LVwG-300881/21/BMa/PP
Linz, 27.06.2016
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des Mag. H K, vertreten durch Dr. J N, Rechtsanwalt in x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 17. November 2015, SV96-22-2014, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. März 2016
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass als Endzeitpunkt der Beschäftigung des K im Spruch des bekämpften Bescheides an Stelle „13.1.2013“ das Datum „13.11.2013“ angeführt wird.
II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens iHv 438 Euro zu leisten.
III. Überdies hat der Beschwerdeführer gemäß § 52 Abs. 3 VwGVG iVm dem Beschluss des OÖ. Landesverwaltungsgerichts vom 24. März 2016, LVwG-300881/19/Hu, Dolmetschergebühren in Höhe von 152,70 Euro zu leisten.
IV. Den Anträgen auf zeugenschaftliche Einvernahme des P M, der L M, des A K, der B W, des P S und der E K wird keine Folge gegeben.
V. Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Zu I:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
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2.3.1. Gemäß § 111 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Gemäß Abs. 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.
Nach § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hierzu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.
2.3.2. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Für die Beurteilung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, kommt dem Vertrag zunächst die Vermutung seiner Richtigkeit zu, d.h. es ist davon auszugehen, dass er den wahren Sachverhalt wiederspiegelt. Soweit ein Vertrag von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist er als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt. Weicht die tatsächliche Ausübung der Beschäftigung aber vom Vertrag ab, ist nicht primär der Vertrag maßgebend, sondern dann sind die wahren Verhältnisse entscheidend, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen.
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung. Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügt. Ebenso steht die Gewährung eines leistungsbezogenen Entgelts einem Dienstverhältnis nicht entgegen. Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Tätigkeit kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte auf Grund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenzen in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 17.10.2012, Zl. 2010/08/0012).
2.3.3. Zwischen dem Bf und den P. wurde insofern ein Vertrag geschlossen, als die P. eine schriftliche Vertragsausfertigung in p. Sprache dem Bf übergeben haben, die dieser zwar nicht unterzeichnet jedoch entgegengenommen hat und die Arbeiter gemäß diesen Verträgen bezahlt wurden. Ob darüber hinaus noch die vom Bf angegebenen jeweiligen Miteigentümer, deren Wohnungen bearbeitet wurden und denen diese Arbeit der P. wirtschaftlich zugutegekommen ist, als Arbeitgeber anzusehen sind, ist hier nicht zu prüfen.
Konkret bezeichnete Arbeiten auf der Baustelle wurden an zwei Arbeiter nämlich an K und K nach Bereichen vergeben, B wurde auf der ganzen Baustelle laut vorgelegtem Vertrag eingesetzt. Die drei P. haben auch – bei Bedarf - gemeinsam gearbeitet. Damit aber war es nicht nur R B nicht möglich, ein abgegrenztes Werk zu erbringen, sondern ebenso K und K. Es ist schon auf Grund dieses Sachverhalts nicht vom Vorliegen eines Werkvertrags auszugehen. Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer gemäß den Verträgen diese als „Arbeitgeber“ geschlossen, sodass auch bei Erschließung des vertraglichen Willens der Parteien kein Werkvertrag vorliegt. Gegen einen Werkvertrag spricht weiter, dass für den Fall einer mangelhaften Erbringung der Leistung kein Pönale, kein Haftrücklass und auch keine Gewährleistung, vereinbart waren.
Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat der Bf den Arbeitern vorgegeben, wann und wo sie Arbeiten zu verrichten haben und die Arbeiten in kurzen Abständen kontrolliert. Daraus resultiert, dass die drei Arbeiter in der Gestaltung der Arbeit nicht frei waren.
Sie haben daher ihre Arbeitsleistung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht.
Zwar sind alle drei P. Inhaber von eignen Firmen in P. und verfügen dort über eine eigene Gewerbeberechtigung, dieser Umstand hat aber keinen Einfluss auf die Erbringung der Leistung für den Bf in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit. Eine (meldepflichtige) Entsendung der Arbeiter durch diese Firmen nach Österreich wurde auch gar nicht vorgebracht.
Der Annahme eines versicherungspflichtigen Arbeitsverhältnisses steht auch nicht entgegen, dass die Arbeiter selbst die Werkzeuge für die Trockenbauarbeiten und die Grundierung mitgebracht haben und sich die Arbeitszeit von 10 Stunden pro Tag und am Samstag von 5 Stunden selbst einteilen konnten. Denn für eine Überwachung der Arbeitszeit in einem gewissen Umfang spricht, dass die Arbeiter in der Wohnung des Bf (kostenlos) genächtigt haben, sodass dieser Einfluss auf deren Verbleib in der Unterkunft nehmen konnte. Dies ist ein weiteres Indiz für das Bestehen einer persönlichen Abhängigkeit.
Daraus ergibt sich, dass die drei Arbeiter im Wesentlichen nur ihre Arbeitsleistung zur Fertigstellung der Baustelle durch Innenausbauarbeiten in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt zur Verfügung gestellt haben. Das Vorbringen der Beschwerde, es sei ein Werkvertrag vorgelegen und es sei von keiner Dienstnehmereigenschaft auszugehen, wird damit als Schutzbehauptung gewertet. Weil die drei P. in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit wie Arbeitnehmer vom Bf beschäftigt wurden und dieser die Beschäftigung nicht vor Aufnahme der Tätigkeit dem zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet hatte, hat er das Tatbild der ihm vorgeworfenen Verbotsnorm erfüllt.
2.3.4. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
2.3.4. Der Bf hat nicht behauptet, Erkundigungen darüber eingeholt zu haben, ob er die drei Arbeiter mit den Innenausbauarbeiten ohne vorherige Anmeldung zum zuständigen Sozialversicherungsträger beschäftigen darf. Dem Bf ist somit fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen und damit auch die ihm angelastete Verwaltungsübertretung in subjektiver Hinsicht.
2.3.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
2.3.6. Die Beschwerde hat den von der belangten Behörde zugrunde gelegten geschätzten Einkommensverhältnissen von 2.000 Euro netto pro Monat dem Nichtvorliegen von Vermögen und dem Fehlen von Sorgepflichten nichts entgegengebracht, diese Umstände werden daher auch diesem Verfahren zugrunde gelegt.
Der belangten Behörde ist beizupflichten, wenn sie strafmildernd gewertet hat, dass keine einschlägigen Verwaltungsvorstrafen aufscheinen. Das Oö. LVwG wertet zusätzlich mildernd die lange Verfahrensdauer von nahezu drei Jahren.
Weil vom Bf drei Arbeiter nicht zur Sozialversicherung gemeldet wurden und diese in einem Zeitraum von Mitte Mai bis 13.11.2013 (P J K), von 13.8.2013 bis 13.11.2013 (R B) und von 1.9.2013 bis 13.11.2013 (R K) also über einen Zeitraum von mehreren Monaten mit Arbeiten in Österreich betraut waren ohne dass eine Meldung vor Arbeitsantritt zur Oö. GKK als zuständigen Sozialversicherungsträger erfolgt war, ist trotz erstmaligem ordnungswidrigen Handelns keine Strafmilderung gemäß § 111 Abs. 2 ASVG anzuwenden, sind doch die Folgen der Übertretung in diesem Fall auf Grund der langen Dauer der Verrichtung von nicht ordnungsgemäß gemeldeter Beschäftigung nicht als unbedeutend anzusehen. Weil lediglich die Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung mit den Strafzumessungsgründen.
Einer Herabsetzung der Strafe stehen sowohl general- als auch spezialpräventive Gründe entgegen, hat das Verfahrensergebnis doch eine auffallende Sorglosigkeit bei der Beschäftigung von p. Arbeitern ergeben, so wurden nicht einmal Erkundigungen über die Voraussetzungen der Beschäftigung eingeholt.
Die Korrektur des Endzeitpunktes der Beschäftigung des K im Spruch des bekämpften Bescheides hatte zu erfolgen, handelt es sich dabei doch offensichtlich um einen bloßen Schreibfehler.
Zu II:
Zumal der Beschwerde keine Folge gegeben wurde, waren gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG Kosten für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht iHv 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.
Zu III:
Die nach dem Gebührenanspruchsgesetz 1975 idgF festgesetzten Gebühren für die Beiziehung von Dolmetschern waren dem Bf auf der Rechtsgrundlage des VwGVG vorzuschreiben.
Zu IV: Weil der Sachverhalt durch die Aussage des einvernommenen Zeugen, und jener des Bf in der mündlichen Verhandlung unter Bezugnahme auf den vorgelegten erstinstanzlichen Verwaltungsakt und das Beschwerdevorbringen in den entscheidungswesentlichen Punkten geklärt werden konnte, war dem Antrag auf zeugenschaftliche Einvernahme der im Spruchpunkt IV angeführten Zeugen aus verwaltungs- und verfahrensökonomischen Gründen keine Folge zu geben.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Zu V:
Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag.a Gerda Bergmayr-Mann