LVwG-850602/10/HW

Linz, 05.07.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde der D gegen das Erkenntnis des Disziplinarrates der Österreichischen Zahnärztekammer vom 11. März 2016, GZ: DiR-JK-7/13 (mitbeteiligte Partei: Dr. J K),

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Der Mitbeteiligte wurde mit Urteil des Geschworenengerichtes beim Landesgericht Linz vom 26. März 2015, GZ: 28 Hv 51/14f, wegen des Verbrechens des § 3h 1. Fall Verbotsgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, da er am 26. April 2013 in M öffentlich auf eine Weise, dass es vielen Menschen zugänglich wird, den nationalsozialistischen Völkermord geleugnet hat, indem er in einem von ihm konzipierten und an die „Verwaltung der x-Gedenkstätte M“, das „Gemeindeamt“ und „den Gemeinderat der Marktgemeinde M“ gerichteten, im Faxwege übermittelten Schreiben behauptete:

 „... 1. Es hat keine Gaskammern gegeben. In M habe ich mich mit meinen eigenen Augen davon überzeugt. Der Holocaust muss daher eine Lüge der khasarischen, zionistischen Banksterbande sein, welche gegenwärtig in I und im ‚arabischen Frühling‘ noch immer ihr Unwesen treiben.

2. ... und dieser Holocaust-Keule sollen wir möglichst bis zum Sankt Nimmerleinstag ausgebeutet werden, wenn es nach dem Willen dieser Bande ginge ...“.

 

I.2. Im daraufhin durchgeführten Disziplinarverfahren hat der Disziplinarrat der Österreichischen Zahnärztekammer („belangte Behörde“) den Mitbeteiligten mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 11. März 2016, GZ: DiR-JK-7/13, eines Disziplinarvergehens nach § 55 Abs. 2 Z 2 ZÄKG für schuldig erkannt und eine Geldstrafe im Ausmaß von insgesamt 2.000 Euro verhängt. Ferner wurde ausgesprochen, dass der Mitbeteiligte Verfahrenskosten im Ausmaß von 1.200 Euro zu bezahlen hat.

 

Zur Strafhöhe führte die belangte Behörde aus, dass die Strafbemessung ein Akt des rechtlich gebundenen Ermessens sei. Sie sei insbesondere von den subjektiven Wertungen der befassten Berufs- bzw. Laienrichter beeinflusst. Im Rahmen der anzuwendenden gesetzlichen Strafdrohungen sei insbesondere zu befinden, welche Strafart in welchem Ausmaß zu verhängen ist. Dabei sei insbesondere auf die im Gesetz genannten Erschwerungs- und Milderungsgründe Bedacht zu nehmen. Als Milderungsgrund falle hier besonders ins Gewicht, dass das Verhalten des Mitbeteiligten mit seiner Tätigkeit als Z nicht das Geringste zu tun habe und somit seine Patienten davon in keinster Weise betroffen gewesen seien. Dazu komme noch, dass der Mitbeteiligte bisher disziplinarrechtlich nicht auffällig gewesen sei. Im Hinblick auf das im Wesentlichen als einsichtig zu wertende Verhalten des Mitbeteiligten erscheine es als ausreichend, eine Geldstrafe zu verhängen. Unter Bedachtnahme darauf, dass der Mitbeteiligte über eine Pension von zumindest 3.000 Euro monatlich verfüge, erscheine eine Geldstrafe von zwei Drittel eines Monatsbezuges als angemessen.

 

I.3. Gegen dieses Erkenntnis vom 11. März 2016 erhob die Disziplinaranwältin Beschwerde und beantragte, das angefochtene Erkenntnis dahingehend abzu­ändern, dass eine schuld- und tatangemessene Hauptstrafe in Form einer befristeten Untersagung der Berufsausübung, in eventu eine höhere Geldstrafe verhängt werde sowie zusätzlich die Nebenstrafe einer Veröffentlichung von Kopf und Spruch dieses Erkenntnisses in den Mitteilungen der Österreichischen Zahn­ärztekammer auf Kosten des Disziplinarbeschuldigten angeordnet werde. Begründend führt die D im Wesentlichen aus, dass die verhängte Geldstrafe dem Schuld- aber auch dem Unrechtsgehalt der Tat nicht gerecht werde. Aus dem Strafakt gehe hervor, dass der Mitbeteiligte Gelegenheit gehabt und diese auch ergriffen habe, sich umfassend bei den Verantwortlichen der Gedenkstätte zu informieren. Schon vor dem gegenständlichen Schreiben habe er sich in vergleichbarer Weise geäußert. Es spreche also bei den täterbezogenen Faktoren das Vortatverhalten, aber auch der Handlungs- und Gesinnungsunwert für eine bestimmte Schwere der Schuld, die bei der bekämpften Strafbemessung nicht adäquat berücksichtigt worden sei. Auch aus spezialpräventiven Gründen sei die Zumessung einer höheren Strafe geboten. Das Diktat des gegenständlichen Schreibens an eine Assistentin spreche für die Reiflichkeit des Tatentschlusses und eine Sorgfalt der Vorbereitung. Die vom Disziplinarrat in seiner Begründung vorgenommene Bewertung des Verhaltens des Mitbeteiligten als „im Wesentlichen als einsichtig [...]“ finde aufgrund der Verantwortung des Mitbeteiligten weder im Strafakt noch im Disziplinarverfahren Deckung. Nach Verweisung auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes Ro 2014/09/0053 wurde weiters vorgebracht, dass auch aufgrund des großen Adressatenkreises und eines entsprechenden Bekanntwerdens im Bereich der Bevölkerung M eine Veröffentlichung des Disziplinarerkenntnisses geboten erscheine. Schon allgemein erfordere die ärztliche und zahnärztliche Tätigkeit einen sensiblen und korrekten Umgang mit Opfern von Verbrechen. Werde die Erinnerung und der respektvolle Umgang mit Opfern des Holocausts und deren Nachfahren in der gegenständlichen Form von einem Angehörigen des zahnärztlichen Berufes, der noch dazu am Ort des damaligen Verbrechens und der Erinnerung ordiniere, öffentlich in Zweifel gezogen, berühre dies das Ansehen der gesamten österreichischen Zahnärzteschaft.

 

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich führte am 13. Juni 2016 eine mündliche Verhandlung durch. Danach wird ergänzend zu den Punkten I.1. bis I.3. folgender Sachverhalt als erwiesen angenommen:

 

Der Mitbeteiligte bezieht eine monatliche Pension von rund 3.000 Euro netto. Als Z ist der Mitbeteiligte nur mehr zur Unterstützung seines Sohnes tätig, er erzielt aus dieser Tätigkeit jedoch für sich kein Einkommen mehr. An größerem Vermögen ist beim Mitbeteiligten eine Liegenschaft in W vorhanden, wobei jedoch der Exfrau des Mitbeteiligten daran ein Wohnrecht auf Lebenszeit zukommt. Der Mitbeteiligte hat keine ins Gewicht fallenden Schulden und keine Sorgepflichten. Der Mitbeteiligte ist disziplinarrechtlich unbescholten.

 

Das verfahrensgegenständliche, an die „Verwaltung der x-Gedenkstätte M“, das „Gemeindeamt“ und „den Gemeinderat der Marktgemeinde M“ gerichtete Schreiben wurde zunächst vom Mitbeteiligten handschriftlich konzipiert, dann von einer Mitarbeiterin des Mitbeteiligten abgetippt und danach abgesendet.

 

 

II. Der unter Punkt I. dargestellte Verfahrensablauf ergibt sich aus den im Akt aufliegenden Unterlagen, die Feststellungen zu den Einkommens- und Ver­mögensverhältnissen ergeben sich aus den Angaben des Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung, wobei diese Angaben auch mit den Angaben in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde im Wesentlichen im Einklang stehen. Die ergänzenden Feststellungen zum verfahrensgegenständlichen Schrei­ben folgen aus den (im von der belganten Behörde vorgelegten Akt befindlichen) kopierten Unterlagen des Strafaktes 28 Hv 51/14f des Landesgerichtes Linz.

 

 

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

III.1. Die Beschwerde der D richtet sich ausschließlich gegen die Strafbemessung. Der Ausspruch über Schuld und Strafe in einer Disziplinarsache ist trennbar. Wird allein der Ausspruch über die Strafe bekämpft, so erwächst der Schuldspruch in Rechtskraft. Da sich die Beschwerde der D nur gegen die Strafbemessung richtet, ist das gegenständliche Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auch auf die Strafbemessungsfrage eingeschränkt (vgl. VwGH 19.11.1997, 95/09/0324; 24.02.2016, Ra 2015/09/0138).

 

III.2. Gemäß § 58 Abs. 4 ZÄKG ist bei Bemessung der Strafe insbesondere auf die Größe des Verschuldens und die daraus entstandenen Nachteile, vor allem für die Patienten, bei Bemessung der Geldstrafe auch auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschuldigten Bedacht zu nehmen, die §§ 32 bis 34 StGB sind anzuwenden.

 

Ausgangspunkt für die Bemessung der Strafe sind daher die Größe des Verschuldens und die entstandenen Nachteile. Im vorliegenden Fall enthielt ein vom als Z in M tätigen Mitbeteiligten konzipiertes Schreiben, welches an die „Verwaltung der x-Gedenkstätte M“, das „Gemeindeamt“ und „den Gemeinderat der Marktgemeinde M“ gerichtet war, die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Aussagen. Dadurch hat der Mitbeteiligte das Verbrechen des § 3h 1. Fall Verbotsgesetz begangen und er wurde hierfür auch zu einer (bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Durch dieses disziplinarrechtlich relevante Verhalten des Mitbeteiligten kommt es nach Ansicht des erkennenden Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zu einem nicht unwesentlichen Nachteil für das Ansehen des Berufsstandes, zumal die verfahrensgegenständliche Begehung des Verbrechens des § 3h 1. Fall Verbotsgesetz durch Leugnung des nationalsozialistischen Völkermordes mit einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung des Ansehens der Zahnärzteschaft verbunden ist. Gerade dem Ausmaß der Beeinträchtigung des Standesansehens kommt aber bei der Strafbemessung erhebliche Bedeutung zu (vgl. § 58 Abs. 4 ZÄKG). Bei der Beurteilung der Schwere des Verschuldens ist im gegenständlichen Fall zudem zu berücksichtigen, dass das verfahrensgegen­ständliche Schreiben zunächst vom Mitbeteiligten handschriftlich konzipiert wurde und erst nach Abtippen durch eine Mitarbeiterin abgesendet wurde, sodass von einer gewissen Reiflichkeit des Tatentschlusses auszugehen ist (allgemein zur erschwerenden Wirkung einer auf reiflicher Überlegung basierenden Tat siehe Ebner in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 32 Rz 87). Auch wenn der Mitbeteiligte in der mündlichen Verhandlung vor der belangte Behörde unter anderem erklärte, dass er heute wisse, dass seine „Auffassung über die Gaskammern so nicht richtig war“ und er „auch in keinster Weise die Gräueltaten des SS-Regimes verharm­losen“ möchte, weist die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde mit Recht darauf hin, dass die Verantwortung des Mitbeteiligten, welche von der belangten Behörde als „im Wesentlichen als einsichtig“ gewertet wurde, jedenfalls nicht als ein reumütiges Geständnis im Sinne des Milderungsgrundes gemäß § 34 Abs. 1 Z 17 StGB angesehen werden kann. Auch unter Berücksichtigung des Umstan­des, dass (wie sich aus dem Urteil des Geschworenengerichtes beim Landes­gericht Linz ergibt) der Mitbeteiligte den objektiven Sachverhalt von Anfang an einräumte, und der als mildernd zu wertenden disziplinarrechtlichen Unbe­scholtenheit des Mitbeteiligten kommt schon angesichts der oben dargelegten, für die Strafbemessung wesentlichen Umstände die Verhängung der Disziplinar­strafe des schriftlichen Verweises - wie dies vom Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich beantragt wurde - nicht in Betracht. Eine derartige Strafe wäre aus Sicht des erkennenden Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich im Hinblick auf die Größe des Ver­schuldens und die entstandenen Nachteile für das Standesansehen nicht ange­messen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass gegenständlich das disziplinarrechtlich relevante Verhalten des Mitbeteiligten nicht mit seiner Tätig­keit als Z im Zusammenhang steht.

 

III.3. Es ist jedoch zu beachten, dass, auch wenn trotz der gerichtlichen Verurteilung des Mitbeteiligten zusätzlich noch eine disziplinarrechtliche Sanktio­nierung erfolgen kann (vgl. dazu etwa VfGH 03.12.2009, B 1008/07, mwN), die Disziplinarstrafe in derartigen Fällen nur der Ahndung des sogenannten „diszi­plinären Überhanges“ des gerichtlich strafbaren Verhaltens dient, mit dem über die (bloße) strafrechtliche Relevanz hinaus auch eine Gefährdung des Standes­ansehens einhergeht (vgl. dazu auch Wallner in Resch/Wallner, Medizinrecht² Kap XXI Rz 459). Die strafrechtliche Relevanz des Verhaltens des Mitbeteiligten wurde gegenständlich bereits mit einem Jahr Freiheitsstrafe durch das Geschwo­renengericht beim Landesgericht Linz geahndet. Angesichts des fehlenden Zusammenhanges des disziplinarrechtlich relevanten Verhaltens des Mitbetei­ligten mit seiner Tätigkeit als Z und der disziplinarrechtlichen Unbescholtenheit des Mitbeteiligten kann der belangten Behörde aber nicht entgegengetreten werden, wenn sie die Verhängung einer Geldstrafe gegenständlich als angemessen erachtet. Es sprechen auch weder spezial- noch generalpräventive Gründe für die Verhängung einer anderen Strafe, wie etwa der von der Beschwerdeführerin beantragten befristeten Untersagung der Berufsausübung. Insbesondere spricht auch der Umstand, dass sich das gegenständliche Diszi­plinarvergehen im April 2013 ereignete und der Mitbeteiligte sich seither keiner weiteren Disziplinarvergehen schuldig machte (es sind auch keine Disziplinar­verfahren anhängig) dafür, dass die Verhängung der Strafe der Untersagung der Berufsausübung nicht erforderlich ist, um den Mitbeteiligten von der Begehung weiterer Disziplinarvergehen abzuhalten.

 

III.4. Zur Höhe der Geldstrafe ist auszuführen, dass dies eine Ermessens­entscheidung darstellt (vgl. VwGH 21.04.2015, Ra 2015/09/0009). Unter Berücksichtigung der maßgeblichen Umstände des vorliegenden Falles, insbe­sondere des verfahrensgegenständlichen Disziplinarvergehens samt der dadurch bewirkten Beeinträchtigung des Standesansehens, der vorsätzlichen Vorgehens­weise des Mitbeteiligten, der disziplinarrechtlichen Unbescholtenheit des Mitbe­teiligten und der festgestellten Einkommens- und Vermögensverhältnisse erscheint dem erkennenden Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe als (noch) angemessen. Eine geringere Geldstrafe kommt im Hinblick auf die Schwere der Schuld des Mitbeteiligten, welcher vorsätzlich ein Schreiben mit den im Spruch des ange­fochtenen Bescheides angeführten Aussagen konzipierte, und die entstandene Beeinträchtigung des Standesansehens keinesfalls in Betracht (vgl. hierzu auch bereits die Ausführungen unter III.2.). Aber auch eine höhere als die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe erscheint insbesondere im Hinblick darauf, dass das disziplinarrechtlich relevante Verhalten des Mitbeteiligten nicht mit seiner Tätigkeit als Z im Zusammenhang steht und Patienten in keinster Weise davon betroffen waren, sowie angesichts der disziplinarrechtlichen Unbescholtenheit des Mitbeteiligten nicht notwendig. Es ist auch davon auszu­gehen, dass dem Mitbeteiligten durch die verhängte Geldstrafe das Unrecht seines Fehlverhaltens vor Augen geführt und er von weiteren Disziplinarvergehen abgehalten wird.

 

III.5. Die Verhängung einer Geldstrafe von 2.000 Euro im gegenständlichen Fall, was in etwa zwei Drittel der monatlichen Pension des Mitbeteiligten entspricht, steht auch durchaus im Einklang mit der in der Beschwerde angeführten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes (Ro 2014/09/0053). In dieser Ent­scheidung erachtet der Verwaltungsgerichtshof die Verhängung einer Geldstrafe in Höhe eines Monatsbezuges für relativierende bzw. verharmlosende Äuße­rungen mit der Zielrichtung der Leugnung von Verbrechen des Nationalsozialis­mus durch einen außerordentlichen Universitätsprofessor als angemessen. Im Unterschied zum verfahrensgegenständlichen Sachverhalt erfolgte in dem der Entscheidung Ro 2014/09/0053 zugrunde liegenden Fall zwar keine strafgericht­liche Verurteilung, jedoch gab es mehrfach relativierende bzw. verharmlosende Äußerungen, unter anderem auch gegenüber Studenten, durch einen außer­ordentlichen Universitätsprofessor an einer österreichischen Universität, welchen schon aufgrund seiner Funktion eine besondere Verantwortung und Vorbildwir­kung, insbesondere gegenüber den Studierenden, trifft.

 

III.6. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Art und Höhe der von der belangten Behörde verhängten Strafe nicht als rechtswidrig anzusehen sind.

 

III.7. Zum Begehren der Beschwerdeführerin betreffend die Veröffentlichung des Disziplinarerkenntnisses ist Folgendes auszuführen:

 

Gemäß § 58 Abs. 8 ZÄKG kann im Disziplinarerkenntnis auf Veröffentlichung des Disziplinarerkenntnisses im offiziellen Publikationsorgan der Österreichischen Zahnärztekammer erkannt werden, sofern dies „im Interesse der Wahrung des Ansehens der österreichischen Zahnärzteschaft und der Einhaltung der Berufs­pflichten gelegen ist“. Wenn die D in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorbringt, dass gegenständlich eine Veröffentlichung sinnvoll wäre, um gegenüber der Bevölkerung von M zu zeigen, dass eine Verurteilung stattgefunden hat, so könnte dem zwar allenfalls insofern Berechtigung zukommen, als eine Veröffentlichung der disziplinarrechtlichen Bestrafung im Interesse des Standesansehens gelegen sein könnte. Nach dem Wortlaut von § 58 Abs. 8 ZÄKG ist aber Voraussetzung für eine Veröffentlichung, dass die Veröffentlichung auch im Interesse der Einhaltung der Berufspflichten gelegen ist (arg: „und“). Das verfahrensgegenständlich disziplinarrechtlich relevante Verhalten des Mitbeteiligten steht aber nicht mit der Tätigkeit als Z im Zusammenhang, auch sonst ist nicht ersichtlich, weswegen eine Veröffentlichung des Disziplinarerkenntnisses im Interesse „der Einhaltung der Berufspflichten gelegen“ wäre. Ist aber die Veröffentlichung des gegenständlichen Disziplinarerkenntnisses nicht im Interesse der Einhaltung der Berufspflichten gelegen, so kommt eine Veröffentlichung schon nach dem Wortlaut von § 58 Abs. 8 ZÄKG nicht in Betracht. Es erscheint auch keine Auslegung des § 58 Abs. 8 ZÄKG dahingehend geboten, dass die Verhängung der Nebenstrafe (vgl. VwGH 24.02.2016, Ra 2015/09/0138) der Veröffentlichung auch in Fällen zulässig wäre, für welche diese Nebenstrafe nach dem klaren Wortlaut von § 58 Abs. 8 ZÄKG („und [im Interesse] der Einhaltung der Berufspflichten gelegen“) gar nicht angedroht ist.

 

III.8. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Bei der Strafbemessung handelt es sich um eine einzelfallbezogene Abwägung, die in der Regel keine grundsätzliche Rechtsfrage darstellt (vgl. etwa VwGH 07.09.2015, Ra 2015/02/0146).

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger