LVwG-410240/4/HW/BZ

Linz, 12.03.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde des Finanzamts Braunau Ried Schärding gegen den Einstellungsbescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 21. Jänner 2014, GZ Pol96-121-2012, betreffend die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen Übertretung des § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (mitbeteiligte Partei: X)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid vom 21. Jänner 2014, GZ Pol96-121-2012, stellte der Bezirkshauptmann des Bezirks Ried im Innkreis (im Folgenden: belangte Behörde) das zur selbigen Zahl protokollierte Verwaltungsstrafverfahren gegen Frau X, geb. 1986, X, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG, das mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5. Dezember 2012 eingeleitet wurde, ein.

Begründend führte die belangte Behörde dazu Folgendes aus:

 

"Im Zuge einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 07.08.2012 im Lokal X, X, wurden von Organen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding, wegen des Verdachtes der Übertretung des Glücksspielgesetzes die Glücksspielgeräte bzw. Eingriffsgegenstände mit den Bezeichnungen

1.    MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Compact), ID-Nr. C871440R-TV, Seriennummer 08806-00104, Versiegelungsplaketten Nr. 19340-19348, FA-Gerätenr. 1,

2.    MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Casino C3000), ID-Nr. C872440R-TV, Seriennummer 08720-02069, Versiegelungsplaketten Nr. 19349-19354, FA-Gerätenr. 2,

3.    MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Casino C3000), ID-Nr. C872440R-TV, Seriennummer 08720-02064, Versiegelungsplaketten Nr. 19355-19360, FA-Gerätenr. 3,

4.    MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Casino C3000), ID-Nr. C872440R-TV, Seriennummer 08720-02056, Versiegelungsplaketten Nr. 19361-19366, FA-Gerätenr. 4,

5.    MULTI GAME, Typenbezeichnung Action Screen (Compact), ID-Nr. C872440R-TV, Seriennummer 08720-02232, Versiegelungsplaketten Nr. 19367-19373, FA-Gerätenr. 5,

6.    1 weiße Chipkarte zum Zurückstellen, Versiegelungsplakette Nr. 19376.

vorläufig beschlagnahmt und in weiterer Folge von der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis mit Bescheid rechtskräftig beschlagnahmt. Mit Schreiben vom 10.08.2012 erfolgte seitens der Finanzpolizei Anzeige gegen Frau X an die Bezirksverwaltungsbehörde wegen des Verdachts der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG.

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich für die Erstbehörde unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 07.08.2012, die ausgefüllten GSp26-Formulare und die durchgeführten Probespiele an den oa. Geräten wie folgt dar:

Die Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) konnten an den Geräten durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der 'Setzen'-Taste und Auslösung des Spieles durch die 'Start'-Taste oder die 'Auto(matic)-Start'-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in der Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand.

Nach etwa einer Sekunde kam der 'Walzenlauf' zum Stillstand. Ein Vergleich der nur neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

Dabei ist festzuhalten, dass bei allen Geräten von der Finanzpolizei Probespiele durchgeführt wurden, bei denen folgenden geleisteten höchstmöglichen Einzeleinsätzen folgende Höchstgewinne gegenüberstanden:

Gerät – höchstmöglicher Einsatz – in Aussicht gestellter Höchstgewinn

FA-Nr. 01: 5 Euro – 15 Euro + 11 Supergames

FA-Nr. 02: 5 Euro – 20 Euro + 48 Supergames

FA-Nr. 03: 5 Euro – 20 Euro + 448 Supergames

FA-Nr. 04: 5 Euro – 15 Euro + 11 Supergames

FA-Nr. 05: 4,50 Euro – 20 Euro + 448 Supergames

 

Auf Grundlage der Anzeige vom 10.08.2012 wurde gegen Frau X mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 05.12.2012 zu GZ. Pol96-121-2012 ein  Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachts des unternehmerischen Zugänglichmachens von verbotenen Ausspielung nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG eingeleitet.

 

Nach der zugrunde liegenden Anzeige und den durchgeführten Erhebungen durch die Finanzpolizei konnte nicht ausgeschlossen werden, dass bei einzelnen Spielen Spieleinsätze von mehr als 10 Euro möglich sind bzw. hat sich ergeben, dass aufgrund einer Automatikstarttaste/Gamble-Funktion Serienspiele veranlasst werden können.

 

Aufgrund des Verdachts des Vorliegens einer gerichtlich strafbaren Handlung nach § 168 Abs. 1 StGB erfolgten seitens der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis mit Schreiben vom 05.12.2012 gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft Ried im Innkreis. Die Verwaltungsstrafverfahren wurden gleichzeitig gemäß § 30 Abs. 2 VStG bis zur Entscheidung des Gerichts ausgesetzt.

 

Mit Schreiben vom 08.06.2013 teilte das Bezirksgericht Ried mit, dass Frau X mit Urteil vom 27.05.2013 gemäß § 259 StPO freigesprochen wurde. Das Urteil ist seit 01.06.2013 rechtskräftig (§ 168 StGB, Zeitraum: Anfang 2012 bis 07.08.2012 bzw Anfang 2010 bis 10.09.2012 in Ried).

 

Mit Schreiben vom 21.08.2013 teilte die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis der Abgabenbehörde die beabsichtigte Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens mit der Möglichkeit zur Stellungnahme gemäß § 50 Abs. 6 GSpG mit.

 

In der Stellungnahme vom 26.08.2013 sprach sich die Finanzpolizei gegen die Verfahrenseinstellung aus."

 

Nach Wiedergabe der Rechtsgrundlagen führte die belangte Behörde unter Verweis auf höchstgerichtliche Entscheidungen aus, dass durch den Verwaltungsakt eindeutig belegt sei, dass alle gegenständlichen Geräte mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste bzw Automatik-Start-Funktion ausgestattet seien sowie zu Serienspielen verleitende günstige Gewinn-Verlust-Relationen bestehen würden und daher eine gerichtliche Strafbarkeit vorliegen würde. Zudem sei auch aufgrund des gerichtlichen Freispruchs die weitere verwaltungsstrafrechtliche Verfolgung wegen derselben Tat nicht mehr zulässig. Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit der angelasteten Sachverhalte könnte im Ergebnis keine strafbare Verwaltungsübertretung mehr vorliegen und sei das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen gewesen.

 

I.2. Gegen diesen am 24. Jänner 2014 zugestellten Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Finanzamts Braunau Ried Schärding (im Folgenden: beschwerdeführende Partei) vom 30. Jänner 2014. Darin wird im Wesentlichen beantragt, der bekämpfte Bescheid möge aufgehoben und in der Sache selbst strafantragsgemäß entschieden werden.

 

Begründet wird die Beschwerde mit unrichtigen Tatsachenfeststellungen, unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung des bekämpften Bescheids. Dazu führt die beschwerdeführende Partei Folgendes aus:

 

"Dem gegenständlich bekämpften Bescheid, mit dem das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt wurde, lagen Erhebungen nach dem GSpG, ein Strafantrag mit den dazugehörigen Beweismittel, aus dem die möglichen Höchsteinsätze bei denen als Testspiele durchgeführten virtuellen Walzenspiele ersehen werden konnten, ein Schreiben der Bezirkshauptmannschaft mit Bekanntgabe der beabsichtigten Einstellungen des VSt-Verfahren mit der Möglichkeit zur Stellungnahme und eine dazugehörige Stellungnahme der Finanzpolizei des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding zugrunde.

 

Die Behörde hat, aufgrund der bislang vorliegenden Tatsachen, keinerlei schlüssig begründbaren Anlass die gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Vielmehr müsste die Behörde, sollten entsprechende Bedenken tatsächlich noch bestehen, entsprechende Ermittlungen führen, aus denen eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit tatsächlich abgeleitet werden kann. Die vorliegende Gerichtsentscheidung lässt einen derartigen Schluss jedenfalls nicht zu. Die Verwaltungsbehörde hat aber, nach der Judikatur des VwGH, jedenfalls auf der Grundlage von Tatsachen zu entscheiden, nicht aufgrund eines bloßen Verdachtes.

 

Der VwGH hat nämlich mit Entscheidung vom 14.12.2011, 2011/17/0233, unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 22.03.1999, 98/17/0134, festgestellt:

'Im Falle einer Verfahrenseinstellung oder eines freisprechenden Urteiles hat die Verwaltungsbehörde die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbständig zu beurteilen.'

 

Nach Aussetzung der Strafverfahren und nach nunmehr erfolgter Reaktion der Gerichte auf den jeweils übermittelten Verdacht eines Vergehens nach § 168 StGB liegt der Behörde folgender Sachverhalt zur Beurteilung vor:

·         Die Staatsanwaltschaft Ried im Innkreis hat die Beschuldigte freigesprochen, weil die angelastete (gerichtlich strafbare!) Tatbegehung nicht erwiesen ist und geht zudem aufgrund der Vorabentscheidung des EuGH zum Fall 'Engelmann' von Unionsrechtswidrigkeit des GSpG aus.

·         Die Staatsanwaltschaft vermeint ferner, dass die subjektive Tatseite deshalb nicht vorliege, weil die Beschuldigten aufgrund von Sachverständigengutachten annahmen, rechtlich richtig zu handelt.

 

Die Behörde hat nun, nach der ständigen Judikatur des VwGH zu prüfen, ob sich die Frage einer vermeintlich unionsrechtswidrigen Ausschreibung von Konzessionen nach dem GSpG, welche im Fall 'Engelmann' berechtigt zu stellen war, im Zusammenhang mit dem vorliegenden Fall überhaupt stellen kann.

 

Nach dem GSpG war zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die Vergabe von Konzessionen nur für die Fälle des § 14, des § 21 und des inzwischen entfallenen § 22 vorgesehen gewesen. Während im Fall 'Engelmann' aufgrund seiner Glücksspieltätigkeit die Frage nach einer Spielbankkonzession nach § 21 GSpG von Bedeutung war, stellen die hier verfahrensgegenständlichen Tätigkeiten der Beschuldigten keinesfalls den Gegenstand einer denkmöglichen Konzession dar. Den Beschuldigten werden zweifelsfrei nicht Taten im Zusammenhang mit Ausspielungen nach den §§ 6 bis 12b des GSpG, und nicht Taten im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Spielbank angelastet! Die Frage, ob die Ausschreibung von Konzessionen allenfalls rechtswidrig erfolgen würde, stellt sich also gar nicht, weil die gegenständlichen Glücksspielaktivitäten nicht Gegenstand einer Konzession sein könnten.

 

Die Feststellung der Staatsanwaltschaften, dass die Ausschreibung von Konzessionen nach dem GSpG nach wie vor unionsrechtswidrig erfolgen würde, bleibt somit für die Beurteilung des der Verwaltungsbehörde angezeigten, von einer Konzession gar nicht umfassbaren Sachverhaltes schlicht unbeachtlich.

 

Im Gegensatz zu einem Vergehen nach dem Strafgesetz, genügt für eine Verwaltungsübertretung, nach ständiger Judikatur des VwGH, bloß Fahrlässigkeit.

 

Somit muss die beurteilende Verwaltungsbehörde zu dem Schluss gelangen, dass die verfahrensgegenständlichen, bei ihr anhängigen, zunächst jedoch ausgesetzten Verwaltungsstrafverfahren keinen gerichtlich strafbaren Sachverhalt, sondern einen ausschließlich verwaltungsbehördlich strafbaren Tatbestand darstellen.

 

Zu der Kontrolle am 07.08.2012 im Lokal X:

Die Aussetzung nach § 30 Abs. 2 VStG kann aus dem vorliegenden Akteninhalt nicht nachvollzogen werden. Die Gerichte haben dementsprechend auch festgestellt, dass ein gerichtlich strafbarer Tatbestand nicht vorlag.

 

Aus den verfahrensgegenständlichen Strafanträgen kann eine Gerichtszuständigkeit keinesfalls abgeleitet werden, weil bei sämtlichen an den Geräten durchgeführten Testspielen maximal mögliche Einsätze in der Höhe von lediglich 4,50 Euro bzw. 5 Euro pro Spiel festgestellt, dokumentiert und angezeigt wurden.

 

Allfällige diesbezügliche Einwendungen der Beschuldigten könnten unschwer im Rahmen eines von der Behörde festzulegenden Lokalaugenscheins überprüft werden, bei dem der Veranstalter, in Gegenwart der Behörde und eines Vertreters der Finanzpolizei, die Glücksspielgeräte in jenem Zustand wieder in Betrieb nimmt, in dem sie sich zum Zeitpunkt der Kontrolle befunden haben, also ohne Update nach dem Hochfahren der Geräte.

 

Um den Anforderungen der aktuellen Judikatur des VfGH zu entsprechen, wäre jedes der an den Geräten ermöglichten Glücksspiele mit dem maximal möglichen Einsatz tatsächlich auszulösen. Nur so kann festgestellt werden, mit welchem maximal möglichen Einsatz jede der angebotenen Glücksspielmöglichkeiten hätte durchgeführt werden können.

 

Das bloße Aufrufen oder Auswählen eines Maximaleinsatzes, oder gar nur die Wahrnehmung eines am Bildschirm dargestellten Maximaleinsatzbetrages, beweist keinesfalls bereits, dass dieser bloß angekündigte Einsatz auch tatsächlich möglich ist. Derartige Ermittlungen erscheinen jedoch im Hinblick auf die bereits von den Gerichten gerade nicht festgestellten Einsatzleistungen von mehr als 10 Euro pro Spiel als entbehrlich.

 

Wird, im Übrigen, die Vorführung der Geräte – aus welchen Gründen auch immer – vom Veranstalter nicht ermöglicht, ist, aufgrund der vorliegenden Unterlagen, jedenfalls von ausschließlich verwaltungsbehördlicher Zuständigkeit auszugehen!

 

Die Freisprüche durch das Bezirksgericht Ried im Innkreis werden – entsprechend der jeweils angeführten Rechtsgrundlage – damit begründet, dass die Tat, nämlich die Erbringung von Einsätze von mehr als 10 Euro für ein Glücksspiel, nicht erwiesen sei.

 

Es wurde somit bloß festgestellt, dass ein gerichtlich strafbarer Tatbestand nicht vorliegt.

 

Nachdem also weder vom Gericht tatsächlich geleistete Einsätze über 10 Euro pro Spiel, und damit kein gerichtlich strafbarer Tatbestand erkannt wurden, noch derartige Einsatzleistungen im Zuge der Kontrolle durch die Organe der Abgabenbehörde als Organe der öffentlichen Aufsicht, oder durch die Verwaltungsbehörde festgestellt wurden, erscheint einer der beiden nach § 168 StGB kumulativ erforderlichen Ausnahmetatbestände bereits erwiesen, nämlich dass 'bloß um geringe Beträge' gespielt wurde.

 

Um Feststellungen bezüglich des zweiten, allenfalls Gerichtszuständigkeit begründenden Ausnahmetatbestandes zu treffen, nämlich ob 'bloß zum Zeitvertreib' gespielt wurde, oder eben nicht (etwa in Form von 'Serienspielen'), bedürfte es jedenfalls der Einvernahme eines Spielers. Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft und der Oberstaatsanwaltschaft Linz müsste ein Spieler, der angeben könnte, nicht bloß zum Zeitvertreib und/oder nicht um geringe Beträge gespielt zu haben, jedoch als Beschuldigter nach § 168 Abs 2 StGB – und somit nur nach entsprechender Rechtsbelehrung im Sinne der StPO – einvernommen werden, was wiederum nach Art. 94 B-VG den Verwaltungsbehörden untersagt ist.

 

Aus dieser Tatsache ergibt sich somit schlüssig, dass die gerichtliche Verfolgung eines Versuches eines Vergehens nach § 168 StGB, entsprechend den Bestimmungen des § 15 StGB schlicht deshalb gar nicht möglich erscheint, weil sowohl die Verwirklichung, als – naturgemäß – auch der Versuch einer Tatbegehung nach § 168 StGB ausschließlich nur dann strafbar sind, wenn ein Spieler das veranstaltete Glücksspiel entweder nicht bloß zum Zeitvertreib oder/und nicht bloß um geringe Beträge spielt (arg.: 'es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um gering Beträge gespielt wird')!

 

Eine allfällige gerichtliche Strafbarkeit eines in Bereicherungsabsicht veranstalteten Glücksspieles wird also, nach den Bestimmungen des § 168 StGB, stets vom jeweiligen Verhalten des Spielers abhängig gemacht.

 

Führt nun ein Spieler ein Glücksspiel bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge durch, dann ist die in Bereicherungsabsicht (arg.: 'um sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden') durchgeführte Veranstaltung dieses Glücksspieles nicht gerichtlich strafbar.

 

Weil diese Bedingung aber jeweils als erfüllt, oder eben nicht erfüllt, erwiesen sein muss, kann eine iSd § 15 StGB versuchte Tat nach § 168 Abs. 1 StGB, mangels eines entsprechenden, erst in der Zukunft liegenden Sachverhaltes (arg.: 'gespielt wird') und mangels entsprechender Spieleraussagen über künftige Absichten bezüglich der Durchführung von Glücksspielen nicht bewiesen, somit auch nicht verfolgt werden.

 

Im gegenständlichen Fall liegen weder eine die Gerichtszuständigkeit begründende Spieleraussage, noch entsprechende Einsatzleistungen als erwiesen vor. Hingegen liegen Einsatzleistungen von nicht mehr als 10 Euro pro Spiel durchaus als erwiesen vor, also verwaltungsbehördliche Zuständigkeit.

 

Wenn die Behörde nicht durch allfällige eigene Ermittlungen den für das Vorliegen einer tatsächlich gerichtlich strafbaren Handlung notwendigen Nachweis für tatsächlich erbrachte Einsätze von mehr als zehn Euro für ein Glücksspiel erbringt und entsprechend anzeigt, dann liegt ein schlüssig nachvollziehbarer Grund für die Einstellung der Verwaltungsstrafverfahren schlicht nicht vor. Vielmehr hätte die Behörde die Verwaltungsstrafverfahren unverzüglich fortzusetzen, nachdem die Gerichte einen strafbaren Tatbestand – und somit die Zuständigkeit für den gegenständlich angezeigten Sachverhalt – gerade nicht festgestellt haben.

Die für die Einstellung der Verfahren von der Behörde in Betracht gezogene Rechtsgrundlage, nämlich § 45 Abs 1 Z 1 VStG, trifft nicht zu! Diese Bestimmung sieht die Einstellung eines Strafverfahrens bloß für den Fall vor, dass die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann, oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Im gegenständlich bei der Behörde anhängigen Fall wurde durch die Feststellungen und Dokumentationen der Kontrollorgane Verwaltungsübertretungen nachgewiesen und der Behörde angezeigt.

 

Die befassten Gerichte haben in allen Fällen nur festgestellt, dass ein gerichtlich strafbarer Tatbestand nicht vorliegt.

 

Die Voraussetzungen des § 45 Abs 1 Z 1 VStG liegen somit schlicht nicht vor.

 

Zur Automatik-Start-Taste und den damit vermeintlich auslösbaren 'Serienspielen' ist grundsätzlich festzuhalten:

 

'Serienspiele' werden weder in einem Gesetz, noch in einer Verordnung definiert, bloß in der Judikatur in jeweils einem konkreten Urteil zu einem bestimmten Fall als Hilfsmittel für die Entscheidungsfindung konstruiert. Die jedenfalls verfehlte Annahme, dass 'Serienspiele' bereits ermöglicht worden wären, weil eine funktionsfähige Automatik-Start-Taste am Gerät vorhanden ist, vernachlässigt zweifelsfrei einerseits die Mehrfachfunktion dieser Taste. Die Taste ist jedenfalls dann unverzichtbar, wenn in Form von 'AG' oder 'SG' in Aussicht gestellte Gewinne tatsächlich erzielt werden.

 

An Stelle jedes einzelne der erzielten 'AG' oder 'SG' durch Betätigung der Start-Taste auszulösen, um damit einen vom Spielprogramm schrittweise zugeteilten Teilgewinnbeträge, nämlich 10 Euro pro 'SG', dem Spielguthaben zubuchen zu können, muss der Spieler bloß einmal die 'Automatik-Start-Taste' betätigen, um diesen Vorgang automatisch ablaufen zu lassen.

 

Immerhin werden bei manchen Spielen 498 SG oder gar 998 SG in Aussicht gestellt, was bei Zubuchung der damit insgesamt gewonnen Beträge mittels der Start-Taste eine 498malige oder 898malige unmittelbar hintereinander erfolgende Betätigung dieser Taste erfordern würde.

 

Die offenkundig immer noch herrschende Ansicht, dass die aus der Judikatur abgeleitete Bedingung für 'Serienspiele', nämlich '...die rasche Abfolge [von Spielen], auf die der Spieler auch keinen Einfluss nehmen kann...' bereits durch die Existenz dieser Taste erfüllt wäre, geht auch deshalb ins Leere, weil die mit dieser Taste ausgelöste Spielabfolge durch erneutes Betätigen der Taste sofort wieder abgebrochen wird, der Spieler auf die Abfolge der Spiele also durchaus Einfluss nehmen kann.

 

Im Übrigen ergibt eine kontinuierliche Betätigung der Start-Taste eine ebenso rasche Spielabfolge, wie bei Auslösung mit der Automatik-Start-Taste.

Durch zweimalige, unmittelbar hintereinander ausgeführte Betätigungen der Automatik-Start-Taste können durchaus auch Einzelspiele durchgeführt werden, was etwa zur Wahrung der Gerätefunktion im Falle einer defekten Start-Taste jedenfalls unverzichtbar ist.

 

Die Ermöglichung von 'Serienspielen' könnte durch Ermittlungen nur dann festgestellt werden, wenn bei einem Glücksspiel ausschließlich Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel erbracht werden müssen, um daran teilnehmen zu können, andernfalls nämlich die auf die Zukunft bezogene Aussage eines Spielers erforderlich wäre, wonach er das Glücksspiel nicht bloß zum Zeitvertreib durchführen wolle. Derartige Erhebungsergebnisse liegen nicht vor.

 

Um 'Serienspiele' zu verwirklichen, müsste ein Spieler zudem die Automatik-Starttaste für die Auslösung von Spielen benützt haben, welche nicht bloß zum Zeitvertreib und/oder nicht um geringe Beträge tatsächlich gespielt wurden (arg.: 'es sei denn, dass [...] gespielt wird', nicht aber 'gespielt werden könnte'). Diesbezügliche Feststellungen liegen mangels entsprechender Spieleraussagen jedoch zweifelsfrei nicht vor.

 

Die allfälligen Absichten eines Spielers bezüglich künftig von ihm durchgeführter Glücksspiele bleiben aber wohl stets im Verborgenen und somit im Zusammenhang mit den Bestimmungen des § 168 StGB ohne Bedeutung.

 

Der Verdacht eines Vergehens nach § 168 StGB, somit ein gerichtlich strafbarer Tatbestand, kann also nicht schlüssig mit der bloßen Existenz der Automatik-Starttaste begründet werden."

 

 

II.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht erhob Beweis durch Einsichtnahme in den mit Schreiben vom 10. Februar 2014 unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt. Aus diesen Unterlagen ließ sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt widerspruchsfrei feststellen.

 

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 3 Z 3 VwGVG abgesehen werden, zumal im angefochtenen Bescheid keine (500 Euro übersteigende) Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat.

 

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem Sachverhalt aus:

 

II.2.1. Anlässlich einer von den Organen der Abgabenbehörde am 7. August 2012 im Lokal mit der Bezeichnung "X" in X, durchgeführten Kontrolle wurden folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt (Anzeige vom 10.08.2012):

 

 

FA-Nummer Gehäusebezeichnung Seriennummer

1 Multi Game 08806-00104

2 Multi Game 08720-02069

3 Multi Game 08720-02064

4 Multi Game 08720-02056

5 Multi Game 08720-02232

 

Mit diesen Glücksspielgeräten, die über einen Banknoteneinzug verfügten, wurden vom 1. November 2011 bis zum Tag der Beschlagnahme am 7. August 2012 wiederholt virtuelle Walzenspiele (mit vorgeschaltetem Würfelspiel) durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (Anzeige vom 10.08.2012 samt Beilagen, insbesondere Aktenvermerk vom 7.8.2012, Abrechnung vom 31.5.2012). Das Lokal mit der Bezeichnung "X" wurde in diesem Zeitraum von der X betrieben, die mitbeteiligte Partei war unbeschränkt haftende Gesellschafterin dieser OG (Anzeige vom 10.08.2012, Firmenbuchauszug).

 

Der Spielablauf stellt sich generalisierend wie folgt dar (Anzeige vom 10.08.2012, GSp26-Dokumentationen, Aktenvermerk vom 7.8.2012):

 

Bei den gegenständlichen virtuellen Walzenspielgeräten sind für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt worden. Die virtuellen Walzenspiele konnten an jedem dieser Geräte durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Automatik-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

Bei den Walzenspielen hatten die Spieler keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Auf den Geräten mit den FA-Nrn. 1 und 4 konnten folgende Spiele gespielt werden: Hot Scatter, Hot Seven, Hot Star, Hot Neon, Wild Stars, Hot Fruits, Hot 27, Wild 7. Auf den Geräten mit den FA-Nrn. 2, 3 und 5 konnten folgende Spiele gespielt werden: Hot Scatter, Hot Seven, Hot Star, Hot Neun, Wild Stars, Hot Fruits, Hot 27, Wild 7, Prasons's Pearl, Admiral Nelson, Baron Munch Hausen, Book of Fortune, Cool Diamonds 2, Frog Princess, Ice Voyage, Lady Luck, Magic Scatter, Win Bingo, XXCash und Party Time.

Beim Spiel "Hot Star" standen dem Mindesteinsatz von 0,30 Euro mögliche Gewinne von bis zu 7,50 Euro und Einsätzen von 5 Euro mögliche Gewinne von bis zu 15 Euro und 11 Supergames (= SG) gegenüber.

Beim Spiel "Wild 7" standen dem Mindesteinsatz von 0,30 Euro mögliche Gewinne von bis zu 20 Euro und 1 SG sowie Einsätzen von 5 Euro mögliche Gewinne von bis zu 20 Euro und 48 SG gegenüber.

Beim Spiel "Lady Luck" standen dem Mindesteinsatz von 0,30 Euro mögliche Gewinne bis zu 20 Euro und 25 SG sowie Einsätzen von 5 Euro mögliche Gewinne von 20 Euro und 448 SG gegenüber.

Beim Spiel "Hot Seven" standen dem Mindesteinsatz von 0,30 Euro mögliche Gewinne von bis zu 20 Euro und 28 SG sowie Einsätzen von 4,50 Euro mögliche Gewinne von bis zu 20 Euro und 448 SG gegenüber (Anzeige vom 10.08.2012, GSp26-Dokumentationen).

 

Mit jeder Steigerung des Einsatzwertes wurden sämtliche Werte im dazugehörigen Gewinnplan erhöht. Die Einsatzsteigerung erfolgte durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder einer virtuellen Bildschirmtaste. Die Einsätze konnten bei den Walzenspielen auf sämtlichen Geräten durch ein sogenanntes "vorgeschaltetes Würfelspiel" gesteigert werden, auf das nicht verzichtet werden konnte, wenn um entsprechend hohe Gewinne gespielt werden sollte. Es handelt sich dabei in Wahrheit um kein Spiel, sondern um eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von (weiteren) Teileinsatzbeträgen, die in "Augendarstellung" auf Feldern ("Würfeln") in der Nähe des Einsatzbetragsfeldes eingeblendet wurde. Die Einsatzsteigerung erfolgte ab 50 Cent durch fortgesetzte Betätigung einer Taste bis zum programmbedingt höchstmöglichen Einsatz, wobei am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet werden und danach noch ein Symbol erscheint, mit dem der gewählte Einsatzwert verschlüsselt angezeigt wurde.

Wurde ein verschlüsselter Einsatz von mehr als 50 Cent vorgewählt, musste die Start-Taste solange hintereinander betätigt werden (oder einmal die Auto-Start-Taste) bis der vorgewählte Einsatzbetrag in Teileinsatzbeträgen vom Spielguthaben abgezogen worden ist, um dann das Spiel auszulösen.

Sämtliche Geräte waren mit einer funktionsfähigen Auto(matik)-Start-Taste ausgestattet. Bei Auslösung einer Spielphase durch die Auto(matik)-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden, um die einzelnen Spielabläufe ("Würfelspiel" und Walzenspiele) sehr rasch und kontinuierlich ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgte so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht war, der Einsatz höher als das Spielguthaben war oder die Taste vom Spieler erneut betätigt wurde (Anzeige vom 10.08.2012, GSp26-Dokumentationen, Aktenvermerk vom 7.8.2012).

 

Mit Schreiben vom 5. Dezember 2012 erstattete die belangte Behörde gegen die mitbeteiligte Partei gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung. Die mitbeteiligte Partei wurde im gerichtlichen Strafverfahren mit seit 1.6.2013 rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichts Ried im Innkreis gemäß § 259 StPO freigesprochen (Mitteilung des Bezirksgerichtes Ried im Innkreis).

 

An sämtlichen Geräten war ein Hinweis angebracht, wonach der maximal mögliche Einsatz 12 Euro beträgt (Fotodokumentation). In der von der Finanzpolizei angefertigten Fotodokumentation sind unter anderem Bildschirminhalte mit dem Hinweis: "Maximaler Spieleinsatz € 12,--" enthalten (Fotodokumentation).

 

II.2.2. Folgende Begleitumstände und Rahmenbedingungen veranlassen zu Serienspielen:

 

Sämtliche Gerätschaften verfügten über einen Banknoteneinzug zur Herstellung eines Spielguthabens. Daraus ist zu schließen, dass ein Spieler mindestens eine Banknote in Höhe von 5 Euro einspeisen muss und dafür etwa beim Mindesteinsatz von 0,30 Euro bereits 16 Einzelspiele durchführen kann.

 

Bei sämtlichen Geräten sind neben der "Würfelspielfunktion" zusätzliche Gewinnmöglichkeiten durch Supergames im Gewinnplan vorgesehen, die bei steigenden Einsätzen auch vermehrt zur Verfügung stehen. Der Spieler hat beim "Gewinn eines Supergames" mit einem geringen Einsatz die Möglichkeit in lukrativere (sei es "Gewinnwahrscheinlichkeit" oder "Gewinnhöhe") Gewinnautomatismen zu gelangen. Der OGH führte bereits aus, dass ein Supergame mit dem Wert von 10 Euro zu bewerten ist (vgl ausdrücklich OGH vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i: "Ein Supergame ist im Ergebnis 10 EUR wert.").  Der Anreiz durch diese in Aussicht gestellten höheren Gewinnmöglichkeiten bei "Supergames" ist der Gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler im Ergebnis von gleicher Bedeutung, wenn bspw 20 Euro plus 100 Supergames oder 1.020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (vgl dazu OGH vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i).

 

Unter Berücksichtigung der Supergames mit dem Wertansatz laut OGH-Entscheidung ergeben sich im konkreten Fall bei den gegenständlichen Gerätschaften folgende Gewinn-Verlust-Relationen:

Beim Spiel "Wild 7", welches auf sämtlichen Gerätschaften verfügbar ist, ergibt sich bereits beim Mindesteinsatz von 0,30 Euro und einem dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinn von 20 Euro und 1 Supergame eine günstige Relation von 0,30 zu 30 bzw 1:100.

Beim Spiel "Lady Luck", welches auf den Geräten mit den FA-Nrn. 2, 3 und 5 verfügbar ist, ergibt sich beim Mindesteinsatz von 0,30 Euro und einem dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinn von 20 Euro und 25 SG eine Relation von 0,30 zu 270 bzw 1:900.

Ebenso ergibt sich beim Spiel "Hot Seven", welches auf allen Gerätschaften verfügbar ist, beim Mindesteinsatz von 0,30 Euro und einem dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinn von 20 Euro und 28 SG die äußerst günstige Relation von 0,30 zu 300 bzw 1:1000.

Es leuchtet ein, dass durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird.

Insbesondere vor dem Hintergrund der für den Spieler besonders attraktiven "Supergames" (vgl dazu OGH 20.03.2013, 6 Ob 118/12i) verleiten diese Gewinn-Verlust-Relationen nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts unzweifelhaft zu Serienspielen iSd der OGH-Judikatur (vgl etwa OGH 20.04.1983, 11 Os 39/83, wo ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde).

 

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ist insbesondere aus der Ausgestaltung mit "Würfelspielmultiplikatoren" und der "Supergame-Funktion" zu erkennen, dass die Spielprogramme an den Gerätschaften – wie dies schon per se aus dem Banknoteneinzug und der Autostart-Taste an sich abzuleiten ist – darauf ausgerichtet sind, dass der Spieler eine große Anzahl an Einzelspielen durchführen soll. Aus der Quantität der Spielabläufe können nämlich nicht nur direkt, sondern vielmehr auch indirekt Berechtigungen erworben werden, die es ermöglichen, besser bewertete Spiele durchzuführen (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation nicht wesentlich). Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den "Zugang" zu weiteren "höherwertigen" Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen "besseren" Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als entsprechend dem geräteinternen Spielplan die "Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen" und/oder der Gewinn von Supergames vorgesehen sind und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in eine "Gewinnzone" zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler "schmackhaft" gemacht, sondern eine ganze Spielphase bzw Spielserie. Das zeigt allein der Umstand, dass eine Vielzahl von Supergame-Optionen als besonders attraktive Gewinne in Aussicht gestellt werden, für die der Spieler nur einen "rabattiert" geringen Einsatz bei dennoch hohen Gewinnchancen leisten muss. Deshalb wird ein Spieler "einfache Games" am Walzengerät vorwiegend mit der Intention spielen, möglichst viele Supergames erzielen und auch verwerten zu können. Seine Gerätenutzung ist intentional auf eine gewisse Dauer angelegt. Damit wird der Spieler auf derartigen Glücksspielgeräten absichtlich dazu veranlasst, "dabei" zu bleiben und eben Serienspiele durchzuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Supergame-Option und der "Würfelfunktion" der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinnerzielungsabsicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt.

 

Sämtliche Geräte waren mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste ausgestattet. Bei Auslösung einer Spielphase durch die Automatik-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden, um die einzelnen Spielabläufe ("Würfelspiel" und Walzenspiele) sehr rasch und kontinuierlich ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste vom Spieler erneut betätigt wird.

 

Auch in der einschlägigen Entscheidung des Obersten Gerichthofs vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i, wird die Automatik-Start-Taste – in Bezug auf den gegenständlichen Geräten vergleichbare Gerätschaften – wie folgt beschrieben:

"Durch Betätigung einer 'Automatiktaste' werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort 'Game Over', das das Ende des Spiels anzeigt, leuchtet dann – wenn überhaupt – nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. … Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigung der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

 

Demnach stellt schon die Ausstattung mit dieser Taste offenbar eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung zum alleinigen Zwecke dar, Spieler zu Serienspielen zu verleiten (zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 07.10.2013, 2013/17/0210 und 0211).

 

Der an sich schon zweifelhafte Unterhaltungswert von Walzenspielen tritt spätestens durch die Verwendung der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.

 

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt, insbesondere aus den in Punkt II.2.1. jeweils in Klammer bei den einzelnen Feststellungen angeführten Beweismitteln. Aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts bestehen auch keine Zweifel an den Angaben der Finanzpolizei (in der Anzeige, dem Aktenvermerk und der GSp26-Dokumentationen) betreffend die Funktionsweise der Geräte. Aus den GSp26-Dokumentationen ergibt sich auch das Vorhandensein von funktionsfähigen Automatik-Start-Tasten. Die Funktionsweise dieser Tasten folgt bereits aus der Beschreibung in der Anzeige und dem Aktenvermerk der Finanzpolizei.

 

III. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I Nr. 112/2012 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".

 

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

 

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

IV.1. Nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (grundlegend etwa VwGH vom 23.07.2013, 2012/17/0249) zur Rechtslage vor Inkrafttreten von § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 13/2014 ist für die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlicher Strafbarkeit unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens EUR 10,-- oder mehr als EUR 10,-- ermöglicht bzw. ob Serienspiele verlasst werden können. Entscheidend für die Abgrenzung ist danach somit, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über EUR 10,-- ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann, bzw., ob Serienspiele veranlasst werden können (vgl. VwGH vom 09.09.2013, 2013/17/0320 uva). Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist. Diese Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein Gericht kommt (vgl Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN).

 

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen. Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, 98/17/0134).

 

IV.2. § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 13/2014 lautet: „Ist durch eine Tat  sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.“ Diese erst am 1.3.2014 in Kraft getretene Norm ändert für die verfahrensgegenständlichen (in der Zeit vor dem 8. August 2012 stattgefundenen) Glückspiele nichts daran, dass für den Fall, dass diese Glücksspiele den Tatbestand einer strafbaren Handlung gemäß § 168 StGB bilden, (aufgrund der unter IV.1. dargelegten Rechtslage) eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht in Betracht kommt: Erstens wäre eine allfällige den Tatbestand nach § 168 StGB und nach § 52 GSpG erfüllende strafbare Handlung schon vor Inkrafttreten von § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 13/2014 verjährt (§§ 57 ff StGB: Verjährungsfrist 1 Jahr), da spätestens mit der Beschlagnahme im August 2012 das strafbare Verhalten aufgehört hat. Das bedeutet aber, dass bereits vor Inkrafttreten von § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 13/2014 eine Bestrafung eines solchen Glückspiels nach § 168 StGB und/oder (aufgrund der bis 28.2.2014 geregelten Subsidiarität der Verwaltungsübertretung) nach § 52 GSpG nicht mehr zulässig war, wobei es aus verfassungsrechtlichen Gründen unzulässig wäre, eine bereits verjährte Tat wieder verfolgbar/strafbar zu machen (vgl Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 1 Rz 17 unter Hinweis auf VfSlg 11.212/1987). Überdies liegt mit dem Urteil des Bezirksgerichts Ried im Innkreis eine Entscheidung im Hinblick auf § 168 StGB vor und würde eine erneute Verfolgung eines auch unter den Tatbestand des § 168 StGB fallenden Glücksspiels daher gegen Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK verstoßen. Mit anderen Worten: Fallen die gegenständlichen Glücksspiele unter den Tatbestand des § 168 StGB (und des § 52 GSpG), so wäre aufgrund der zur Rechtslage vor dem AbgÄG 2014 geltenden Rechtsprechung (dazu oben IV.1.) infolge angenommener Subsidiarität ausschließlich gerichtliche Strafbarkeit gegeben, wobei die (gerichtliche) Strafbarkeit bereits (vor Inkrafttreten von § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 13/2014) verjährt gewesen wäre und zudem ein rechtskräftiger Freispruch vorliegt. Würde man nunmehr davon ausgehen, dass im vorliegenden Fall § 52 Abs 3 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 13/2014 eine Bestrafung nach § 52 GSpG ermöglicht, so würde dies bedeuten, dass trotz Verjährung und rechtskräftigem Freispruch eine erneute Verfolgung und Bestrafung in Betracht käme, was bereits aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten (insbesondere Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK) nicht zulässig wäre. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht (mehr) in Betracht kommt.

 

IV.3. Die strafrechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhalts ergibt Folgendes:

 

IV.3.1. Durch den festgestellten Sachverhalt wird eindeutig belegt, dass nach der Funktionsweise der verfahrensgegenständlichen Walzenspielgeräte Begleitumstände und Rahmenbedingungen vorlagen, die zu Serienspielen veranlasst haben (vgl näher die Feststellungen in den Punkten II.2.1. und II.2.2.). Darüber hinaus wäre laut der Fotodokumentation der Organe der Abgabenbehörde bei sämtlichen Gerätschaften ein maximaler Einsatz von 12 Euro möglich.

 

Neben der Ausstattung der Geräte mit Banknoteneinzug und funktionsfähiger Automatik-Start-Taste waren zudem sehr günstige Gewinn-Verlust-Relationen (bis 1:900) festzustellen. Überhaupt ist nach der Ausgestaltung der Walzenspielabläufe mit besonderen Dauerspielanreizen für Spieler durch attraktivere Gewinnlinien nach jeder Einsatzsteigerung beim "Würfelspiel" und besonders durch die Supergame-Optionen und deren eklatant gesteigerte Häufigkeit je nach Einsatzerhöhung zu rechnen. Die Spielprogramme auf den Walzenspielgeräten sind nach den festgestellten Umständen darauf ausgelegt, den gewinnsüchtigen Spieler am Gerät zu "halten" und zu Serienspielen zu veranlassen. Dem gewöhnlichen Einzelspiel kommt dabei kaum eigenständige Bedeutung zu. Diese günstigen Gewinn-Verlust-Relationen in Verbindung mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste bzw der Funktion AUTOSTART belegen bei den gegenständlichen Walzenspielgeräten eindeutig einen besonderen Anreiz für Serienspiele iSd Judikatur des Obersten Gerichtshofs, die in gewinnsüchtiger Absicht und nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden (vgl etwa OGH 20.04.1983, 11 Os 39/83, wo ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde). Unter Berücksichtigung der Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs ist erkennbar, dass der Betrieb der gegenständlichen Walzenspielgeräte auf Grund ihrer Funktionsweise unter den Tatbestand des § 168 StGB fällt, zumal keinesfalls bloß Spiele zum Zeitvertreib veranlasst oder ermöglicht werden. Letzteres bestätigte der Oberste Gerichtshof einmal mehr in der einschlägigen Revisionsentscheidung vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i, in der festgehalten wird: "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund." Im Übrigen kann durch mehrere Spiele in Serie ein Spieler auch dann, wenn die einzelnen „Serienspiele“ mit Einsätzen unter 10 Euro gespielt werden, gesamt mehr als 10 Euro bei den Serienspielen einsetzen.

 

VI.3.2. Aufgrund der dargelegten Funktionsweise der Walzenspielgeräte werden nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Serienspiele veranlasst bzw ermöglicht. Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegten Anreize, mit den gegenständlichen Geräten Serienspiele durchzuführen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14) – auf mit Automatik-Start-Taste ausgestatteten Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Serienglücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 ff, der etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejaht). Allein der Umstand etwa des Zur-Verfügung-Stellens derartiger Gegenstände stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

 

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung eines der gegenständlichen Glücksspielgeräte, an denen die Spieler zu Serienspielen veranlasst werden, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung von Serienglücksspielen und die Förderung der Abhaltung von Serienglücksspielen beschritten.

 

IV.4.3. Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass die mitbeteiligte Partei im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

Schon die Tatsache, dass auf allen Geräten aufgrund der dargelegten Funktionsweise der mit  "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Walzenspielgeräte Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen können, zeigen ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend geht auch Kirchbacher im Wiener Kommentar zum StGB (vgl WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse.

 

Beim Einsatz von Walzenspielgeräten mit Automatik-Start-Taste werden aber nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert. Im Fall der Betätigung der Automatik-Start-Taste durch den Spieler wird – wie oben dargelegt – der wechselnde Vorgang der Einsatzabbuchung mit anschließendem Walzenlauf so lange selbsttätig fortgesetzt, bis das gesamte Spielguthaben verbraucht, der Einsatz höher als das (verbleibende) Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

 

Schließlich liegen bei den Geräten mit den FA-Nrn. 1 bis 5 – insbesondere unter Berücksichtigung der für den Spieler besonders attraktiven "Supergame"– Optionen (vgl abermals OGH 20.03.2013, 6 Ob 118/12i) – zu Serienspielen verleitende, sehr günstige Gewinn- und Verlustrelationen vor. Die in Aussicht gestellten Gewinnchancen sind offenkundig darauf ausgerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur sein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibs muss verneint werden. Dadurch liegt der strafbare Versuch einer gemäß § 168 iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, weil auch das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft darstellt.

 

IV.4. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist nach der selbstständigen Beurteilung grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 StGB zu unterstellen und zumindest gemäß § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar. Eine Bestrafung nach § 52 GSpG kommt daher nicht in Betracht (siehe oben IV.1. und IV.2.).

 

IV.5.1. Wie in Punkt II.1. festgestellt, wurde die mitbeteiligte Partei mit dem Urteil des Bezirksgerichtes Ried im Innkreis rechtskräftig freigesprochen. Ungeachtet der Frage der Subsidiarität wäre die vorgeworfene Tat aufgrund der Sperrwirkung der Erledigung des gerichtlichen Strafverfahrens nicht verwaltungsrechtlich strafbar:

Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte im Fall Zolotukhin stellt nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts der rechtskräftige Freispruch eine "unwiderrufliche" Erledigung im weit zu verstehenden Sinn des Art 4 7. ZPzEMRK dar, die eine weitere Verfolgung oder Bestrafung eines Beschuldigten wegen einer Tat, die im Wesentlichen auf ein und demselben Sachverhalt gründet, ausschließt. Das Landesverwaltungsgericht hatte gegenständlich allein die vom Verfassungsgerichtshof nach Art 4 7. ZPzEMRK geforderte Prüfung vorzunehmen, ob die mitbeteiligte Partei für dasselbe (in den wesentlichen Elementen) strafbare Verhalten, für das sie bereits rechtskräftig freigesprochen wurde, nunmehr neuerlich verfolgt oder bestraft werden soll. Im Rahmen dieser Prüfung ist die Identität der gerichtlich strafbaren Handlung (Serienspiel mit Glücksspielgeräten bzw jedenfalls strafbarer Versuch) mit den gegenständlich angelasteten Verwaltungsdelikten aber jedenfalls zu bejahen.  Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auch auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 25.9.2012, 2012/17/0040) hinzuweisen, der zufolge hinsichtlich der "verbotenen Ausspielungen" iSd § 52 Abs 1 Z 1 GSpG auf die einzelnen "im Lokal aufgestellten Geräte" abzustellen sei; wenn aber nach dieser Rechtsprechung für eine Bestrafung nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG auf die einzelnen Geräte – nicht auf die einzelnen auf den Geräten jeweils verfügbaren Spiele – abzustellen ist, so scheint eine Abgrenzbarkeit des maßgeblichen Sachverhaltes in Bezug auf die jeweiligen Einzelspiele von vornherein unzulässig und im Übrigen auch faktisch kaum möglich.

IV.5.2. Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Falle der Tateinheit einer unter beide Strafdrohungen fallenden Handlung davon auszugehen, dass das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs 1 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt der einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmung des Glücksspielgesetzes vollständig erschöpft und daher unter Berücksichtigung des Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes gemäß Art 4 Abs 1 7. ZPzEMRK eine verfassungskonforme Interpretation insofern geboten ist, als eine Bestrafung nach § 168 Abs 1 StGB eine solche nach dem Glücksspielgesetz wegen desselben Verhaltens ausschließt (vgl VfSlg 15.199/1998; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2008, 2009/17/0181). Mit Blick auf das erwähnte Doppelverfolgungsverbot hat daher überdies auch bereits jede weitere Verfolgung des Beschuldigten zu unterbleiben.

Dieses Ergebnis wird im Übrigen auch durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zum Grundsatz "ne bis in idem" vom 11. Dezember 2012, Asadbeyli et al v. Azerbaijan, bestärkt. In diesem Fall wurde in der rechtskräftigen strafrechtlichen Erstentscheidung keinerlei (detaillierte) Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts getroffen, anhand derer beurteilt werden hätte können, ob das zweite Verfahren dieselben oder im Wesentlichen übereinstimmende Fakten betraf. Unter Hinweis auf das Urteil im Fall Zolotukhin konstatierte der Gerichtshof, dass in einer solchen Fallkonstellation von einer Vermutung für eine – unzulässige – zweifache Bestrafung, die sich auf dieselben Vorgänge bezieht, auszugehen ist. Im Zweifel geht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte somit zugunsten des Betroffenen von einem identischen oder im Wesentlichen gleichen Sachverhalt aus.

Aufgrund des rechtskräftigen Freispruchs der mitbeteiligten Partei würde somit jede weitere verwaltungsstrafbehördliche Verfolgung eine Verletzung des Art 4 7. ZPzEMRK darstellen.

 

V. Zusammenfassend hat die belangte Behörde demnach im Ergebnis zu Recht die Einstellung verfügt, die auf der Grundlage des § 45 Abs 1 VStG mangels einer verfolg- und strafbaren Verwaltungsübertretung vorzunehmen war.

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Mag. Dr. Wiesinger