Bf nicht zu erklären. Darüber hinaus gab er auch dann, als ihm von den Organen der Finanzpolizei seine Auskunftspflicht erläutert wurde und er sich im Falle der Verletzung dieser Pflicht strafbar mache, an, die Konsequenzen in Kauf zu nehmen. Der Bf hat insofern einen erheblichen Ermittlungsaufwand durch sein Verhalten verursacht. Besondere Milderungsgründe können daher in der Person des Bf nicht gefunden werden. Vielmehr steht die Erschwernis der fehlenden Unbescholtenheit diesem Verhalten gegenüber.

 

V.4. Als objektiver Milderungsgrund ist allerdings die lange Verfahrensdauer zu berücksichtigen, zumal der Zeitpunkt der Kontrolle am 23.6.2014 liegt und seit dieser Kontrolle 2 Jahre vergangen sind.

 

Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26.6.2008, Zl. B 304/07, ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Bf und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Bf relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005; 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

 

Die lange Verfahrensdauer ist insofern als Milderungsgrund heranzuziehen.

 

V.5. Unter Abwägung aller Erschwerungs- und Milderungsgründe ergibt sich insofern, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Milderung) nicht gegeben sind. Unter Berücksichtigung der langen Verfahrensdauer und der Rechtsprechung des VfGH und des EGMR ist aber eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe von 4.000 Euro auf die Mindeststrafe von 2.500 Euro sowie eine entsprechende Reduktion der Ersatzfreiheitsstrafe von 168 Stunden auf 100 Stunden gerechtfertigt.

 

Die Kosten im Verfahren vor der belangten Behörde reduzieren sich dadurch auf 250 Euro Gem. § 52 Abs. 8 VwGVG fallen im Verfahren vor dem Landes­verwaltungsgericht Oö. keine Kosten an.

 

V.6. Der Beschwerde war insofern im Hinblick auf die Strafhöhe Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s e

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer