LVwG-840112/4/JS/Rd

Linz, 08.07.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Jörg Steinschnack über den Antrag vom 1.7.2016 der K A x, x, W, vertreten durch L & P R, x, W, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabe­verfahren der W S x betreffend das Vorhaben "Lieferung, Inbetriebnahme und Instandhaltung eines intelligenten Strommesssystems (S M)",

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Dem Antrag wird gemäß §§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergabe-rechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013, insofern stattgegeben, als der Lauf der Frist zur Abgabe eines Teilnahmeantrages (Teilnahmefrist gemäß Punkt IV.2.2) der Auftragsbekanntmachung vom 11.6.2016) für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis 1. September 2016, im Sinne einer Fortlaufhemmung ausgesetzt wird.

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu Punkt I.:

 

1. Mit Eingabe vom 1.7.2016 hat die K A x (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. der Aufforderung zur Ab­gabe eines Teilnahmeantrages („Bewerbungsunterlage“) zur Gänze, in eventu auf Nichtigerklärung folgender Bestimmungen der Bewerbungsunterlage, gestellt:

 

Punkt 2a), 2. und 3. Spiegelstrich (vgl S 5):

„Die intelligenten Messgeräte müssen auf der so genannten „L M“ via Powerline Carrier Communication (PLC) und Gateways mit dem zentralen System kommunizieren; diese Kommunikation hat über ein HES zu erfolgen. Die Gateways müssen via GPRS/LTE sowie LWL oder anderen leitungsgebundenen Übertragungswegen mit dem HES kommunizieren (sogenannte „Second Mile“)“.

 

„Die PLC-Kommunikation zwischen Zähler und Gateway muss den Einsatz im Cenelec A Band unterstützen.“

 

Punkt 4.3, Unterpunkt Teilprojektleiter-Kommunikationstechnik, 3. Spiegelstrich (vgl S 12):

„Im Auftragsfall muss der künftige Auftragnehmer die in Beilage ./2a benannte Person tatsächlich als verantwortlichen Teilprojektleiter-Kommunikationstechnik für sämtliche Maßnahmen betreffend die Kommunikationstechnik operativ ein­setzen (S M Systeme auf Basis PLC). Dabei hat der Teilprojektleiter alle Mitarbeiter des Auftragnehmers, die dabei zusätzlich eingesetzt werden, zu koor­dinieren, laufend zu überwachen und zur vereinbarungsgemäßen Leistungser­bringung anzuleiten. Soweit seine vertraglichen Pflichten es erfordern, ist auch der Teilprojektleiter berechtigt und verpflichtet, den Auftragnehmer zu vertreten. Im Auftragsfall ist der Auftragnehmer verpflichtet, alles zu unternehmen, um diese Tätigkeit des Teilprojektleiters zu gewährleisten und alles zu unterlassen, was gegen diese Tätigkeit gerichtet ist.“

 

Punkt 4.3, Unterpunkt Referenzen - Mindest-Personalreferenzen des Projektleiters, 1. Abs, 2. Satz sowie lit a. inkl sublit a.1 bis a.6 (vgl S 14/15):

„Als zwingendes Mindesterfordernis hat der Bewerber in Beilage ./2b ein Referenzprojekt nachzuweisen; dabei muss zwingend mit der Referenz ein Projekt auf Basis PLC erbracht worden sein.“

 

„a. Referenzprojekt auf Basis PLC

o a.1 Mit der Referenz muss die Lieferung und Inbetriebnahme eines digitalen Zählersystems für Strom mit einer Zählerdatenübermittlung auf Basis PLC erbracht worden sein; dieses Zählersystem muss zumindest in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union offiziell zugelassen sein. (Anmerkung: Die Zulassungsgenehmigung der jeweils zuständigen Behörde in der Europäischen Union hat der Bewerber ausschließlich gesondert nach einer Nachforderung nachzureichen.)

 

o a.2 Mit der Referenz muss die Integration des Zählersystems entweder in ein dediziertes Meter-Data-Management-System oder in ein dediziertes ERP-Backendsystem erbracht worden sein.

 

o a.3 Mit der Referenz müssen die Leistungen zur Erwirkung der Zulassung des Zählersystems bei den jeweils zuständigen Behörden (Eichamt etc) für den Auftraggeber erbracht worden sein, damit der Auftraggeber das Zählersystem für seine Zwecke einsetzen darf.

 

o a.4 Die Referenz muss für eine Mindestzahl von 5.000 Stromzählern erbracht worden sein.

 

o a.5 Das von der Referenz umfasste Zählersystem muss im Echtbetrieb für eine Dauer von zumindest drei Monaten eingesetzt worden sein; diese Monate müssen im vollen Umfang innerhalb des Referenzzeitraumes gemäß litera a.6 liegen. Im Rahmen dieses Echtbetriebes müssen die Zählerdaten mindestens einmal monatlich per PLC an das Meter-Data- Management-System oder ERP-Backendsystem übertragen worden sein.

 

o a.6 Diese Referenz muss innerhalb eines rund fünfjährigen Referenzzeitraumes abgeschlossen worden sein. Dieser Referenzzeitraum beginnt am 1.4.2011 und endet mit der am Deckblatt festgelegten Teilnahmefrist. Eine Referenz, die außerhalb dieses Referenzzeitraumes erbracht wurde, wird nicht berücksichtigt; dabei muss zum einen innerhalb des Referenzzeitraumes die Lieferung, Inbetriebnahme, Integration, Anbindung und Zulassung vollständig erbracht und abgeschlossen worden sein. Zum anderen muss innerhalb des Referenzzeitraumes der Echtbetrieb gemäß litera a.5 erfolgt sein.“

 

Punkt 4.3, Unterpunkt Referenzen - Mindest-Personalreferenz des Teilprojektleiters-Kommunikationstechnik, 1. Abs, 2. Satz, 2. Abs und lit a. bis d. (vgl S 15):

„Als zwingendes Mindesterfordernis hat der Bewerber in Beilage ./2c ein Referenzprojekt nachzuweisen, das alle untenstehenden Musskriterien erfüllt und bei dem der bekannt gegebene Teilprojektleiter-Kommunikationstechnik auch tatsächlich als verantwortlicher Projektleiter oder Teilprojektleiter Kom-munikationstechnik tätig war (Personalreferenz).“

 

„Eine Personalreferenz ist nur dann zum Nachweis der technischen Leistungs-fähigkeit geeignet wenn das Projekt jeweils alle nachstehenden Musskriterien erfüllt:

 

a. Mit der Referenz muss die kommunikationstechnische Anbindung eines digitalen Zählersystems für Strom mit einer Zählerdatenübermittlung auf Basis PLC sowohl über kabelgebundene Technologien als auch über Funk (GPRS, CDMA, etc.) erbracht worden sein; dieses Zählersystem muss zumindest in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union offiziell zugelassen sein. (Anmerkung: Die Zulassungsgenehmigung der jeweils zuständigen Behörde in der Europäischen Union hat der Bewerber ausschließlich gesondert nach einer Nachforderung nachzureichen.)

b. Die Referenz muss für eine Mindestzahl von 5.000 Stromzählern erbracht worden sein.

c. Das von der Referenz umfasste Zählersystem muss im Echtbetrieb für eine Dauer von zumindest drei Monaten eingesetzt worden sein; diese Monate müssen im vollen Umfang innerhalb des Referenzzeitraumes gemäß litera d liegen. Dabei müssen die Zählerdaten mindestens einmal monatlich per PLC oder P2P an ein Mobile-Device-Management oder ERP-Backendsystem übertragen worden sein.

d. Diese Referenz muss innerhalb eines rund fünfjährigen Referenzzeitraumes abgeschlossen worden sein. Dieser Referenzzeitraum beginnt am 1.4.2011 und endet mit der am Deckblatt festgelegten Teilnahmefrist. Eine Referenz, die außerhalb dieses Referenzzeitraumes erbracht wurde, wird nicht berücksichtigt; dabei muss zum einen innerhalb des Referenzzeitraumes die Lieferung, Inbetriebnahme, Integration, Anbindung und Zulassung vollständig erbracht und abgeschlossen worden sein. Zum anderen muss innerhalb des Referenz­zeitraumes der Echtbetrieb gemäß litera c erfolgt sein.“

 

Punkt 4.3, Unterpunkt Referenzen - Mindest-Unternehmensreferenzen für Lieferung und Inbetriebnahme, 1. Abs, 2. Satz, 2. Abs, 3. Abs sowie lit a. inkl inkl sublit a.1 bis a.6 (vgl S 15/16):

„Dabei hat der Bewerber als zwingendes Mindesterfordernis in Beilage ./2d ein

Referenzprojekt nachzuweisen.“

 

„Zusätzlich steht es dem Bewerber frei, in Beilage ./2d bis zu drei weitere Unternehmensreferenzen nachzuweisen, die ebenso alle unten angeführten Musskriterien jeweils entweder gemäß litera a erfüllen müssen und die an­schließend anhand des Auswahlkriteriums gemäß Punkt 5 bei der Auswahl­prüfung bewertet werden. Dem Bewerber wird damit die Möglichkeit eingeräumt, mit diesen Unternehmensreferenzen bei der Auswahlprüfung entsprechende Zusatzpunkte zu erlangen.“

 

„Eine Unternehmensreferenz ist nur dann zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit geeignet, wenn das Projekt jeweils alle nachstehenden Muss­kriterien entweder gemäß litera a erfüllt:

 

a. Referenzprojekt auf Basis PLC

o a.1 Mit der Referenz muss die Lieferung und Inbetriebnahme eines digitalen Zählersystems für Strom mit einer Zählerdatenübermittlung auf Basis PLC er­bracht worden sein; dieses Zählersystem muss zumindest in einem Mitglied­staat der Europäischen Union offiziell zugelassen sein. (Anmerkung: Die Zulassungsgenehmigung der jeweils zuständigen Behörde in der Europäischen Union hat der Bewerber ausschließlich gesondert nach einer Nachforderung nachzureichen.)

o a.2 Mit der Referenz muss die Integration des Zählersystems entweder in ein dediziertes Meter-Data-Management-System oder in ein dediziertes ERP-Backendsystem erbracht worden sein.

o a.3 Mit der Referenz müssen die Leistungen zur Erwirkung der Zulassung des Zählersystems bei den jeweils zuständigen Behörden (Eichamt etc) für den Auftraggeber erbracht worden sein, damit der Auftraggeber das Zählersystem

für seine Zwecke einsetzen darf.

o a.4 Die Referenz muss für eine Mindestzahl von 5.000 Stromzählern erbracht worden sein.

o a.5 Das von der Referenz umfasste Zählersystem muss im Echtbetrieb für eine Dauer von zumindest drei Monaten eingesetzt worden sein; diese Monate müssen im vollen Umfang innerhalb des Referenzzeitraumes gemäß litera a.6 liegen. Im Rahmen dieses Echtbetriebes müssen die Zählerdaten mindestens einmal monatlich per PLC an das Meter-Data- Management-System oder ERP-Backendsystem übertragen worden sein.

o a.6 Diese Referenz muss innerhalb eines rund fünfjährigen Referenz­zeitraumes abgeschlossen worden sein. Dieser Referenzzeitraum beginnt am 1.4.2011 und endet mit der am Deckblatt festgelegten Teilnahmefrist. Eine Referenz, die außerhalb dieses Referenzzeitraumes erbracht wurde, wird nicht berücksichtigt; dabei muss zum einen innerhalb des Referenzzeitraumes die Lieferung, Inbetriebnahme, Integration, Anbindung und Zulassung vollständig erbracht und abgeschlossen worden sein. Zum anderen muss innerhalb des Referenzzeitraumes der Echtbetrieb gemäß litera a.5 erfolgt sein.“

 

Punkt 5.2, Unterpunkt Unternehmensreferenzen für Lieferung und Inbetriebnahme, 1. Abs und 2. Abs, 1. Satz (vgl S 17):

„Referenzprojekt auf Basis PLC“

 

„Eine Unternehmensreferenz, die alle Musskriterien gemäß Punkt „Mindes-Unternehmensreferenz für Lieferung und Inbetriebnahme“ litera a erfüllt, erhält für ein digitales Zählersystem mit 50.000 Stromzählern oder mehr die Höchst-punktezahl von 100; ein Zählersystem mit 5.000 Stromzählern erhält hingegen die Punktezahl von 0 (Null).“

 

Punkt 5.2, Unterpunkt Unternehmensreferenzen für BEV-Zulassung, lit b. (vgl S 18):

„b. BEV-Zulassung für ausschreibungsgegenständliche Stromzähler

 

Verfügt der Bewerber über eine Unternehmensreferenz, mit der er eine Zu­lassung für einen Stromzähler auf Basis PLC durch das österreichische Bundes­amt für Eich- und Vermessungswesen (BEV) erwirkt hat, erhält der Bewerber beim vorliegenden Subkriterium die Punkte von 80.

 

Ist die BEV-Zulassung für einen Stromzähler auf PLC-Basis noch nicht erteilt, das Zulassungsverfahren jedoch nachweislich eingeleitet, erhält der Bewerber 40 Punkte für das vorliegende Subkriterium.“

 

In eventu begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung sämtlicher Bestim­mungen der Beilagen ./1 bis ./4 der Bewerbungsunterlage, soweit sie sich ein­schränkend auf PLC oder einschränkend auf eine bestimmte Art von Funk­technologie, wie zB GPRS/LTE, oder eine bestimmte Art von leitungsgebundener Technologie, wie zB LWL, oder auf andere leitungsgebundene Übertragungswege beziehen und mit den vorstehend angefochtenen Bestimmungen in einem untrennbaren Zusammenhang stehen.

 

Zudem wurde ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens

- der Lauf der Teilnahmefrist ausgesetzt wird;

- in eventu der Auftraggeberin untersagt wird, die Öffnung der Teilnahmeanträge vorzunehmen;

- in eventu der Auftraggeberin untersagt wird, die Auswahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, vorzunehmen;

gestellt.

 

Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 3.030 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hierzu aus, dass die W S x (in der Folge kurz: Auftraggeberin) mit EU-weiter Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 11.6.2016 ein Verhandlungs­verfahren mit Aufruf zum Wettbewerb im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die „Lieferung, Inbetriebnahme und Instand­haltung eines intelligenten Strommesssystems (S M)“ eingeleitet habe. Als Termin für das Ende der Bewerbungsfrist wurde in der Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) der 11.7.2016, 10.00 Uhr, einlangend, festgelegt.

 

Die Antragstellerin habe als österreichisches Tochterunternehmen eines weltweit agierenden, führenden Herstellers von Systemlösungen für intelligente Energie- und Wassermessung und führenden Unternehmens auf dem weltweiten Markt für S M Systeme und elektronische Messgeräte für Wasser, Fernwärme und elektrische Energie Interesse am Vertragsabschluss. Sie könne durch die Konzentration auf Funkkommunikationstechnologie, dabei schwerpunktmäßig „vermaschte“ Funksysteme („Radio Mesh“), besonders kostengünstige und hoch verfügbare Systeme anbieten. In Anbetracht der Markt- und Wettbewerbs-verhältnisse stelle der gegenständliche Auftrag ein wesentliches Referenzprojekt dar und wäre der gegenständliche Auftrag aufgrund der mit der Auswahl als Partei der Rahmenvereinbarung verbundenen Publizitätswirkung ein Signal für andere potenzielle lokale Kunden und damit ein wesentliches Referenzprojekt. Neben der Marktstellung als eines der führenden Unternehmen im gegen-ständlichen Industriebereich ergebe sich das Interesse unzweifelhaft auch aus der Stellung des konkreten Nachprüfungsantrages.

 

Weiters führte die Antragstellerin zum drohenden Schaden aus, dass die Antragstellerin ein wesentlicher Marktteilnehmer auf dem österreichischen Markt für S M sei. Aufgrund der rechtswidrigen Bestimmungen in der Bewerbungsunterlage werde der Antragstellerin eine Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren sowie die Ausarbeitung eines bestmöglichen Angebotes mit optimalen Erfolgsaussichten für den Abschluss der Rahmen-vereinbarung bzw. in der Folge die Zuschlagserteilung unmöglich gemacht. Dies umso mehr, als gemäß Pkt. 3.1 der Bewerbungsunterlage die Rahmen-vereinbarung für eine Laufzeit von drei Jahren mit optionalen Verlängerungs-möglichkeiten abgeschlossen werde. Gemäß Pkt. 2b der Bewerbungsunterlage gebe es gemäß Unterpunkt b.10 Leistungsverpflichtungen zum Softwaresupport, Softwareupdates und –upgrades über einen Zeitraum von zumindest 15 Jahren mit Verlängerungsoption und gemäß Unterpunkt b.11 Wartung und Support für die Hardware über einen Zeitraum von zumindest 15 Jahren im Rahmen von Wartungsverträgen mit Verlängerungsoption. Folglich würden der Antragstellerin bedeutende und langfristige Marktanteile verloren gehen können. Würde dem Antrag auf Nichtigerklärung der Bewerbungsunterlage nicht stattgegeben werden, so könne die Antragstellerin nicht im Rahmen eines rechtskonformen Vergabeverfahrens Partei der gegenständlichen Rahmenvereinbarung werden bzw. den Zuschlag nicht in einem rechtskonformen Vergabeverfahren erhalten. Zudem wäre sie gehindert, ein bestmögliches Angebot mit optimalen Erfolgs­aussichten für die Zuschlagserteilung einzureichen. Es würde ihr daher der aus der gegenständlichen Rahmenvereinbarung zu lukrierende Gewinn entgehen. Darüber hinaus würden ihr (im Falle einer mangelnden Nichtigerklärung dann) frustrierte Kosten für die Vorbereitung eines Teilnahmeantrages bzw. an der Teilnahme an einem rechtswidrigen Vergabeverfahren im Ausmaß von rd. 400 Mannstunden als Schaden drohen. Ferner bestehe ihr Schaden auch in den entrichteten Pauschalgebühren und der Kosten für die rechtsfreundliche Vertre­tung. Letztendlich würde auch der Verlust eines maßgeblichen Referenzprojektes drohen.

 

Die Antragstellerin erachtete sich in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere im Recht auf

- Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wett­bewerb entsprechenden Vergabeverfahrens;

- Gleichbehandlung aller Bewerber bzw. Bieter;

- Festlegung vergaberechtskonformer und nichtdiskriminierender Ausschrei­bungsbedingungen;

- Abgabe eines vergaberechtskonformen Teilnahmeantrages;

- Abschluss der Rahmenvereinbarung mit dem tatsächlichen Bestbieter;

verletzt.

 

Es würden daher die Bewerbungsunterlage als Ganzes, in eventu einzelne [oben kursiv wiedergegebene] Bestimmungen der Bewerbungsunterlagen angefochten werden. Weiters würden die Bestimmungen der Beilagen ./1 bis ./4 der Bewer­bungsunterlage angefochten werden, soweit sie sich einschränkend auf PLC oder einschränkend auf eine bestimmte Art von Funktechnologie, wie zB GPRS/LTE, oder eine bestimmte Art von leitungsgebundener Technologie, wie zB LWL, oder auf andere leitungsgebundene Übertragungswege beziehen und mit den vor­stehend angefochtenen Bestimmungen in einem untrennbaren Zusammenhang stehen.

 

Bezüglich der Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts wurde von der Antragstellerin dargebracht, dass die Auftraggeberin eine Unternehmung der S W sei. Sie stehe zu 51 % im Eigentum der E W A, zu 49 % im Eigentum von E A O S u B x. E W A ("ex A") stehe ihrerseits zu 49 % im Eigentum der S W, 51 % würden der H W x gehören, die wiederum der S W gehören würde; die E A O S u B x stehe zu 100 % im Eigentum der E A O; diese wiederum stehe zu mehr als 50 % im Eigentum des L O. Die Auftraggeberin sei daher grundsätzlich öffent­liche Auftraggeberin. Aufgrund ihrer Geschäftsbereiche, welche die Strom- und Wärmeerzeugung in eigenen Kraftwerken, den Aufbau und die Wartung des Stromnetzes sowie den Vertrieb von Energie und Dienstleistungen für Privat- und Businesskunden umfassen würden, sei die Auftraggeberin auch Sektorenauftrag­geberin.

 

In der Bekanntmachung sei kein geschätzter Auftragswert des gegenständlichen Lieferauftrages angegeben worden. Aufgrund des Umfangs und der Laufzeit der Beschaffung gehe die Antragstellerin von einem hypothetischen Auftragswert von 5,5 Mio Euro aus. Dieser Auftragswert übersteige den maßgeblichen Schwellen­wert für den Oberschwellenbereich für Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Sektorenbereich gemäß § 180 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 von mindestens 418.000 Euro. Es sei noch kein Zuschlag erteilt worden.

 

Zur Rechtzeitigkeit ihres Nachprüfungsantrages führte die Antragstellerin aus, im konkreten Fall sei der Ablauf der Teilnahmefrist laut Bewerbungsunterlage mit 11.7.2016 festgelegt worden. Der gegenständliche Antrag vom 1.7.2016 sei daher rechtzeitig.

 

Unter der Rubrik "Rechtswidrigkeiten" wurde von der Antragstellerin zunächst auf die hundertjährige Entwicklungsgeschichte der Stromzähler vom (rein analogen) „Ferraris“-Zähler zum „intelligenten Messgerät“ („S M“) auf Halbleitertechnologie-Basis hingewiesen und auf die rechtlichen Rahmen-bedingungen für die Einführung von S M eingegangen. Bis 2019 seien aufgrund der Verordnung des BMWFW mindestens 95 % aller österreichischen Stromkunden mit einem intelligenten Messgerät auszustatten. Weiters zitierte die Antragstellerin aus der Elektrizitätsbinnenmarkt-RL 2009/72/EG sowie der Empfehlung der Europäischen Kommission 2012/148/EU und verwies auf die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Errichtung und den Betrieb von für S M notwendiger elektronischer Kommunikationsnetze sowie der rechtlichen Rahmenbedingungen in Österreich nach den Bestimmungen der §§ 83 ff ElWOG 2010 sowie der beiden Durchführungsverordnungen „Intelligente Messgeräte-Einführungsverordnung (IME-VO)“ und „Intelligente Messgeräte-AnforderungsVO 2011 (IMA-VO 2011)“ und dem TKG 2003: Zusammengefasst normiere die Rahmenrichtlinie als zentraler Grundsatz der Regulierung "elektronischer Kommunikationsnetze" die Technologieneutralität. In diesem Zusammenhang seien die Mitgliedsstaaten verpflichtet sicherzustellen, dass die nationalen Regulierungsbehörden die Forderung nach einer technologieneutralen Regulierung weitestgehend berücksichtigen (dh dass weder eine bestimmte Technologie vorgeschrieben noch deren Einsatz begünstigt werde). In der IMA-VO 2011 sei die Art der Kommunikationstechnologie für die Kommunikations-anbindung (zB Powerline, GPRS, Funk, DSL etc.) in Übereinstimmung mit dem tele-kommunikationsrechtlichen Grundsatz der Technologieneutralität nicht vor­gegeben. Die Festlegung einer bestimmten Kommunikationstechnologie (zB PLC) als einzige die technischen Anforderungen der IMA-VO 2011 erfüllende Technologie wäre (unions-)rechtswidrig. Die Kommunikationsanbindung zwischen Stromzähler in den Haushalten und Datenkonzentrator bei der indirekten Datenübertragung werde auch als "L M" bezeichnet; die Kommunikations-anbindung zwischen Datenkonzentrator und Kontrollzentrum werde auch "Second Mile" bezeichnet. Für beide "Miles" gelte, dass in Übereinstimmung mit dem telekommunikationsrechtlichen Grundsatz der Technologieneutralität die einzusetzende Kommunikationstechnologie nicht vorgegeben werde und auch nicht vorgegeben werden dürfe. Der Grundsatz der Technologieneutralität sei gleichzeitig auch ein Grundsatz der Gleichbehandlung der unterschiedlichen Technologievarianten, wie er der elektrizitätsrechtlichen Anreizregulierung zu Grunde liege und in § 59 Abs. 1 ElWOG 2010 zum Ausdruck komme. Der unionsrechtliche Grundsatz der Technologieneutralität gelte gleichermaßen auch im Anwendungsbereich des TKG 2003 und sei dort in § 1 TKG 2003 verankert worden.

 

Weiters wurden von der Antragstellerin die technischen Rahmenbedingungen für die Einführung von S M/Marktverhältnisse für die Einführung von S M in Österreich dargelegt. Als gängigste am Markt verfügbare und für S Ming eingesetzte Kommunikationstechnologien wurden von der Antrag-stellerin insbesondere PLC-Power Line Communication (Datenübertragung durch elektrische Versorgungsleitungen), Meshed Radio (Datenübertragung über ein „vermaschtes“ Funknetz) und Mobilfunk (Datenübertragung über öffentliche Mobilfunknetze) beschrieben. Am Markt für S M gäbe es insbesondere 5 Anbieter für PLC und Mobilfunk-Systeme und die Antragstellerin, die Meshed Radio-Systeme anbiete. Sämtliche der vorgenannten Technologien würden die Mindestanforderungen der IMA-VO 2011 erfüllen und könnten beim Betrieb von S M zum Einsatz kommen.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 BVergG 2006 seien Vergabeverfahren unter Beachtung der Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber bzw. Bieter durchzuführen. Der fundamentale Wettbewerbsgrundsatz verpflichte den Auftraggeber, die zu vergebende Leistung so zu beschreiben, dass möglichst viele Unternehmen Angebote legen können und dass ein echter Wettbewerb gewährleistet sei. Werde der Bieterkreis hingegen durch eine Ausschreibungsbestimmung beträchtlich eingeschränkt, so sei eine sachliche Rechtfertigung notwendig. Gemäß § 96 Abs. 3 BVergG 2006 dürfe die Leistung nicht so beschrieben werden, dass bestimmte Bewerber bzw. Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen. In diesem Sinne habe das BVA festgehalten, dass die Ausrichtung der Leistungsbeschreibung nach bestimmten Firmenerzeugnissen grundsätzlich den Grundsatz des freien Wettbewerbs verletze. Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sei, dürfe in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstig oder ausgeschlossen werden würden.

 

Dies liege gegenständlich aber vor: Nach Pkt. 2a) der Bewerbungsunterlage sei Ausschreibungsgegenstand der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer über die Lieferung von intelligenten Messgeräten gemäß IMA-VO 2001. Im Folgenden werde der Leistungsgegenstand dahingehend konkretisiert, wonach die intelligenten Messgeräte auf der sogenannten "L M" via Powerline Carrier Communication (PLC) und Gateways mit dem zentralen System kommunizieren müssen; diese Kommunikation habe über ein HES zu erfolgen. Die Gateways würden via GPRS/LTE sowie LWL oder andere leitungsgebundene Übertragungswege mit dem HES kommunizieren müssen (sog. "Second Mile"). Die PLC-Kommunikation zwischen Zähler und Gateway müsse den Einsatz im Cenelec A Band unterstützen. Durch eine derartige Festlegung des Leistungs-gegenstandes würden zwei rechtswidrige Einschränkungen der Kom-munikationstechnologie erfolgen, und zwar

- die Einschränkung auf PLC auf der "L M" sowie die zusätzliche Einschränkung innerhalb der PLC-Technologie auf das Cenelec A Band; und

- die Einschränkung auf GPRS/LTE, LWL oder andere leitungsgebundene Übertragungswege auf der "Second Mile".

 

Beide Einschränkungen würden gegen die technologieneutralen Anforderungen sowohl der IMA-VO 2011 als auch den telekommunikationsrechtlichen Grundsatz der Technologieneutralität hinsichtlich der elektronischen Kommunikation der S M sowie den Grundsatz der Gleichbehandlung und Technologie­neutralität gemäß § 59 Abs. 1 ElWOG 2010, wie sie im konkreten Fall ausschrei­bungsgegenständlich sind, verstoßen.

 

PLC-basierte S M-Systeme, GPRS/LTE, LWL-basierte S M-Systeme oder S M-Systeme, die auf anderen leitungsgebundenen Über­tragungswegen basieren, würden nur von bestimmten Unternehmen angeboten werden können. Gleiches gelte für von der Antragstellerin angebotene Meshed Radio Systeme. Obwohl die Antragstellerin über einen erheblichen Marktanteil am Markt für S M verfüge und ein wesentlicher Marktteilnehmer sei, könne sie die ausgeschriebenen S M nicht anbieten. Auch eine Lieferung der nicht im eigenen Produktportfolio befindlichen Produkte unter Zuhilfenahme von Subunternehmern bzw. Lieferanten komme allein schon aus Gründen der Markenpolitik nicht in Betracht. Selbst bei Zumutung des Vertriebes von Produkten einer anderen Marke, wäre die Antragstellerin bei der Teilnahme an der gegenständlichen Ausschreibung benachteiligt (höhere Kosten durch den Zukauf von Fremdprodukten bei Konkurrenzunternehmern, Mehraufwand in den Bereichen Logistik/Lagerhaltung durch die Verwendung von Fremdprodukten). Die Antragstellerin habe früher selbst PLC-basierte S M hergestellt und vertrieben, habe diese Technologie aber zugunsten der ihrer Meinung nach überlegenen Meshed Radio Technologie aufgegeben und biete heute nur noch diese Technologie an, die gegenüber PLC in jedem Einsatzgebiet Vorteile aufweise.

 

Insgesamt führe die gegenständliche vergaberechtswidrige, nicht marktkonforme Leistungsbeschreibung daher zu einer wesentlichen Einschränkung des Bewerberkreises. Durch die Einschränkung auf ausschließlich PLC basierte S M im Cenelec A Band auf der "L M" sowie auf GPRS/LTE, LWL oder andere leitungsgebundene Übertragungswege auf der "Second Mile" werde der Wettbewerb in unzulässiger Weise beschränkt. Dadurch werde der fundamentale Wettbewerbsgrundsatz iSd § 19 Abs.1 BVergG 2006 verletzt. Aus technischer Sicht, sowie im Hinblick auf die praktische Anwendung, fehle eine sachliche Rechtfertigung für die Ausschreibung ausschließlich PLC basierter S M auf der "L M" sowie auf GPRS/LTE, LWL oder anderer leitungsgebundene Übertragungswege auf der "Second Mile". Die ausschreibungsgegenständlichen Kommunikations-technologien und Meshed Radio hätten in Bezug auf den Betrieb von S M Systemen den gleichen Anwendungsbereich.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde von der Antragstellerin zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag verwiesen. Es bestehe ein großes öffentliches Interesse an der Erlassung der einstweiligen Verfügung, hingegen würde kein besonderes öffentliches Interesse der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen. Auftraggeberinteressen sowie allfällige Interessen von Mitbewerbern, die durch die Verzögerung des Vergabeverfahrens geschädigt werden könnten, seien nicht ersichtlich bzw. zumindest unbeachtlich. Ein besonderes Dringlichkeitsinteresse an der raschen Durchführung des Vergabeverfahrens sei jedenfalls nicht gegeben.

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In ihrer Stellungnahme zur einstweiligen Verfügung wurde vorgebracht, dass die Entscheidung der Auftraggeberin, grundsätzlich eine leitungsgebundene Übertragung der Daten der S M auszuschreiben, nicht nur technische sondern auch rechtliche Gründe habe. Die von der Antragstellerin mehrfach zitierte Intelligente-Messgeräte-Anforderungs­verordnung 2011 (IMA-VO 2011) sei im Jahr 2011 kundgemacht worden. Die Intelligente Messgeräte-Einführungsverordnung (IME-VO) in der geltenden Fassung sei am 1.12.2014 kundgemacht worden, sodass diese Verordnung also eindeutig die zeitlich nachfolgende sei. In der IME-VO werde in § 1 Z 3 letzter Satz hinsichtlich der Anforderungen an intelligente Messgeräte ausdrücklich angeführt: "... wobei eine leitungsgebundene Übertragung in Betracht zu ziehen ist". Dieser Satz könne sich aus der Systematik (und aus technisch-physikalischen Gegebenheiten) nur auf die Übertragung der Daten beziehen. Die Power Line Carrier Communication (PLC) sei eine solche leitungsgebundene Übertragung, welche noch dazu die bestehende (Elektrizitäts-) Leitungsinfra­struktur zur Datenübertragung nutze. Schon dies räume leitungsgebundenen Technologien (insbesondere PLC) einen Vorrang vor Funktechnologien ein.

 

Die Auftraggeberin sei sich ihrer Verantwortung als Netzbetreiberin für die achtgrößte Stadt Österreichs und teilweise auch für Umlandgemeinden bewusst, und habe daher umfangreiche Tests, insbesondere zur Sicherheit und Verfügbarkeit der Systeme durchgeführt. Sie habe dazu über einige Zeit ein Pilotprojekt zum Test von S M durchgeführt. Es sei einerseits vor allem auf Grund der rechtlichen Situation und andererseits während des Pilotprojekts bekannt gewordener technischer Umstände die Entscheidung getroffen worden, die der Ausschreibung zugrunde liegende Technologie im Netz der Auftraggeberin zu verwenden.

 

Dies beziehe sich vor allem auf die technisch notwendige Anbindung von "Knotenpunkten" an eine leistungsfähige LWL-Anbindung (LWL = Lichtwellen-leiter – „Glasfaser“) zur Steuerungszentrale. Bei der beabsichtigten Verwendung von bestehenden Leitungen zur Informationsübertragung seien die "Knoten­punkte" in den bestehenden Trafostationen. Die Versorgungsleitungen zu den einzelnen Endpunkten (Zählern) würden dort – ohnehin – zusammenlaufen. Die Trafostationen hätten entweder schon eine bestehende LWL-Anbindung bzw. würden Leerrohre, durch die eine solche rasch und kostengünstig hergestellt werden könne, bestehen. Diese Planung liege für die geplante Technologie (PLC) schon vor und könne die bestehende Infrastruktur auch im Hinblick auf die LWL-Anbindung genutzt werden. Bei einem funkbasierenden System müsse erst festgelegt werden, wo diese Knotenpunkte hergestellt werden müssen, um ein flächendeckendes Funksystem herstellen zu können. Dies bedeute einen erheblichen technischen und vor allem zeitlichen Aufwand.

 

Nachdem § 1 Abs. 1 Z 2 IME-VO normiere, dass bis Ende 2017 mindestens 70 vH der betroffenen Anschlüsse (mehrere tausend) vom Netzbetreiber gemäß § 7 Abs. 1 Z 51 ElWOG 2010 zuverlässig auf S M umgestellt werden müssen, bestehe für die Auftraggeberin ein erheblicher Zeitdruck, um die rechtlichen Vorgaben einzuhalten. Dabei sei noch anzumerken, dass aufgrund der rechtlichen Voraussetzungen kein Anlass für die Auftraggeberin bestanden habe, Vorplanungen auch für eine reine Funklösung vorzubereiten.

 

Bei der Interessensabwägung müsse ebenfalls in Betracht gezogen werden, dass im Falle der Nichteinhaltung der Umstellung von 70 vH der betroffenen Anschlüsse auf S M eine erhebliche Strafdrohung gemäß § 99 Abs. 2 Z 12 ElWOG (Geldstrafe bis 75.000 Euro) bestehe. Diese Strafdrohung werde durch den Zeitdruck virulent, sollte es zu weiteren Verzögerungen kommen. Es sei das Recht auf Eigentum konkret für die beiden Geschäftsführer der Auftraggeberin in erheblichem Maße bedroht und sei damit eine unverhältnismäßige Belastung verbunden.

 

Es werde daher der Antrag auf Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.

3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen. Auch die Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127a Abs. 3 B-VG fällt gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. c B-VG in den Vollzugsbereich des Landes. Diese Bestimmung erfasst Unternehmungen, an denen eine Gemeinde mit mindestens 10 000 Einwohnern allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die die Gemeinde allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt. Nach dem gesetzlichen Verweis auf Art. 126b Abs. 2 B-VG werden davon auch jene Unternehmungen erfasst, die die Gemeinde allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern durch finanzielle oder sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Maßnahmen tatsächlich beherrscht. Nach Art. 14b Abs. 2 Z 2 2. Satz B-VG gelten dabei Gemeinden unabhängig von der Zahl ihrer Einwohner als Rechtsträger, die im Sinne der Z 1 lit. b und c und der Z 2 lit. b und c der Zuständigkeit des Rechnungshofes unter-liegen. Die S W (Einwohner: rund 60.000 Einwohner) ist Alleingesellschafterin der F H W x. Gemeinsam mit ihrer Holding betreibt die S W die Firma ex a (vormals: E W A) als Alleingesellschafter. Die Auftraggeberin steht dabei zu 51% im Eigentum der Firma ex a und wird damit wirtschaftlich betrachtet von der S W beherrscht. Zu 49 % steht die Auftraggeberin im Eigentum der Firma E A O S u B x, welche ihrerseits zu 100 % im Eigentum der E A O steht; diese wiederum steht durch die O L x (Alleingesellschafterin: L O) wirtschaftlich zu mehr als 50 % im Eigentum des L O. Die Vergabe fällt daher in den Vollzugsbereich des Landes im Sinne des Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

3.2. Gemäß Art. 14b Abs. 3 B-VG iVm § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber bzw. Auftraggeberinnen im Sinn des § 1 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit. a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der – von der Antragstellerin geschätzten - Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Lieferauftrages, welche von der Auftraggeberin unwidersprochen blieb, ist im Provisorialverfahren davon auszugehen, dass die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden sind.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs. 1 leg. cit. hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen. Andernfalls ist nach dem 2. Absatz dieser Bestimmung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

 

Gemäß § 11 Abs. 3 leg. cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4. Um im Hinblick auf die Dringlichkeit von einstweiligen Verfügungen (vgl. § 20 Abs. 2 Oö. VergRSG 2016) umfangreiche Erhebungen zu vermeiden, soll lediglich eine Grobprüfung der Voraussetzungen der Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattfinden (vgl. G. Gruber/T. Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann (Hrsg), § 328 Rz 14). Aufgrund der vorgelegten Urkunden und dem Vorbringen der Parteien geht das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich davon aus, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren weder bereits ein Zuschlag erteilt noch eine Widerrufserklärung mitgeteilt wurde. Die Antragstellerin konnte im Rahmen ihres Antrags auch - von der Auftraggeberin unwidersprochen - darlegen, dass die Antragstellerin als Herstellerin von Systemlösungen für intelligente Energie- und Wassermessungen ein Interesse am Abschluss der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung der Auftraggeberin betreffend intelligente Strommess-systeme hat.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen (vgl. BVA 17.9.2002, N-46/02-11; R. Madl aaO, Rz 2216). Auch der EuGH hat in seinem Urteil vom 9.4.2003, Rs C-424/01, CS Communications, festgehalten, dass die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nicht zu den Kriterien gehören, die eine Vergabekontrollinstanz berücksichtigen muss oder darf, wenn sie über einen Antrag auf vorläufige Maßnahme entscheidet.

 

Mit einer einstweiligen Verfügung können vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nur solche vorläufigen Maßnahmen angeordnet werden, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Die einstweilige Verfügung soll lediglich verhindern, dass der Zweck des Nachprüfungsverfahrens durch zwischenzeitige Handlungen des Auftraggebers unterlaufen wird (vgl. R. Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht⁴, Rz 2208 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien EBRV 1171 BlgNR XXII. GP 141). Mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag bekämpft die Antragstellerin inhaltlich den Teilnahmeantrag im aufgerufenen Wettbewerb zum nachfolgenden Verhandlungsverfahren der Auftraggeberin. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung der Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit. dd und jj.

 

Die Antragstellerin hat auch denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit des Teilnahmeantrags der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der im Hinblick auf die Anfechtung des (behauptet) nicht technologieneutralen Auftragsgegenstands des Teilnahmeantrags nur durch die vorläufige Aussetzung der Teilnahmefrist abgewendet werden kann. Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, ist nach der Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist; ins Einzelne gehende „genaueste“ Darlegungen sind jedoch nicht geboten (vgl. VwGH 20.4.2016, Ra 2015/04/0018; VwGH 22.6.2011, 2009/04/0128; VwGH 24.2.2006, 2004/04/ 0127; ua.). Unter dem Schadensbegriff ist dabei nicht nur der reine Vermögensschaden zu verstehen, sondern etwa auch – wie von der Antrag-stellerin plausibel behauptet – der Verlust eines Referenzprojekts im Falle einer rechtswidrigen Vergabe. Vom Schadensbegriff sind aber auch all jene Nachteile umfasst, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeit eines Unternehmers, am Vergabeverfahren teilzunehmen und den Zuschlag zu erhalten, liegen (vgl. VwGH 22.6.2011, 2009/04/0128; VwGH 14.4.2011, 2008/04/0065; ua.). Dazu zählt etwa auch der von der Antragstellerin geltend gemachte entgangene Gewinn; allenfalls auch die – ebenso geltend gemachten – frustrierten Kosten der Antragstellerin als Bewerberin am (behaupteten) rechtswidrigen Vergabe-verfahren, da ihre Chancen am Abschluss der Rahmenvereinbarung als Herstellerin von Systemlösungen auf Basis von Funkkommunikationstechnologien nach ihren nachvollziehbaren Behauptungen beeinträchtigt erscheinen (vgl. VwGH 20.4.2016, Ra 2015/04/0018; VwGH 17.6.2014, 2012/04/0032).

3.5. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabegesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden (so auch G. Gruber/T. Gruber aaO, § 329 Rz 7f; R. Madl aaO, Rz 2223).

 

Art. 2 Abs. 4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art. 2 Abs. 5) der Rechtsmittelrichtlinie (Richtlinie 89/665/EWG nunmehr in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG) darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftrags-vergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungs-vorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f). Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

 

In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nur dahin gehend vorgebracht, dass ein erheblicher Zeitdruck zur Einhaltung der rechtlichen Vorgaben bestehe und für die beiden Geschäftsführer der Auftraggeberin im Falle der Nichteinhaltung der Verpflichtung gemäß der IME-VO zur Umstellung von 70 % der betroffenen Anschlüsse auf S M bis Ende 2017 eine erhebliche Geldstrafe bis zu 75.000 Euro drohe. Abgesehen davon, dass es sich bei der angeführten Geldstrafe um keine Mindeststrafe (sondern lediglich um den Strafrahmen) handelt, ist ein Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden verpflichtet, bei der Erstellung des Projektzeitplans seines Vorhabens die Möglichkeit von Nach-prüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen (vgl. BVA 29.10.2013, N/0103-BVA/10/2013-EV11, uva.; vgl. auch etwa R. Madl aaO, Rz 2222 mwH; Mandl in Schwartz, BVergG 2006², Rz 3 zu § 329 (Stand: 1.1.2015, rdb.at)). Dies umso mehr bei einer Auftragsvergabe in der Größenordnung des gegenständlichen Lieferauftrags von mehreren tausend S M.

 

Dass auch Interessen von sonstigen Bewerbern bzw. Bewerberinnen des gegenständlichen Vergabeverfahrens durch die Aussetzung der Teilnahmefrist bis zum Abschluss des Hauptverfahrens geschädigt werden würden, wurde von der Auftraggeberin nicht behauptet. Vielmehr ist auch von deren Interesse an der Teilnahme an einem im Sinne der Entscheidung über den Hauptantrag rechts­konformen Wettbewerb und nachfolgendem Verhandlungsverfahren auszugehen.

 

3.6. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist sohin bei Abwägung der Interessen ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Landes-verwaltungsgericht Oberösterreich zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung im Sinne der zitierten Judikatur des Verfassungs-gerichtshofes zu berücksichtigen, dass auch die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache, der jedoch durch die entsprechende Berücksichtigung von Verzögerungen durch die Anrufung der Vergabekontrollinstanz im Projektzeitplan der Auftraggeberin einkalkuliert werden kann. Zumal die vorgenommene Interessensabwägung im Hinblick auf das vorgebrachte Vertragsinteresse der Antragstellerin und ihrer Schadensbehauptungen einerseits und das Interessen der Auftraggeberin an der Vermeidung von Verzögerungen andererseits zumindest kein Überwiegen der nachteiligen Folgen der Aussetzung der Teil-nahmefrist bis zur Entscheidung im Hauptverfahren ergab (§ 11 Abs. 1 2. Satz Oö. VergRSG 2006), war dem Antrag stattzugeben. Damit kann sichergestellt werden, dass dem Ausgang des Hauptverfahrens entsprechend angepasste Teilnahmeanträge abgegeben werden können und sich das Vergabeverfahren somit fortsetzen lässt, wodurch die drohende Schädigung der Interessen der Antragstellerin während des Nachprüfungsverfahrens durch die behauptete Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens hintangehalten werden kann.

 

3.7. Bei der Aussetzung der Teilnahmefrist handelt es sich im vorliegenden Fall im Hinblick auf den derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens um die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme (vgl. auch BVA 9.12.2009, N/0117-BVA/02/2009-EV8). Auch aus der Formulierung des Antrages der Antragstellerin lässt sich ersehen, dass es der Antragstellerin primär um die Aussetzung des Laufes der Teilnahmefrist geht. Es ist zu berücksichtigen, dass nach Punkt IV.2.2) der Auftragsbekanntmachung vom 11.6.2016 von Seiten der Auftrag-geberin beabsichtigt ist, dass die Teilnahmeanträge bis 11.7.2016, 10.00 Uhr, bei ihr eingehen. Da aus Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden kann, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten des Teilnahmeantrags zutreffen und sie daher an einem sodann rechtskonformen Verfahren erfolgreich teilnehmen wird können, droht ihr aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrags mit den von ihr dar-gelegten vermögensrechtlichen Nachteilen. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung mussten daher vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich Maß-nahmen getroffen werden, die eine spätere Teilnahme der Antragstellerin an einem (behaupteten) sodann rechtskonformen Teilnahmeverfahren über die ausgeschriebene Leistung und den Abschluss einer Rahmenvereinbarung ermöglichen. Das Aussetzen des Laufs der Teilnahmefrist gewährleistet, dass die Antragstellerin – wie auch andere Interessenten - im Falle des Obsiegens im Hauptverfahren über eine zeitliche Möglichkeit verfügt, um einen Teilnahme-antrag erstellen zu können, mit welchem sie eine Chance auf den Abschluss der Rahmenvereinbarung hat. Zur Vermeidung unumkehrbarer Tatsachen war daher die Teilnahmefrist auszusetzen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Frist für die Einreichung von Teilnahmeanträgen ergibt sich aus § 11 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006. Nach der zuletzt genannten Bestimmung ist über Anträge auf Nichtig­erklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Frist für die Einreichung von Teilnahmeanträgen für zwei Monate auszusprechen.

 

3.8. Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

3.9. Der Hauptantrag der Antragstellerin zu Punkt (i) war auf die Aussetzung des Laufs der Teilnahmefrist gerichtet. Da das Landesverwaltungsgericht Oberöster­reich diesem Primärantrag spruchgemäß stattgeben hat, wurden die weiters zu Punkt (i) gestellten Eventualanträge dadurch gegenstandslos (vgl. VwGH 17.4.2012, 2008/04/0112; Hengstschläger/Leeb, AVG² RZ 4 zu § 13 (Stand 1.1.2014, rdb.at).

 

3.10. Der Abspruch über den Ersatz der nachweislich entrichteten Pauschal­gebühren (Punkt (ii) des Antrags) erfolgt im Sinne des § 23 Abs. 2 und 3 Oö. VergRSG 2006 mit der Entscheidung im Nachprüfungsverfahren über den Hauptantrag.

 

 

Zu Punkt II.:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung (siehe die in dieser Entscheidung zitierte Judikatur des VwGH). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen  durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Jörg Steinschnack