LVwG-850601/5/MS

Linz, 21.06.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Monika Süß über die Beschwerde von Frau Mag. C K, x, L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H M, x, M, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23. März 2016, GZ: 0006495/2016, mit dem festgestellt wurde, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewerbe­anmeldung nicht vorliegen, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17. Juni 2016

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz (im Folgenden: belangte Behörde) wurde zur Gewerbeanmeldung von Frau Mag. C K (im Folgenden: Beschwerdeführerin) vom 1. Februar 2016 festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen und wurde gleichzeitig die Ausübung des Gewerbes untersagt.

 

Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, durch die vorgelegten Unterlagen sei weder der Befähigungsnachweis nach der in der Entscheidung zitierten Gesetzesstelle für das Gewerbe „Immobilientreuhänder, eingeschränkt auf Immobilienmakler“ erbracht worden, noch liege eine hinreichende tatsächliche Befähigung für das Gewerbe vor. Es fehle das gemäß § 1 Abs. 1 Z 2 lit. b der Immobilientreuhänder-Verordnung zwingend vorge­schriebene Zeugnis über die Ablegung der Befähigungsprüfung für Immobilien­makler.

 

Gegen diesen Bescheid, der der Beschwerdeführerin zu Handen ihres rechtsfreundlichen Vertreters am 1. April 2016 zugestellt wurde, hat diese mit Eingabe am 29. April 2016 rechtzeitig Beschwerde erhoben.

 

Begründend wird Folgendes ausgeführt:

„Durch die gegenständliche Entscheidung bin ich in meinen subjektiven Rechten auf fehlerfreie Handhabung des § 95 Z 35, §§ 340 Abs. 3 und 339 Abs. 3 je GewO 1994 sowie auf fehlerfreie Handhabung der Artikel 6 und 18 des StGG 1867 idgF verletzt. Ich habe die gesetzlichen Voraussetzungen für die Qualifi­kation als Immobilienmaklerin erworben nämlich den erfolgreiche Abschluss der Studienrichtung der Rechtswissenschaften und eine mindestens einjährige fach­liche Tätigkeit nachgewiesen. Somit habe ich alle Voraussetzungen für die Gewerbeausübung. Trotzdem untersagt mir die Behörde meine freie Berufs- und Erwerbstätigkeit. Die Rechtsauslegung der Behörde, wonach § 1 Z 2 lit. b, der Immobilientreuhänder-Verordnung das Zeugnis über die erfolgreiche Ablegung der jeweiligen Befähigungsprüfung zusätzlich erforderlich ist, beruht nach meinem Verständnis auf einem Rechtsirrtum und soll offensichtlich der Kammer der Immobilientreuhänder die Möglichkeit des Ausschlusses von Mitbewerberin ohne sachliche Grundlage ermöglichen.

 

Wie aus der Gliederung der Z 2 a der vorgenannten Gesetzesbestimmung ersichtlich ist, wäre lediglich beim Punkt ac) … und b) das Zeugnis über die erfolgreiche Ablegung der jeweiligen Befähigungsprüfung dazuzuschreiben. Dies betrifft jedoch nicht den § 1 Abs. 1 Z 2 lit. a, Unterpunkt aa, weil hier ausreichende juristische Kenntnisse vermittelt wurden.

 

Somit hätte bei richtiger rechtlicher Beurteilung dem Antrag der Beschwerde­führerin stattgegeben werden müssen.

Es macht nämlich grundsätzlich einen Unterschied ob man einen erfolgreichen Abschluss der Studienrichtung Rechtswissenschaften nachweisen kann oder ob ‚nur‘ die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Immobilien- oder Bürokaufmann gegeben ist.

 

Nicht zuletzt aus diesem Grund wird bei einem Lehrabschluss eine Zusatzprüfung gefordert, die jedoch beim Nachweis des erfolgreichen Abschlusses der Studien­richtung Rechtswissenschaften kein Thema ist.

 

Aus diesem Grunde wurde auch angeregt die unklare irreführende Wortfolge …. des § 1 Abs. 1 Z. 2 lit. a Unterpunkt ac) … und b) das Zeugnis über die erfolgreiche Ablegung der jeweiligen Befähigungsprüfung oder … vom Verfassungsgerichtshof überprüfen zu lassen, weil diese Wortfolge nach Ansicht der Beschwerdeführerin verfassungswidrig ist.

 

Beantragt wurde:

a)        gemäß Artikel 130 Abs. 4 B-VG und § 28 Abs. 2 VwGVG  - gegebenenfalls nach berichtigender Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes  - den angefochtenen Bescheid abzuändern und zu erkennen, dass Frau Mag. C K die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe des Immobilienmaklers erteilt wird; in eventu

b)        gemäß § 28 Abs. 3 zweier Satz VwGVG den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen

c)        gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchzuführen.“

 

Mit Schreiben vom 4. Mai 2016 legte die belangte Behörde die gegenständliche Beschwerde unter Anschluss des Verfahrensaktes dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor, von der Möglichkeit der Beschwerdevor­entscheidung wurde kein Gebrauch gemacht. Damit ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zur Entscheidungsfindung (Art. 130 Abs. 1 Z 1 iVm 131 Abs. 1 B-VG iVm § 3 VwGVG). Gemäß Art. 135 Abs. 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwal­tungsgericht durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin.

 

 

II.            Beweis wurde erhoben durch die Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verfahrensakt sowie durch die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17. Juni 2016, an der die Beschwerde­führerin mit ihrem rechtsfreundlichen Vertreter sowie die Vertreterin der belangten Behörde teilgenommen haben.

Die Beschwerdeführerin wiederholt in der mündlichen Verhandlung im Wesent­lichen das Vorbringen der schriftlichen Beschwerde.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht von folgendem entschei­dungsrelevanten Sachverhalt aus:

 

Die Beschwerdeführerin hat das Studium der Rechtswissenschaften abgeschlossen.

Von November 2012 bis Juli 2014 war die Beschwerdeführerin bei der Fa. I H, S als Immobilienmaklerin beschäftigt. Das Tätigkeitsgebiet umfasste dabei den Verkauf von Häusern, Wohnungen, Geschäftslokalen sowie das selbständige Akquirieren von Häusern, Wohnungen und Geschäftslokalen, die selbständige Unterzeichnung von Mietverträgen, die Vornahme sämtlicher Abwicklungen von der Akquise bis zum Verkauf bzw. zur Vermietung, die Vereinbarung von Terminen bei Notaren und Rechtsanwälten, die Anwesenheit bei diesen Terminen, Vornahme von Grundbuchsabfragen, Besprechungen von Planunterlagen mit Kunden, Vornahme von Abwicklungen zur Vorlage von Energieausweisen.

Von Jänner 2015 bis Jänner 2016 war die Beschwerdeführerin bei der Fa. R K, L, x als Maklerin beschäftigt. Das Tätigkeitsgebiet umfasste den Verkauf von Häusern, Wohnungen und Geschäftslokalen, Vermietung von Häusern, Wohnungen und Geschäftslokalen, insbesondere auch im Bereich der Gastronomie, die eigenständige Vornahme von Akquirierungen, eigenständige Befassung von Mietsvertragsunterzeichnungen, Vornahme sämtlicher Tätigkeiten von der Akquise bis zum Verkauf bzw. zur Vermietung einer Liegenschaft, Begleitung von Kunden zum Notar und Rechtsanwalt, wobei diesbezüglich Termine vereinbart wurden und Grundbuchsabfragen durchgeführt wurden und Besprechung von Plänen um Kunden. Weiters hat die Beschwerdeführerin Kunden bei der Abwicklung betreffend Energieausweise geholfen, eigenständig Schaufenster dekoriert, Termine mit Bauträgern vereinbart, Abrechnungen durchgeführt, die Buchhaltung für den Steuerberater vorbereitet, Inserate in Zeitungen und Internet hergestellt, Plakattafeln entworfen und eigenständig Häuser und Wohnungen bewertet.

 

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verfahrensakt, insbesondere aus dem darin aufliegenden Bescheid der J K U L, der Bestätigung der R K und von Herrn A H über die Beschäftigung der Beschwerdeführerin als Immobilienmaklerin.

 

 

III.           Gemäß § 5 Abs. 1 GewO dürfen Gewerbe, soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, bei Erfüllung der allge­meinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraus­setzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausge­übt werden.

 

Gemäß § 5 Abs. 2 GewO sind Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1, die nicht als reglementierte Gewerbe (§ 94) oder Teilgewerbe (§ 31) ausdrücklich angeführt sind, freie Gewerbe. Unbeschadet allfälliger Ausübungsvorschriften ist für diese kein Befähigungsnachweis zu erbringen.

 

Gemäß § 18 Abs. 1 GewO hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit für jedes reglementierte Gewerbe, hinsichtlich der im § 94 Z 14, 32, 33, 41 und 46 genannten Gewerbe und hinsichtlich des im § 94 Z 42 genannten Gewerbes, soweit es sich um die Tätigkeiten des Piercens und Tätowierens handelt, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen, durch Verordnung festzulegen, durch welche Belege - für sich allein oder in entsprechender Verbindung untereinander - die Zugangsvoraussetzungen zum betreffenden Gewerbe, gegebenenfalls für dessen eingeschränkte Ausübung, im Hinblick auf die hierfür erforderliche fachliche Befähigung jedenfalls als erfüllt anzusehen sind. Dabei hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit zu berücksichtigen, dass bei reglementierten Gewerben, bei denen der Qualifikation auf Grund der Richtlinie 92/51/EWG über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung der Richtlinie 89/48/EWG oder der Richtlinie 89/48/EWG über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome Diplomniveau zukommt, dieses Diplom­niveau gewahrt bleibt.

 

Gemäß § 18 Abs. 2 GewO kommen als Belege im Sinne des Abs. 1 in Betracht

1.        Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Meisterprüfung bei den im § 94 als Handwerke bezeichneten reglementierten Gewerben oder über eine sonstige Befähigungsprüfung;

2.        Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Unternehmerprüfung;

3.        Zeugnis über den Abschluss einer Studienrichtung an einer Universität;

4.        Zeugnis über den erfolgreichen Besuch eines Fachhochschul-Studienganges;

5.        Zeugnis über den erfolgreichen Besuch einer Schule;

6.        Zeugnis über den erfolgreichen Besuch eines Lehrganges;

7.        Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung;

8.        Zeugnis über eine fachliche Tätigkeit;

9.        Zeugnis über eine Tätigkeit in leitender Stellung;

10.     Zeugnis über eine Tätigkeit als Betriebsleiter;

11.     Nachweise über eine Tätigkeit als Selbstständiger.

 

Gemäß § 18 Abs. 3 GewO ist unter fachlicher Tätigkeit (Abs. 2 Z 8) eine Tätigkeit zu verstehen, die geeignet ist, die Erfahrungen und Kenntnisse zu vermitteln, die zur selbstständigen Ausübung des betreffenden Gewerbes erforderlich sind. Unter Tätigkeit in leitender Stellung (Abs. 2 Z 9) ist eine Tätigkeit zu verstehen, die überwiegend mit fachspezifischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens verbunden ist. Unter Tätigkeit als Betriebsleiter (Abs. 2 Z 10) ist eine Tätigkeit zu verstehen, die in einer der folgenden Funktionen ausgeübt wurde:

1.        als Leiter des Unternehmens oder einer Zweigniederlassung oder

2.        als Stellvertreter des Unternehmers oder des Leiters des Unternehmens, wenn mit dieser Stellung eine Verantwortung verbunden ist, die der des vertretenen Unternehmers oder Leiters entspricht oder

3.        in leitender Stellung je nach der Eigenart des betreffenden Gewerbes mit kaufmännischen oder mit kaufmännischen und technischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens.

 

Gemäß § 18 Abs. 5 GewO ist bei Schulen, bei denen eine Abschlussprüfung vorgesehen ist, der erfolgreiche Besuch (Abschluss) durch das Abschluss­prüfungszeugnis (Reifeprüfungszeugnis), bei Schulen, bei denen keine Abschluss­prüfung vorgesehen ist, durch das Abschlusszeugnis (Jahreszeugnis) nachzu­weisen. Als Abschluss eines Studiums gilt der Abschluss eines Diplom-,
Bachelor-, Master- oder Doktoratsstudiums. Als Abschluss eines Fachhochschul-Studienganges gilt der Abschluss eines Fachhochschul-Bachelorstudienganges, eines Fachhochschul-Masterstudienganges oder eines Fachhochschul-Diplom­studienganges.

 

Gemäß § 19 GewO hat die Behörde, wenn der nach § 18 Abs. 1 vorgeschriebene Befähigungsnachweis nicht erbracht werden kann, unter Bedachtnahme auf Vorschriften gemäß § 18 Abs. 4 das Vorliegen der individuellen Befähigung festzustellen, wenn durch die beigebrachten Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nach­gewiesen werden. Die Behörde hat das Vorliegen der individuellen Befähigung mit der Beschränkung auf Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes auszu­sprechen, wenn die Befähigung nur in diesem Umfang vorliegt. § 373d Abs. 5 ist sinngemäß anzuwenden.

 

Gemäß § 94 Z 35 GewO ist das Gewerbe der Immobilientreuhänder (Immobi­lienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger) ein reglementiertes Gewerbe.

 

Die Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Zugangsvoraussetzungen für das reglementierte Gewerbe (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger) (Immobilientreuhänder-Verordnung), BGBl. II Nr. 58/2003, lautet auszugsweise:

 

Zugangsvoraussetzungen:

 

§ 1. (1) Die fachliche Qualifikation für die Tätigkeiten der Immobilienmakler und der Immobilienverwalter wird durch folgende Belege erfüllt:

1.          Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss eines facheinschlägigen Universitätslehrganges oder Fachhochschul-Studienganges und eine mindestens einjährige fachliche Tätigkeit (§ 18 Abs. 3 GewO 1994) oder

2. a) Zeugnisse über

aa) den erfolgreichen Abschluss einer wirtschaftswissenschaftlichen Studienrichtung oder der Studienrichtung Rechtswissenschaften und eine mindestens einjährige fachliche Tätigkeit oder

ab) den erfolgreichen Abschluss einer berufsbildenden höheren Schule oder deren Sonderformen und eine mindestens eineinhalbjährige fachliche Tätigkeit oder einer allgemein bildenden höheren Schule und eine mindestens zweijährige fachliche Tätigkeit oder

ac) den erfolgreichen Abschluss einer mindestens dreijährigen berufs­bildenden Schule, deren Ausbildung in einem für das reglementierte Gewerbe spezifischen Schwerpunkt liegt, oder die erfolgreich abge­legte Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Immobilien- oder Bürokauf­mann und eine mindestens zweijährige fachliche Tätigkeit und

   b) das Zeugnis über die erfolgreiche Ablegung der jeweiligen Befähigungs­prüfung oder

3. a) das Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Befähigungsprüfung für die Tätigkeiten der Bauträger und

    b) das Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Ergänzungsprüfung für Bau­träger.

 

(2) Eine fachliche Tätigkeit, die für die Tätigkeiten der Immobilienmakler einschlägig ist, liegt vor, wenn der Anmelder Vermittlungsaufträge entgegen­genommen und abgewickelt hat und auch berechtigt war, Vertragserklärungen im Zuge von Vermittlungen entgegenzunehmen.

 

(3) Eine fachliche Tätigkeit, die für die Tätigkeiten der Immobilienverwalter einschlägig ist, liegt vor, wenn der Anmelder kaufmännische und verwaltungs­technische Aufgaben in der Immobilienverwaltung eigenständig als Hausver­waltungskraft erledigt hat.

 

(4) War der Anmelder im Rahmen der fachlichen Tätigkeit gemäß Abs. 1 mit Tätigkeiten befasst, die fachlich einschlägig sowohl für die Tätigkeiten der Immobilienmakler als auch für die Tätigkeiten der Immobilienverwalter sind, und liegt ein Überwiegen der einen über die andere Tätigkeit vor, so gilt die über­wiegende fachliche Tätigkeit hinsichtlich des Bereiches, für den sie einschlägig ist, als zur Gänze erbracht.

 

(5) War der Anmelder im Rahmen der fachlichen Tätigkeit gemäß Abs. 1 annähernd zu gleichen Teilen mit Tätigkeiten befasst, die fachlich einschlägig sowohl für die Tätigkeiten der Immobilienmakler als auch für die Tätigkeiten der Immobilienverwalter sind, so erhöht sich die festgelegte Mindestdauer der fachlichen Tätigkeit jeweils um ein Jahr. In diesem Fall gilt die fachliche Tätigkeit für beide Bereiche als erbracht.

 

Die Verordnung der Wirtschaftskammer Österreich über die Befähigungsprüfung für das reglementierte Gewerbe der Immobilientreuhänder, eingeschränkt auf Immobilienmakler (§ 117 Abs. 2 GewO 1994 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 48/2003) lautet auszugsweise wie folgt:

 

§ 1. Auf die Durchführung der Befähigungsprüfung für das reglementierte Gewerbe der Immobilientreuhänder, eingeschränkt auf Immobilienmakler (§ 117 Abs. 2 GewO 1994 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 48/2003) ist die Allgemeine Prüfungsordnung, in der jeweils geltenden Fassung, anzuwenden.

 

§ 2. (1) Die Befähigungsprüfung für das reglementierte Gewerbe Immobilien­treuhänder, eingeschränkt auf Immobilienmakler besteht aus den nachfolgend angeführten 4 Modulen, die getrennt zu beurteilen sind.

 

(2) Die Reihenfolge der Ablegung der Module bleibt dem Prüfungswerber über­lassen. Ebenso bleibt es dem Prüfungswerber überlassen, bei einem Prüfungs­antritt nur zu einzelnen Prüfungsmodulen anzutreten.

 

(3) Die Reihenfolge der Absolvierung der einzelnen Prüfungsgegenstände innerhalb eines Moduls legt die Meisterprüfungsstelle in Absprache mit der Prüfungskommission fest.

 

(4) Modul 1 besteht aus zwei Gegenständen, alle übrigen Module bestehen aus einem Gegenstand.

 

Modul 1: Fachlich schriftliche Prüfung

§ 3. (1) Modul 1, schriftliche Prüfung umfasst die Gegenstände:

1. berufsspezifische, rechtliche Grundlagen für Immobilientreuhänder;

2. berufsspezifische Fächer für Immobilienmakler.

 

(2) Jeder Prüfungsgegenstand ist gesondert zu beurteilen.

 

§ 4. Die schriftliche Prüfung gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 umfasst die allgemeinen Kenntnisse der für den Immobilientreuhänder relevanten österreichischen Rechtsvorschriften und die daran orientierte Ausarbeitung von Aufgaben und Beantwortung von Fragen aus folgenden Fächern:

1. Abgaben- und Steuerrecht für Immobilientreuhänder;

2. Arbeits- und Sozialrecht für Immobilientreuhänder;

3. Baurecht einschließlich Raumordnungsrecht, Denkmalschutz;

4. Grundzüge des Facility Managements;

5. Grundzüge der Bautechnik für Immobilientreuhänder;

6. Grundzüge Betriebs- und Volkswirtschaftslehre;

7. Gewerberechtliche Vorschriften für Immobilientreuhänder einschließlich Standesrecht und Organisation der Wirtschaftskammern;

8. Grundverkehrsrecht;

9. Handels- und Gesellschaftsrecht für Immobilientreuhänder;

10. Öffentliches Recht und Verfahrensrecht, insbesondere Behördenorganisation und Verwaltungsverfahren;

11. Plan- und Vermessungswesen;

12. Vertragsrecht einschließlich Konsumentenschutzrecht für Immobilientreu­händer;

13. Wohnbauförderungsrecht;

14. Wohnrecht (wie zum Beispiel Mietrechtsgesetz, Wohnungseigentumsgesetz, Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz einschließlich Nebenbestimmungen);

15. Zivilrecht für Immobilientreuhänder (wie z.B. Bauträgervertragsgesetz)

 

§ 5. Die Erledigung der schriftlichen Arbeiten gemäß § 4 muss vom Prüfling in 1,5 Stunden erwartet werden können. Die schriftliche Prüfung ist nach 2 Stunden zu beenden.

 

§ 6. Die schriftliche Prüfung gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 umfasst die an den berufs­spezifischen für den Immobilienmakler relevanten Fächern orientierte Ausar­beitung von mindestens einer der folgenden Aufgaben und Beantwortung von Fragen aus den damit zusammenhängenden Rechtsgebieten:

1. Bau- und Raumordnung für Immobilienmakler;

2. Bautechnik für Immobilienmakler;

3. Betriebs- und Volkswirtschaftslehre für Immobilienmakler;

4. Fälle der beruflichen Praxis unter besonderer Berücksichtigung zivilrecht­licher, abgabenrechtlicher und verwaltungsrechtlicher Vorschriften und wirt­schaftlicher Aspekte;

5. besondere Finanzierungsmodelle (wie z.B. Leasing, Miet-Kauf-Modelle);

6. Formulierung von Vertragsbestandteilen für Kauf- und Bestandsverträge;

7. Maklerrecht (zivilrechtliche, gewerberechtliche und wettbewerbsrechtliche Vorschriften);

8. Erstellung und Beurteilung eines Maklervertrages einschließlich des einschlägigen Schriftverkehrs, Beurteilung eines Provisionsanspruches;

9. Objektaufbereitung, insbesondere im Hinblick auf die Pflichten des Immobi­lienmaklers;

10. Standort- und Unternehmensbewertung;

11. Schema bzw. Berechnung einer Wertermittlung, eines Finanzierungsplanes und einer Rentabilitätsberechnung zur Beratung der Auftraggeber;

12. Erstellung eines Verwertungskonzeptes einschließlich des einschlägigen Schriftverkehrs;

13. zivilrechtliche, abgabenrechtliche, verwaltungsrechtliche, agrarrechtliche und grundverkehrsrechtliche Vorschriften für den Liegenschaftsverkehr

 

§ 7. Die Erledigung der schriftlichen Arbeiten gemäß § 6 muss vom Prüfling in zwei Stunden erwartet werden können. Die schriftliche Prüfung ist nach 2,5 Stunden zu beenden.

 

§ 8. Die Prüfung gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 kann wahlweise in Form einer herkömmlichen schriftlichen Prüfung oder ganz oder teilweise im Mehrfach­auswahlverfahren (Multiple-Choice-Verfahren) angeboten werden.

Modul 2: Fachlich mündliche Prüfung

 

§ 9. Die mündliche Prüfung für den Immobilienmakler umfasst die für die selbstständige Ausübung des Gewerbes der Immobilienmakler notwendigen Kenntnisse auf den im § 6 angeführten Fächern. Dem Prüfling können auch Fragen aus den im § 4 Abs. 1 Z 1 genannten Fächern gestellt werden, wenn dies zur Lösung der Aufgabe erforderlich ist.

 

§ 10. Die mündliche Prüfung hat solange zu dauern, wie es zur Bildung eines verlässlichen Urteils über die Leistungen des Prüflings erforderlich ist. Die mündliche Prüfung soll mindestens 20 Minuten dauern und ist höchstens nach 30 Minuten zu beenden.

 

Modul 3: Unternehmerprüfung

§ 11. Das Modul 3 besteht in der Unternehmerprüfung gemäß der Unternehmer­prüfungsordnung, BGBl. Nr. 453/1993, in der jeweils geltenden Fassung.

 

Modul 4: Ausbilderprüfung

§ 12. Das Modul 4 besteht in der Ausbilderprüfung gemäß § 29a Berufsausbil­dungsgesetz.

 

Bewertung der Module, Auszeichnung

§ 17. Für Prüfungswerber, die den erfolgreichen Abschluss der Unternehmer­prüfung bzw. eine diese ersetzende Ausbildung oder Prüfung nachweisen können, entfällt das Modul 3.

 

 

IV.          Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

Gemäß § 94 Z 35 GewO ist das Gewerbe Immobilientreuhänder (Immobilien­makler, Immobilienverwalter, Bauträger) ein reglementiertes Gewerbe, sodass gemäß § 5 Abs. 2 GewO 1994 für dieses ein Befähigungsnachweis zu erbringen ist.

 

Aufgrund des § 18 Abs. 1 GewO 1994 legt das Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend für jedes reglementierte Gewerbe mit Verordnung fest, durch welche Belege die Zugangsvoraussetzungen zum betreffenden Gewerbe, gegebenenfalls für dessen eingeschränkte Ausübung, im Hinblick auf die hierfür erforderliche fachliche Befähigung als erfüllt anzusehen sind.

 

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bilden die den Befähigungsnachweis gemäß § 18 Abs. 1 GewO 1994 festgelegten Vorschriften den Maßstab dafür, ob die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen durch die vom Antragsteller beigebrachten Beweis­mittel belegt werden (VwGH 6.4.2005, 2004/04/0047; 18.5.2005, 2004/04/0188; 18.5.2994, 2004/04/0211 u.a.).

Die Beschwerdeführerin hat das Studium der Rechtswissenschaften erfolgreich abgeschlossen und übte auch mehrere Jahre Immobilienmaklertätigkeiten aus, dies wurde durch die Vorlage der Referenzschreiben bzw. Dienstzeugnisse belegt.

Allerdings erfordert § 1 Abs. 1 Z 2a lit. aa der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Zugangsvoraussetzungen für das reglemen­tierte Gewerbe der Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilienver­walter, Bauträger) (Immobilientreuhänder-Verordnung) nicht nur den Abschluss des Studiums der Rechtswissenschaften und eine mindestens einjährige fachliche Tätigkeit, sondern auch zusätzlich gemäß § 1 Abs. 1 Z 2 lit. b das Zeugnis über die erfolgreiche Ablegung der jeweiligen Befähigungsprüfung.

 

Eine unklare Formulierung des § 1 Z 2 der Immobilientreuhänder-Verordnung kann durch das erkennende Gericht nicht festgestellt werden, da aufgrund der Gliederung eindeutig erkennbar ist, dass die Voraussetzungen der lit. a und der lit. b des § 1 Abs. 1 Z 2 Immobilientreuhänder-Verordnung kumulativ vorliegen müssen, damit vom Vorliegen der fachlichen Qualifikation auszugehen ist und daher die Befähigungsprüfung, deren Umfang von der jeweiligen Vorqualifikation abhängt, zusätzlich zu den unter aa) bis ac) aufgelisteten Zeugnissen und Berufserfahrungen absolviert werden muss bzw. ein Zeugnis über die Absol­vierung derselben vorzulegen ist, damit vom Vorliegen einer fachlichen Qualifi­kation ausgegangen werden kann. Aus diesem Grund wird der Anregung der Beschwerdeführerin, eine Prüfung der in Streit stehenden Wortfolge des § 1 Abs. 1 Z 2a … Immobilientreuhänder-Verordnung beim Verfassungsgerichtshof wegen unklarer Formulierung anzuregen, nicht nachgekommen.

 

Ein Zeugnis über die erfolgreiche Absolvierung der jeweiligen Befähigungs­prüfung wurde von der Beschwerdeführerin nicht vorgelegt.

 

Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, es mache einen Unterschied, ob ein Studium oder eine Lehre abgeschlossen worden ist, ist festzustellen, dass die Verordnung auch dahingehend differenziert Regelungen vorsieht, indem im Zusammenhang mit einem absolvierten Studium eine Berufserfahrung von einem Jahr und im Zusammenhang mit der Absolvierung einer Lehre eine Berufs­erfahrung von zwei Jahren gefordert wird.

 

Da wie oben angeführt, neben den in § 1 Abs. 1 Z 2 lit. a aa) angeführten Voraussetzungen, hier ein Zeugnis über ein absolviertes Studium der Rechts­wissenschaften, auch die in § 1 Abs. 1 Z 2 lit. b festgelegte Befähigungsprüfung Voraussetzung für die Gewerbeanmeldung ist, hat die belangte Behörde die ihrer Entscheidung zugrundeliegenden gesetzlichen Bestimmungen entsprechend angewandt.

 

Eine Verletzung der Beschwerdeführerin auf fehlerfreie Handhabung der Art. 6 StGG (Jeder Staatsbürger kann … unter den gesetzlichen Bedingungen jeden Erwerbszweig ausüben) und 18 StGG (Es steht jedermann frei, seinen Beruf zu wählen und sich für denselben auszubilden, wie und wo er will) liegt nicht vor, da die Beschwerdeführerin die gesetzlichen Bedingungen für den Zugang zum Gewerbe der Immobilienmaklerin mangels Vorliegens eines Zeugnisses über die erfolgreiche Ablegung der Befähigungsprüfung nicht erfüllt und die Beschwerdeführerin durch die bekämpfte Entscheidung nicht in der Berufswahl und der dafür notwendigen Ausbildung eingeschränkt wurde.

 

 

V.           Es liegen daher Voraussetzungen zur Ausübung des angemeldeten Gewerbes nicht vor, sodass im Ergebnis die Beschwerde als unbegründet abzuweisen war.

 

 

VI.          Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Monika Süß