LVwG-301005/10/KLi/PP

Linz, 23.06.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 5. April 2016 des T E, geb. x, x, vertreten durch D Rechtsanwälte, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 8. März 2016, GZ: SanRB96-1005/9-2016, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Beschwerdeführer hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu bezahlen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde vom 8. März 2016, GZ: SanRB96-1005/9-2016, wurde dem Beschwerdeführer (Bf) vorgeworfen, er habe als Dienstgeber iSd § 33 Abs. 1 ASVG ab dem 7.12.2015 den Dienstnehmer R R, geb. x, als Arbeiter in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit in seiner Firma „R" GmbH in x beschäftigt, ohne ihn rechtmäßig bei der Sozialversicherung anzumelden.

Der in Rede stehende Beschäftigte sei der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen gewesen. Auch habe eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit bestanden. Die Höhe des Entgelts sei über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG gelegen. Obwohl dieser Dienstnehmer daher nicht von der Vollversicherung iSd § 5 ASVG ausgenommen und in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sei, sei hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der Oö. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet worden.

Die unerlaubte Beschäftigung sei durch Strafantrag der Finanzpolizei Team 43 des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr angezeigt worden. Im Zuge einer Kontrolle am 18. Dezember 2015 um 14:40 Uhr auf dem Parkplatz in x sei festgestellt worden, dass oben angeführte Person nicht rechtmäßig zur Sozialversicherung angemeldet worden sei. Es hätte sich bezüglich des oben genannten Dienstnehmers eine Verpflichtung zur Vollanmeldung gegeben.

Somit habe der Bf gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht von Änderungen iSd § 34 ASVG verstoßen. Diese Tat werde ihm als gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher angelastet.

Über den Bf werde gemäß § 111 Abs. 2 ASVG eine Geldstrafe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden verhängt. Ferner sei der Bf verpflichtet, einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens von 200 Euro zu leisten.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass mit Strafantrag vom 25.1.2016 die Finanzpolizei Team 43 den Verdacht einer Übertretung des § 111 Abs. 1 iVm 34 Abs. 1 ASVG angezeigt habe. Im Zuge einer Kontrolle am 18.12.2015 um 14:40 Uhr auf dem Parkplatz in x, sei festgestellt worden, dass oben angeführte Person nicht rechtmäßig zur Sozialversicherung angemeldet worden sei. Es habe sich bezüglich dieses Dienstnehmers eine Verpflichtung zur Vollanmeldung ergeben. Der Bf habe somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht von Änderungen iSd § 34 ASVG verstoßen. Die Finanzpolizei sei von einer Übertretung des ASVG ausgegangen und habe daher die Einleitung eines Strafverfahrens beantragt.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29.1.2016 sei dem Bf die gegenständliche Verwaltungsübertretung angelastet und ihm die Möglichkeit geboten worden, zu der ihm zur Last gelegten Tat entweder am 16.2.2016 bzw. 23.2.2016 zu erscheinen oder sich bis zu diesem Zeitpunkt schriftlich zu rechtfertigen. Der Bf habe in seiner persönlich abgegebenen Stellungnahme am 23.2.2016 vor allem angeführt, den Dienstnehmer nicht zu kennen. Er hätte mit dem Anmelden bzw. Abmelden nichts zu tun. Ferner habe er ein Schreiben vom 5.11.2009 vorgelegt, welches die Aussage enthalte, dass W F als verantwortlicher Beauftragter bestellt worden sei.

Zu dieser Stellungnahme habe die Finanzpolizei mit Schreiben vom 4.3.2016 ausgeführt, dass eine Meldung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 35 Abs. 3 ASVG an die Oö. GKK nicht ergangen sei. Dies sei auch durch ein Telefonat mit dem Fachbereich der Oö. GKK bestätigt worden.

Unter Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde sodann aus, dass aufgrund des erhobenen Sachverhaltes feststehe, dass der Bf bezüglich des Dienstnehmers eine bedeutsame Änderung (eben die Änderung, dass die Geringfügigkeitsgrenze überschritten worden sei) nicht dem zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet habe. Er habe daher als Dienstgeber iSd § 33 Abs. 1 ASVG ab dem 7.12.2015 den Dienstnehmer R R als Arbeiter in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit in seinem Unternehmen beschäftigt, ohne ihn rechtmäßig iSd § 34 ASVG bei der Sozialversicherung anzumelden. Der in Rede stehende Beschäftigte sei der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen gewesen. Auch habe eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit bestanden. Der Bf habe daher die Übertretung des Gesetzes bewusst in Kauf genommen.

Im Ergebnis sei von einer Beschäftigung der angeführten Person als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen. Obwohl diese Person in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt worden sei, habe der Bf die bezüglich der oben angeführten Person bedeutsame Änderung nicht dem zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet und somit gegen § 34 Abs. 1 ASVG verstoßen.

Zum Einwand, dass W F als verantwortlicher Beauftragter bestellt worden sei, sei anzuführen, dass er am 23.2.2016 auf Frage keine weiteren Unterlagen oder Schreiben (z.B. welche Bereiche zugewiesen worden seien) bezüglich der Bestellung von W F als verantwortlicher Beauftragter vorlegen habe können.

§ 9 Abs. 4 VStG halte u.a. fest, dass verantwortlicher Beauftragter nur eine Person sein könne, die zudem ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt habe und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen sei. Erfolge eine solche klare Abgrenzung nicht, so liege keine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten vor. Es sei auch klar zum Ausdruck zu bringen, dass mit der Übernahme der klar abgegrenzten Aufgabenbereiche auch eine Übernahme der diesbezüglichen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit verbunden sei. Im gegenständlichen Fall würden weder eine Zustimmungserklärung, noch klar abgegrenzte Aufgabenbereiche vorliegen. Es fehle auch das zum Ausdruck bringen, dass mit der Übernahme der klar abgegrenzten Aufgabenbereiche auch eine Übernahme der diesbezüglichen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit verbunden sei. Zudem wäre auch eine Meldung gemäß der Spezialnorm des § 35 Abs. 3 ASVG an die Oö. GKK nicht ergangen. Es liege somit keine rechtswirksame Bestellung vor, auf die sich der Bf berufen könne. Der objektive Tatbestand sei somit erfüllt.

Der Bf habe im Verfahren keine Argumente vorgebracht, die zu seiner subjektiven Entlastung hätte führen können. Er hätte sich über die geltenden rechtlichen Bestimmungen informieren müssen.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten seien bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Bei der Festsetzung seien außerdem § 19 Abs. 1 und Abs. 2 VStG zu beurteilen. Bei der Festsetzung der Strafhöhe seien auch spezialpräventive Gesichtspunkte berücksichtigt worden. Der Bf solle dazu angehalten werden, sich in Zukunft um die Einhaltung der ausländerbeschäftigungsrechtlichen [Anmerkung: gemeint wohl sozialversicherungsrechtlichen] Vorschriften zu kümmern. Die verhängte Strafe erscheine geeignet, ihn in Hinkunft von vergleichbaren Übertretungen abzuhalten. Aufgrund der Wiederholung der Übertretung habe im gegenständlichen Fall keine geringere Strafe verhängt werden können.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 5. April 2016 mit welcher das Straferkenntnis sowohl im Hinblick auf den Schuldspruch als auch die Strafhöhe zur Gänze angefochten wird.

Der Bf bringt dazu vor, die erlassene Strafverfügung leide an einem Formfehler. Der Beschuldigte sei nicht passiv legitimiert. Bereits im Jahr 2009 sei der Gewerbebehörde und der Oö. GKK formell bekanntgegeben worden, dass W F als verantwortlicher Beauftragter iSd § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei. Eine Haftung des hier Beschuldigten könne daher schon aus formellen Gründen nicht vorliegen. Auch im Verfahren vor der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land, GZ: SV96-59/4-2011 und SV96-60/4-2011 sei dies der auch hier erkennenden Behörde mitgeteilt und zugrunde gelegt worden.

Die objektive Tatseite sei nicht erfüllt. Die belangte Behörde behaupte, dass die Höhe des Entgelts über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG gelegen sei. Dies sei unrichtig. Die Geringfügigkeitsgrenze im Jahr 2015 habe 405,98 Euro betragen. Der in Rede stehende Dienstnehmer habe einen Betrag von 250,88 Euro ins Verdienen gebracht. Die Aufzeichnungen würden bei richtiger Würdigung ergeben, dass lediglich ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis vorgelegen sei, welches ordnungsgemäß bei der Oö. GKK angemeldet worden sei.

Pro Verkaufsstand würde grundsätzlich nur ein einziger Mitarbeiter beschäftigt, da der zu erzielende Umsatz gar keine höhere Arbeitsleistung erfordere. Die zuständige Verkäuferin am Christbaumverkaufsstand sei H E gewesen. Es habe sich um eine ältere Dame gehandelt, die beim Vorstellungsgespräch vermeint habe, dass nur ihr damaliger Freund bzw. Lebensgefährte, R R, ein Auto hätte und habe sie ersuchte, dass er ihr bei Anlieferungen von Christbäumen helfen könne, da sie sich körperlich hierzu nicht ausreichend in der Lage gesehen habe.

Vereinbart worden sei sodann mit R R, dass dieser lediglich für die Anlieferungen Hilfeleistungen erbringen solle, maximal aber im Ausmaß einer geringfügigen Anstellung. Der Mitarbeiter sei auch ordnungsgemäß geringfügig bei der Oö. GKK angemeldet worden.

Da in der Vergangenheit die Dienstnehmer des Beschuldigten vielfach die geleisteten Stunden nicht aufzeichnet hätten, habe sich der Beschuldigte beim Arbeitsinspektorat Salzburg erkundigt, wie man dies in Zukunft handhaben solle. In Abstimmung mit dem Arbeitsinspektorat sei vereinbart worden bzw. von diesem empfohlen worden, den Mitarbeitern einen Vordruck auszuhändigen, welcher von den Dienstnehmern ausgefüllt werden oder zumindest korrekt gegengezeichnet werden solle. Dies würde den Anforderungen genügen.

Die handschriftlich vermerkte Arbeitszeitaufzeichnung des R R sei daher in persönlicher Anwesenheit von dem Beschuldigten ausgefüllt und von diesem auch unterfertigt worden. Diese sogenannten „Abweichungen" würden nur daher rühren, dass es sich – wie empfohlen – um ein Vordruckformular gehandelt habe, das der Einfachheit halber ausgedruckt worden sei und eben die tatsächlich erbrachten Stunden ausgefüllt worden seien. Andere Behauptungen seien unrichtig. Es entspreche nicht den Tatsachen, dass R R mehr als die vereinbarten Leistungen im Rahmen des Geringfügigkeitsverhältnisses erbracht habe. Die Begründung der Behörde, wonach von einer darüber hinausgehenden Mehrbeschäftigung auszugehen sei, weil der Christbaumstand sonst unbesetzt gewesen sei, gehe außerdem ins Leere. Die Öffnungszeiten des Christbaumstandes seien von 09:00 Uhr bis 12:00 Uhr und von 14:00 Uhr bis 18:00 Uhr festgelegt gewesen. Diese seien auch für jedermann erkennbar ausgehängt gewesen. Die Pause ist in der Zeit von12:00 Uhr bis 14:00 Uhr zu nehmen und werde auch so gehandhabt. Es könne durchaus sein, dass R R aufgrund der persönlichen Beziehung freiwillig in seiner Freizeit seine Lebensgefährtin H E besuchte. Dagegen habe der Beschuldigte auch gar nichts unternehmen können, da es sich beim Christbaumstand um einen öffentlich zugänglichen Platz gehandelt habe. Insgesamt ergebe sich, dass die objektive Tatseite nicht ordentlich ermittelt worden sei und der Inhalt daher rechtswidrig sei.

Zur Höhe der Strafe führte der Bf aus, dass die belangte Behörde eine Geldstrafe von 2.000 Euro verhängt habe. Diese Geldstrafe sei willkürlich ausgemittelt worden. Milderungs- und Erschwernisgründe seien nicht berücksichtigt worden; insbesondere seien die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten nicht berücksichtigt worden.

Selbst bei Zugrundelegung eines verwirklichten Tatbestands hätte die Behörde zu berücksichtigen gehabt, dass der Beschwerdeführer unbescholten sei und von einer Wiederholungstat keine Rede sein könne.

Die belangte Behörde hätte außerdem erkennen müssen, dass die ausgesprochene Strafe gemäß § 9 Abs. 7 VStG lediglich zur ungeteilten Hand zu bezahlen sei.

Aus den genannten Gründen stelle der Bf den Antrag, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge in der Sache selbst entscheiden, der Beschwerde Folge geben und 1. den angefochtenen Bescheid ersatzlos beheben und das Verfahren einstellen, in eventu 2. das Straferkenntnis aufheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die Behörde zurückverweisen, in eventu 3. die Geldstrafe zur ungeteilten Hand auf 365 Euro herabsetzen, jedenfalls aber 4. eine mündliche Verhandlung durchführen.

I.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich beraumte daraufhin eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 8.6.2016 an, zu welcher der Bf gemeinsam mit seinem rechtsfreundlichen Vertreter ladungsgemäß erschienen ist.

Vernommen wurde in dieser Verhandlung auch der Zeuge R R. Auf die Vernehmung der Zeugin H E wurde verzichtet.

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

II.1. Der Bf ist gemeinsam mit dem ebenfalls Beschuldigten W F Geschäftsführer der „R" GmbH mit Sitz in x.

Mit Schreiben vom 5.11.2009 an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land und an die Oö. GKK teilte das Unternehmen Nachfolgendes mit:

„Die zur Vertretung nach außen berufenen Gesellschafter der „R" GmbH machen von ihrem Recht gemäß § 9 Abs. 2 VStG Gebrauch, einen verantwortlichen Beauftragten zu bestellen, dem für das ganze Unternehmen die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt.

Als verantwortlicher Beauftragter wird Herr W F mit der ladungsfähigen Hauptwohnsitzadresse x, bestellt.“

II.2. In der Zeit von 7.12.2015 bis 23.12.2015 beschäftigte der Bf die Dienstnehmer H E sowie R R in seinem Unternehmen als Verkäufer an einem Verkaufsstand für Christbäume in x.

Der Bf meldete beide Dienstnehmer bei der Sozialversicherung an. H E wurde als vollzeitig beschäftigte Dienstnehmerin angemeldet, während R R als geringfügig beschäftigter Dienstnehmer angemeldet wurde. Beide Anmeldungen erfolgten fristgerecht.

II.3. Zunächst wollte sich nur H E für die Tätigkeit als Christbaumverkäuferin bewerben. Sie war deshalb zu einem Vorstellungsgespräch beim Mitbeschuldigten, W F, eingeladen. Nachdem H E über kein Auto verfügte, ersuchte sie ihren Freund, den betroffenen Dienstnehmer R R, ob er sie zum Vorstellungsgespräch bringen könne. R R willigte ein.

Nach dem Vorstellungsgespräch teilte H E ihm mit, dass sie eine Anstellung bekommen habe. Sie müsse nun in weiterer Folge am 4.12.2015 wieder ins Unternehme des Bf kommen, um eine Einschulung zu erhalten. R R brachte H E auch zu dieser Einschulung.

Nach der Einschulung äußerte er gegenüber H E Bedenken, ob sie denn überhaupt körperlich in der Lage sei, einen Christbaumverkauf zu betreiben. Immerhin ist Frau E sehr zierlich (Größe: 1,60 m; Gewicht: 60 kg). R R hatte auch deswegen Bedenken, weil H E in ihrem Leben kaum jemals berufstätig war, und nach seinen Angaben meist von der Sozialhilfe lebt.

Nachdem H E seine Bedenken nicht zerstreuen konnte, beschloss R R, ihr bei der Betreuung des Christbaumstandes zu helfen. Dies bekam auch der Mitbeschuldigte mit. Er erklärte daraufhin, dass grundsätzlich nur jeweils eine Person pro Christbaumstand vorgesehen war, insbesondere auch für jenen in x. Lediglich einige größere Verkaufsstände wurden von zwei Personen betreut, was für den verfahrensgegenständlichen Verkaufsstand aber nicht zutraf.

Letztendlich erklärte sich der Mitbeschuldigte dazu bereit, auch R R im Unternehmen anzustellen. Seine Tätigkeit wurde allerdings darauf eingeschränkt, Hilfestellungen bei der Anlieferung bzw. beim Auspacken der Christbäume zu leisten bzw. am verkaufsstärksten Wochenende vor Weihnachten tätig zu sein. Vereinbart wurde also eine geringfügige Beschäftigung.

II.4. Im Zuge der Tätigkeit beim Verkaufsstand bemerkte R R, dass die Arbeit doch überaus anstrengend für H E war. Die Bäume mussten ausgepackt, aufgestellt, die Stämme zurechtgespitzt und die Bäume wieder eingepackt werden. Teilweise war es auch erforderlich, Christbäume von weiter hinten im Verkaufsstand zu tragen. Größere Bäume hatten ein großes Gewicht. Außerdem war es erforderlich, mit Werkzeugen, wie einer Säge umzugehen. H E war dazu nicht in der Lage.

Nachdem R R mit ihr befreundet war, beschloss er ihr dennoch zu helfen, obgleich er nur geringfügig angemeldet war.

II.5. Der Bf verfügt über mehrere Verkaufsstände in unterschiedlicher Größe und mit unterschiedlichen Umsätzen. Nur die fünf größten Verkaufsstände werden mit jeweils zwei Verkäufern besetzt. Alle anderen Verkaufsstände sind mit jeweils einem Verkäufer besetzt. Auch der Verkaufsstand, den H E zu betreuen hatte, war mit einem Verkäufer vorgesehen.

Der Verkaufsstand in x zählte nicht zu den umsatzstärksten Verkaufsständen. H E verkaufte 278 Christbäume zu einem Gesamtumsatz von 9.058,80 Euro.

Der umsatzgrößte Standplatz „H M“ brachte einen Gesamtumsatz vom 23.357,20 Euro bei 620 verkauften Bäumen.

II.6. Mit dem Dienstnehmer R R wurden Stundenaufzeichnungen geführt. Diese Stundenaufzeichnungen wurden in eine Liste eingetragen und wurde festgehalten, an welchen Tagen und wieviel er gearbeitet hat. Diese Liste wurde vom Zeugen unterschrieben.

Diese Stundenaufzeichnungen ergeben ein Arbeitszeitausmaß im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung. Auch die Abrechnung des Dienstnehmers erfolgte auf dieser Basis und ergab sich ein Einkommen von 250,88 Euro.

II.7. Die Hilfestellungen des R R für H E waren eine Vereinbarung zwischen diesen beiden Personen. Inwieweit R R Tätigkeiten über der Geringfügigkeitsgrenze erbrachte, kann mit einer für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit nicht festgestellt werden. Inwiefern allenfalls Lohnansprüche oder sonstige arbeitsrechtliche Ansprüche des R R offen sind, ist nicht Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens.

II.8. Der Bf verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen von zirka 1.700 Euro, 14-mal jährlich. Er ist sorgepflichtig für ein Kind im Alter von 19 Jahren, das noch zur Schule geht (Handelsakademie). Der Bf hat Schulden für einen Hauskredit iHv zirka 190.000 Euro sowie für ein Landesdarlehen von zirka 45.000 Euro. Monatlich zahlt er zirka 750 Euro zurück. Hinzu kommt das Ansparen für eine Versicherung mit 360 Euro, die einen Tilgungsträger für den Hauskredit bildet. An Vermögen hat der Bf unter Berücksichtigung der Kreditverbindlichkeiten das Haus.

III. Beweiswürdigung:

III.1. Die Feststellungen zum Unternehmen des Bf ergeben sich einerseits aus dem Akteninhalt bzw. wurden vom Bf in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich angegeben. Diesbezüglich waren insofern keine weiteren Erhbungen erforderlich.

III.2. Auch die Beschäftigung der beiden Dienstnehmer geht aus dem Akteninhalt hervor und wurde ebenfalls vom Bf entsprechend bestätigt. Auch diesbezüglich waren daher keine weiteren Erhebungen notwendig.

III.3. Die vom Bf an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land sowie an die Oö. GKK übermittelte Bekanntgabe der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten ergibt sich ebenfalls aus dem Akteninhalt.

III.4. Das Zustandekommen des Dienstverhältnisses mit H E geht aus dem Akteninhalt hervor. Darüber hinaus hat vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung stattgefunden. In dieser Verhandlung wurden sowohl der Bf als auch der Mitbeschuldigte und der Zeuge R R befragt. Alle gaben das Zustandekommen des Dienstverhältnisses mit H E übereinstimmend an.

Darüber hinaus gaben auch alle übereinstimmend an, dass R R letztendlich als geringfügig beschäftigter Dienstnehmer angemeldet wurde. Divergenzen ergeben sich dahingehend, inwieweit R R über der Geringfügigkeitsgrenze liegende Leistungen erbrachte und ob er deshalb auch vollzeitig zur Sozialversicherung anzumelden gewesen wäre sowie ob dadurch die Anmeldung – wie verfahrensgegenständlich vorgeworfen – unrichtig war.

III.5. Der Mitbeschuldigte gab dazu an, dass er zunächst nicht damit einverstanden war, dass R R auch am Verkaufsstand arbeitet. Er hat dies in der Verhandlung schlüssig damit erklärt, dass der Verkaufsstand in x nicht groß genug war bzw. wirtschaftlich nicht einen derartigen Umsatz brachte, dass er zwei Verkäufer benötigte. Dies wurde anschaulich durch die vorgelegten Umsatzlisten bescheinigt, nämlich dass der Verkaufsstand in x lediglich einen Umsatz von 9.058,80 Euro erbrachte, während der größte Standplatz einen Umsatz von 23.357,20 Euro erbrachte. Der Umstand, dass grundsätzlich deshalb nur ein Verkäufer notwendig war, ist insofern nachvollziehbar.

Der Mitbeschuldigte war außerdem auch nicht damit einverstanden, dass R R genau so viel gearbeitet haben soll wie H E. Er gab dazu an:

„Über Vorhalt der Aussage von Frau E und Herrn R bei der Finanzpolizei, wonach Herr R genau so viel gearbeitet haben soll wie Frau E und nur geringfügig bezahlt wurde:

Davon weiß ich auch nichts. Ich habe ja nicht einmal gewusst, dass er die ganze Zeit dort am Stand ist. Ich weiß zwar nicht, inwiefern ich es verhindern hätte können, wenn der Freund von Frau E beim Stand steht. Ich hätte ihm aber jedenfalls gesagt, dass er nur geringfügig arbeiten darf und auch nur für geringfügige Arbeit bezahlt wird.“

(Protokoll ON 9, Seite 6, Abs. 7, Seite 7, Abs. 1).

Auch der Zeuge R R wurde befragt. Dieser gab zunächst seine Bedenken dahingehend an, dass H E gar nicht in der Lage wäre, einen Christbaumstand zu betreuen.

Er gab dazu an:

„Frau E hat mir dann gesagt, dass sie den Standplatz bekommt und dass sie einen Termin für eine Einschulung erhält. Sie hat mich auch gefragt, ob ich sie auch zur Einschulung bringen kann. Ich habe zugestimmt. Dann habe ich meine Bedenken geäußert, ob sie überhaupt körperlich in der Lage ist, Christbäume zu verkaufen. Frau E ist in etwa 1,60 m groß und wiegt in etwa 60 Kilo. Wie sollte die z.B. mit einer Kettensäge umgehen. Außerdem hat nach meiner Meinung Frau E in ihrem Leben noch nichts gearbeitet und lebt von der Sozialhilfe, sie kann sich ja kaum ein Brot herunterschneiden.“

(Protokoll ON 9, Seite 9, Abs. 8, Seite 10, Abs. 1)

Ferner gab der Zeuge noch an:

„Ich habe mir dann mit ihr gemeinsam die Einschulung angehört. Ich habe dann meine Bedenken geäußert, wie sie sich das vorstellt. Sie hat aber gemeint, das werde schon irgendwie gehen. Sie müsse ja nur die Christbäume aufstellen und die Leute würden dann kommen und sie kaufen. Ich habe ihr gesagt, dass sie ja auch dort mit einer Maschine arbeiten muss und wie sie sich das vorstellt. Sie hat darauf beharrt, dass das schon gehen werde. Ich habe mich dann dazu entschlossen, ihr zu helfen. Eigentlich war das eine Vereinbarung zwischen uns zwei, also Frau E und mir.“

(Protokoll ON 9, Seite 10, Abs. 3-4)

Weiters gab der Zeuge an:

„Der Herr im Container (ich zeige auf Hr. F) hat dann auch mitgekriegt, dass ich gesagt habe, ich werde Frau E helfen. Herr F hat mir dann gesagt, dass er mich anmelden muss. Ich habe Frau E dann geholfen.“

(Protokoll ON 9, Seite 10, Abs. 5-6)

Insofern ergibt sich aus der Aussage des Zeugen, dass er die Arbeitsleistungen am Verkaufsstand nicht lediglich deshalb erbrachte, weil er als Dienstnehmer (geringfügig) angemeldet war, sondern um seiner Bekannten zu helfen. So gab der Zeuge ja auch an, dass die Hilfestellung in erster Linie eine Vereinbarung zwischen ihm und Frau E war.

Darüber hinaus wurde der Zeuge auch befragt, weshalb er seine umfangreichen Arbeiten und Mehrdienstleistungen nicht dem Dienstgeber bekannt gab bzw. weshalb er nicht Einwendungen erhob, dass er deutlich über der Geringfügigkeitsgrenze arbeiten würde:

„Über Befragen, ob Herr R dann so ziemlich den ganzen Dezember dort gearbeitet habe:

Ja, habe ich.

Über weiteres Befragen, ob er sich beim Beschwerdeführer, Herrn F, darüber beschwert habe, dass er viel mehr arbeitet als geringfügig und vollzeitig angestellt werden wolle:

Nein, das habe ich nicht.

Herr F war zwar schon manchmal am Stand Geld abholen oder Bäume liefern. Aber im Zuge dieser Geldabholungen oder Baumlieferungen wurde nicht darüber gesprochen, dass ich viel mehr arbeite als geringfügig.“

(Protokoll ON 9, Seite 11, Abs. 2-4)

Darüber hinaus gestand der Zeuge auch zu, die Stundenliste entsprechend der im Akt vorliegenden Kopie unterfertigt zu haben.

Erst nach Beendigung des Dienstverhältnisses wendete sich der Zeuge an die Arbeiterkammer, was aus der in der Verhandlung erörterten Korrespondenz hervorgeht. Inwiefern arbeitsrechtliche Ansprüche des Zeugen offen sind, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Jedenfalls aber kann anhand der Aussagen des Zeugen nicht mit einer für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, inwiefern er über der Geringfügigkeitsgrenze liegende Arbeiten erbracht hat und inwiefern daher die Anmeldung zur Sozialversicherung unrichtig ist.

III.6. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bf ergeben sich aus dessen Aussage in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich.

IV. Rechtslage:

IV.1. § 34 Abs. 1 ASVG regelt die Meldung von Änderungen dahingehend, dass die Dienstgeber während des Bestandes der Pflichtversicherung jede für diese Versicherung bedeutsame Änderung, insbesondere jede Änderung im Beschäftigungsverhältnis, wie Änderung der Beitragsgrundlage, Unterbrechung und Wiedereintritt des Entgeltanspruches, Wechsel in das neue Abfertigungssystem nach § 47 des Betrieblichen Mitarbeitervorsorgegesetzes (BMVG), oder nach vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften, innerhalb von sieben Tagen dem zuständigen Krankenversicherungsträger zu melden haben.

VI.2. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes 1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder 2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder 3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder 4. gehörig ausgewiesene Bedienstete oder Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt. Gemäß § 111 Abs. 2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hierzu erwogen:

Verfahrensgegenständlich stellt sich zunächst die Frage,

(V.1.) inwieweit der Bf überhaupt für den Tatvorwurf verantwortlich ist

(V.2.) für den Fall, dass eine solche Verantwortlichkeit vorliegt, inwieweit der Beschwerde Folge zu geben ist (Strafhöhe).

V.1. Zu überprüfen ist, ob in gegenständlicher Rechtssache ein verantwortlicher Beauftragter rechtswirksam bestellt wurde. § 9 Abs. 4 VStG regelt diesbezüglich, dass verantwortlicher Beauftragter nur eine Person mit „Hauptwohnsitz“ im Inland sein kann, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist.

Das Tatbestandsmerkmal des klar abzugrenzenden Bereiches in § 9 Abs. 4 VStG muss schon beim Nachweis der Zustimmung des verantwortlichen Beauftragten vorgelegen haben und darf nicht erst während des anhängigen Strafverfahrens – durch Klarstellung im Rahmen des Beweisverfahrens – entscheidend ergänzt werden (VwGH 24.2.1995, 94/09/0171, 29.4.1997, 96/05/0282; Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, § 9 VStG E 107). Eine wesentliche Voraussetzung, um von einem „verantwortlichen Beauftragten“ im Sinn des § 9 VStG, der die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit anstelle des Inhabers des Unternehmens (oder des zur Vertretung nach außen Berufenen) trägt, sprechen zu können, ist zufolge des § 9 Abs. 4 VStG die nachweisliche Zustimmung des Betreffenden zu seiner Bestellung. Erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Behörde die Zustimmung der vom Unternehmen zum „verantwortlichen Beauftragten“ bestellten Person nachgewiesen wird, wirkt diese Bestellung; erst mit dem Einlangen des Zustimmungsnachweises bei der Behörde tritt der ihr gegenüber namhaft gemachte „verantwortliche Beauftragte“ in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnormen an die Stelle des Inhabers des Unternehmens (oder des zur Vertretung nach außen Berufenen). Insoweit ist der Unternehmer im Grunde des § 9 Abs. 4 VStG beweispflichtig. (VwGH 26.11.1984, VwSlg. 11569 A, 13.11.1986, 86/08/0017). Die Berufung auf einen verantwortlichen Beauftragten ist daher nur dann zulässig, wenn bei der Behörde spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens ein – aus der Zeit vor der Begehung der dem Beschuldigten angelasteten Übertretung stammender – Zustimmungsnachweis eines derartigen verantwortlichen Beauftragten einlangt (VwGH verst. Sen. 16.1.1987, VsSlg. 12375 A; verst. Sen. 16.1.1987, 86/18/0077, 17.5.1988, 87/04/0131, u.v.a.) [Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, § 9 VStG E 101a].

Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung ergibt sich daher, dass ein verantwortlicher Beauftragter nicht wirksam bestellt wurde. Der Beschwerdeführer ist insofern verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich dafür, dass die vollständigen und bestätigten Anmeldebestätigungen nicht an die Dienstnehmer ausgefolgt wurden.

V.2. Nach den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen hat sich nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit ergeben, dass der Zeuge R R tatsächlich mit einer über der Geringfügigkeitsgrenze liegenden Arbeitszeit anzumelden gewesen wäre. Der Bf hat dazu angegeben, dass der Zeuge lediglich für anstrengende Hilfstätigkeiten, wie das Ausladen und Aufstellen von Christbäumen beschäftigt werden sollte, sowie am verkaufsstärksten Wochenende vor Weihnachten. Der Zeuge selbst hat angegeben, dass seine Hilfestellungen eine Vereinbarung zwischen H E und ihm war.

Außerdem liegen entsprechende Stundenaufzeichnungen vor, die vom Zeugen unwidersprochen unterfertigt wurden, nach seinen Angaben, um H E keine Schwierigkeiten zu bereiten. Erst im Nachhinein wendete er sich an die Arbeiterkammer. Die arbeitsrechtlichen Fragestellungen sind allerdings nicht Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens und müssen einer zivilgerichtlichen bzw. arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung zwischen dem Bf und dem Zeugen vorbehalten bleiben.

Nach dem im Strafverfahren geltenden Grundsatz „in dubio reo“ reicht es für eine Bestrafung nicht aus, wenn die Begehung einer Betretung durch den Beschuldigten wahrscheinlich ist, sondern es müssen eindeutige Beweise vorliegen, dass kein vernünftiger Grund verbleibt, an der Begehung der Übertretung durch den Beschuldigten zu zweifeln.

Im konkreten Fall konnte aufgrund des schlüssigen und überzeugenden Vorbringens der Bf (insbesondere zur Standgröße, zum Umsatz sowie zur Vereinbarung mit dem Zeugen) sowie auch der Aussage des Zeugen selbst (der im Übrigen einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen hat, insbesondere dass er seiner Freundin helfen wollte) nicht mit der für eine Bestrafung erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der Bf die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung begangen hat.

Wenngleich das erkennende Gericht nicht zur letzten und vollständigen Überzeugung gelangt, dass die Aussagen des Bf die einzig richtigen sein können, so ergeben sich doch auch aus der Aussage des Zeugen, die Vereinbarung seiner Hilfeleistung sei eine Vereinbarung zwischen H E und ihm, Zweifel daran, dass ein über der Geringfügigkeit liegendes Dienstverhältnis abgeschlossen wurde und daher die Anmeldung bei der Sozialversicherung unrichtig war.

V.3. Es war daher der Beschwerde stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen (§ 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 1 VStG).

Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs. 1 VStG die Verpflichtung des Bf zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen für das Verfahren vor der belangten Behörde.

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

V.1. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

V.2. Die Ausführungen zur rechtswirksamen Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten stehen im Einklang mit der oben wiedergegebenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.

Die Sachverhaltsfeststellungen zum Dienstverhältnis des Zeugen gehen aus dessen Vernehmung sowie aus der Vernehmung des Mitbeschuldigten hervor und sind das Ergebnis der vorgenommenen Beweiswürdigung des konkreten Falles. Auch aus diesem Grund ist die ordentliche Revision unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer