LVwG-301029/4/Kl/SH

Linz, 13.05.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch die Richterin Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde des Herrn P.B., X, T., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 9. März 2016, SanRB96-518-2015, wegen einer Verwaltungs­über­tretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde mit der Maßgabe abgewiesen, dass die Einleitung des Spruchs zu lauten hat: „ Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. L. GmbH, X, T.,…“.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG ist ein Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren in der Höhe von 60 Euro zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 9. März 2016, SanRB96-518-2015, wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von 300 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 32a Abs. 4 iVm § 28 Abs. 1 Z.5 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG verhängt, weil er nachstehende ausländische Staatsbürgerin beschäftigt hat, obwohl für diese Beschäftigung keine EU-Freizügigkeitsbestätigung nach dem Ausländer­beschäftigungs­gesetz (AuslBG) vorlag:

 

Name und Geburtsdatum des Ausländers: S.L., geb. x

Staatsangehörigkeit: K.

Beschäftigungszeitraum: am 28.03.2015 ab ca. 20:00 Uhr, zumindest bis zur Kontrolle

Beschäftigungsort: W. M., X, W.

Ausgeübte Tätigkeit: Barmitarbeiterin beim Clubbing „A.“

 

Dies wurde der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land am 20.05.2015 vom Finanzamt Grieskirchen Wels angezeigt.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde eingebracht und darin geltend gemacht, dass rechtzeitig per E-Mail am 11.02.2016 eine Rechtfertigung mit dem Schreiben des AMS erfolgt sei. Frau S.L. sei arbeitsfähig gewesen. Es liege kein Fehler vor, denn alle Mitarbeiter seien immer angemeldet worden.

Erkennbar wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses angestrebt.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land als belangte Behörde hat die Beschwerde samt dem bezug­habenden Verwaltungsstrafakt dem Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt und von einer Beschwerdevorent­scheidung keinen Gebrauch gemacht.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat das zuständige Finanz­amt Grieskirchen Wels am Verfahren beteiligt, welches in seiner Stellungnahme darauf hinwies, dass aus der vorgelegten AMS-Bestätigung, EU-Freizügigkeits­bestätigung für Frau S.L. ersichtlich sei, dass diese Bestätigung mit 27.07.2015 ausgestellt worden sei. Die Ausstellung sei daher erst nach der am 28.03.2015 durchgeführten Kontrolle erfolgt. Frau L. habe zum Zeitpunkt der Kontrolle einen Anspruch auf eine EU-Freizügigkeitsbestätigung gehabt, jedoch über keine derartige Bestätigung verfügt (Antragstellung beim AMS am 22.07.2015). Es wurde die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akten­einsichtnahme. Da der Sachverhalt geklärt ist, vom Beschwerdeführer zu keiner Zeit bestritten wurde und in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beur­teilung behauptet wurde sowie im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, und darüber hinaus – trotz ausführ­licher entsprechender Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Bescheid – von keiner Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt wurde, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 44 Abs. 3 VwGVG entfallen.

Demnach wird als erwiesen zugrunde gelegt, dass bei der Kontrolle des Finanz­amtes Grieskirchen Wels am 28. März 2015 im M. W., X, die k. Staatsangehörige S.L. als Barmitarbeiterin beim Clubbing „A.“ beschäftigt angetroffen wurde. Veranstalter war die Firma L. GmbH in T., X, deren handels­rechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer ist. Zum Zeitpunkt der Kontrolle war die Beschäftigte zur Sozialversicherung angemeldet. Die Beschäftigte verfügte bis zum 15.02.2015 über eine Rot-Weiß-Rot - Karte plus. Für den Kontrollzeitpunkt lag kein gültiges arbeitsmarktrechtliches Dokument vor. Es wurde kein Antrag auf eine EU-Freizügigkeitsbestätigung gestellt.

 

Dieser Sachverhalt ist aus der Anzeige, dem Versicherungsdatenauszug und Firmenbuchauszug ersichtlich und erwiesen und wurde vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt und kein gegenteiliges Vorbringen gemacht. Es kann daher dieser Sachverhalt der Entscheidung zugrunde gelegt werden. Im Übrigen legte der Beschwerdeführer anlässlich der Beschwerde eine Ablichtung der EU-Freizügigkeitsbestätigung vom 27.07.2015 vor.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz –AuslBG (zum Tatzeit­punkt geltende Fassung) darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufent­haltsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

 

Gemäß § 32a Abs. 11 AuslBG gelten aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik K. zur Europäischen Union, ABL. Nr. L 112 vom 24.04.2012 S. 10, die Abs. 1 bis 9 ab dem EU-Beitritt K.s sinngemäß für Staats­angehörige der Republik K. und für Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Republik K. K. Staatsangehörigen, die bis zum Beitritt gemäß § 17 zur Ausübung einer Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet berechtigt waren, ist ohne weitere Prüfung ein unbeschränkter Arbeitsmarkt­zugang zu bestätigen. Die Abs. 3 und 4 sind mit der Maßgabe anzuwenden, dass den dort genannten Familienangehörigen in den ersten zwei Jahren ab dem Beitritt unbeschränkter Arbeitsmarktzugang nur dann zu bestätigen ist, wenn sie mit dem k. Staatsangehörigen, der bereits unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt hat, am Tag des Beitritts oder, sofern sie erst später nachziehen, mindestens achtzehn Monate einen gemeinsamen rechtmäßigen Wohnsitz im Bundesgebiet hatten. Diese Frist entfällt, wenn der k. Staatsangehörige bis zum Beitritt über eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Blaue Karte EU“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ verfügt hat.

 

Gemäß § 32a Abs. 4 AuslBG ist das Recht auf unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt gemäß Abs. 2 und 3 von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu bestätigen. Die Bestätigung ist vor Beginn der Beschäftigung einzuholen. Der Arbeitgeber hat eine Ausfertigung der Bestätigung im Betrieb zur Einsichtnahme bereitzuhalten. Die Bestätigung erlischt bei Ausreise aus dem Bundesgebiet aus einem nicht nur vorübergehenden Grunde.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z.5 AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 32a Abs. 4 einen Ausländer, der gemäß § 32a Abs. 2 oder 3 unbeschränkten Arbeitsmarktzugang hat, ohne Freizügig­keits­bestätigung beschäftigt, mit Geldstrafe bis zu 1.000 Euro.

 

5.2. Unbestritten war die k. Staatsangehörige zum Kontrollzeitpunkt am 28.03.2015 ohne gültiges arbeitsmarktrechtliches Dokument beschäftigt. Die Rot-Weiß-Rot – Karte plus war mit 15.02.2015 abgelaufen. Bis zum Kontrollzeit­punkt wurde ein Antrag auf Ausstellung einer EU-Freizügigkeitsbestätigung nicht gestellt. Diese wurde erst am 22.07.2015 beim Arbeitsmarktservice beantragt und mit 27.07.2015 ausgestellt. Es war daher der Tatbestand der Verwaltungs­übertretung einwandfrei erfüllt.

Wenngleich auch die Beschäftigte zur Sozialversicherung aufrecht am Kontrolltag gemeldet war, so ist darauf hinzuweisen, dass auch rechtzeitig die arbeitsmarkt­rechtlichen Papiere zu besorgen sind. Auf die Bestimmung des § 32a Abs. 4 ist hinzuweisen, dass die Bestätigung vor Beginn der Beschäftigung einzuholen ist. Auch hat der Arbeitgeber eine Ausfertigung der Bestätigung im Betrieb zur Ein­sichtnahme bereitzuhalten. Es hat sich daher der Beschwerdeführer als Beschäftiger um die diesbezüglichen Vorschriften zu kümmern. Als handelsrecht­licher Geschäftsführer der Firma L. GmbH hat er die Tat daher gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten. Im Grunde dieser Bestimmung war eine Spruchkorrektur erforderlich.

 

5.3. Im Hinblick auf das Verschulden bestimmt § 5 Abs. 1 VStG, dass bei Ungehorsamsdelikten, zu welchen auch die gegenständliche Verwaltungs­über­tretung zählt, ohne weiteres von Fahrlässigkeit ausgegangen werden kann, sofern der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschwerdeführer initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweis­mitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus. Ein entsprechendes Vorbringen zur Entlastung wurde hingegen vom Beschuldigten nicht gemacht. Der Hinweis auf die aufrechte Anmeldung zur Sozialversicherung kann den Beschwerdeführer nicht entlasten. Vielmehr stellt dies eine gesonderte Verpflichtung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungs­gesetz dar. Darüber hinaus hätte sich der Beschwerdeführer vor Beschäftigung einer ausländischen Staatsbürgerin über die diesbezüglichen Vorschriften erkundigen müssen, das heißt, entsprechende Informationen bei der zuständigen Behörde einholen müssen. Dies wurde vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Auch konnte die vorgewiesene EU-Freizügigkeitsbestätigung vom 27.07.2015 den Beschwerdeführer nicht entlasten, da diese erst wesentlich nach der Kontrolle beantragt wurde und ausgestellt wurde. Auf die entsprechende Bestimmung im AuslBG ist hinzuweisen, wonach es erforderlich ist, die Bestätigung noch vor Beginn der Beschäftigung zu erlangen. Es war daher auch von schuldhaftem, nämlich zumindest fahrlässigem Verhalten auszugehen.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten und allfällige Sorgepflichten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Die belangte Behörde ist zu Recht auf das geschützte Rechtsgut, nämlich die durch die Tat erfolgte Schädigung bzw. Gefährdung eines intakten Arbeitsmarktes eingegangen. Weiters hat sie die persönlichen Verhältnisse mangels Angaben des Beschwerdeführers mit einem monatlichen Einkommen von 2.500 Euro geschätzt. Der Beschwerdeführer hat diesen Ausführungen nichts entgegengesetzt. Auch kamen im Beschwerdeverfahren keine geänderten Strafbemessungsgründe hervor. Es ist die verhängte Geldstrafe im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens bis 1.000 Euro gelegen und es kann daher nicht gefunden werden, dass sie überhöht ist. Auch ist sie den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers angepasst. Im Übrigen ist die Strafe erforderlich, um den Beschwerdeführer auch von einer weiteren ähnlichen Tatbegehung abzuhalten. Es konnte daher die verhängte Geldstrafe und Ersatz­freiheitsstrafe bestätigt werden.

 

5.5. Da die Beschwerde keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 60 Euro, aufzuerlegen.

 

6. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt