LVwG-410199/5/MS/Ba
Linz, 27.02.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Monika Süß über die Beschwerde des Finanzamts Gmunden Vöcklabruck gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, GZ: Pol96-26-2013, betreffend die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen Übertretung des § 2 Abs. 1 und 4 GSpG iVm § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG (mitbeteiligte Partei: H B)
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I. Mit Bescheid, GZ Pol96-26-2013, stellte die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck (im Folgenden: belangte Behörde) das zur selben Zahl protokollierte Verwaltungsstrafverfahren gegen Herrn H B, geb. 1968, S, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 GSpG, ein.
Begründend führte die belangte Behörde dazu Folgendes aus:
Aufgrund der oben angeführten Kontrollen durch Organe der öffentlichen Aufsicht, nämlich der Finanzpolizei des Finanzamtes Grieskirchen Wels und Gmunden Vöcklabruck, wurden wegen des Verdachts der Übertretung nach dem Glücksspielgesetz vorläufig Spielapparate beschlagnahmt und gegen die oben angeführte Person ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet.
Der Verfassungsgerichtshof führte in seinem Erkenntnis vom 26.06.2013, Z. B422/2013, aus:
„Eine verfassungsrechtliche unzulässige Doppel- oder Mehrfachbestrafung iSd Art 4 Abs. 1 7. ZPEMRK liegt dann vor, wenn eine Strafdrohung oder Strafverfolgung wegen einer strafbaren Handlung bereits Gegenstand eines Strafverfahrens war, also der herangezogene Deliktstypus den Unrechts- und Schuldgehalt eines Täterverhaltens vollständig erschöpft. Ein weitergehendes Strafbedürfnis entfällt daher, weil das eine Delikt den Unrechtsgehalt des anderen Delikts in jeder Beziehung mitumfasst (vgl. VfSlg 14696/1996).
Mit der GlücksspielG-Novelle BGBl I 54/2010 wurde unter anderem § 52 Abs. 1 und Abs. 2 GlücksspielG (im Folgenden GSpG) geändert. Der Gesetzgeber verankerte zum einen ausdrücklich die Abgrenzung der Strafbarkeit nach dem GSpG gegenüber jener nach § 168 StGB; zum anderen präzisierte der Gesetzgeber mit dieser Novelle das Zurücktreten einer allfälligen Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB.
Mit § 52 Abs. 2 GSpG wird auch der unbestimmte Gesetzesbegriff der geringen Beträge iSd § 168 Abs. 1 letzter Halbsatz StGB legaldefiniert. Nur bei Vorliegen solcher geringen Beträge ist eine Strafbarkeit nach § 168 Abs. 1 letzter Halbsatz StGB ausgeschlossen, gleichgültig ob bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib gespielt wird. Ab Übersteigen dieses Betrages ist die Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu übermitteln und besteht Gerichtszuständigkeit.
§ 52 Abs. 2 GSpG idF BGBl. I 54/2010 grenzt die Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG und jener nach § 168 StGB sowie auch die Zuständigkeit der Verwaltungs- (§ 52 Abs. 1 GSpG) und Strafgerichtsbarkeit (§ 168 StGB) voneinander ab.
Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt.
Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z. 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine „Glücksspielveranstaltung“ (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).
Nach den vorliegenden Ermittlungsergebnissen bestand hier die Möglichkeit, einen zehn Euro pro Spiel übersteigenden Einsatz zu leisten.
Da somit der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gemäß § 168 StGB vorliegt, wurde gemäß § 78 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft wegen des Verdachtes einer gerichtlich strafbaren Handlung erstattet. Dem entsprechend hinderte das dem Doppelbestrafungsverbot entspringende Doppelverfolgungsverbot eine weitere Verfolgung nach § 52 GSpG, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.
Gegen diesen Bescheid hat das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck mit Eingabe vom 29. November 2013 Berufung (nunmehr Beschwerde) erhoben und in dieser Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Tatsachenfeststellung, unrichtige Beweiswürdigung, unrichtige rechtliche Beurteilung und Verletzung des Parteiengehörs geltend gemacht.
Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 2013/33 idgF gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.
Begründend wird Folgendes ausgeführt:
Anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) durch Organe der Finanzpolizei 45 am 23.2.2013, um 16.30 Uhr, wurden u.a. zwei – in den diesbezüglichen Dokumentationsformularen näher bezeichneten, baugleichen Geräte – „Funwechsler“ – vorgefunden, mit „FA-Kontrollnummern“ (5) und (6) nummeriert, entsprechenden Kontrollhandlungen iSd § 50 Abs. 4 GSpG unterworfen und im Zuge dessen auf diesen Glücksspielgeräten die nachfolgenden Gerätefunktionen festgestellt.
Das optische Bild der Frontseite glich einer Scheibe mit Segmenten, wobei am Ende der Segmente entweder Zahlen (2, 4, 6, 8 und 20) oder Symbole einer Musiknote aufschienen. Auf dem als „Fun“ beschrifteten Apparat war bei Gerät 5 auf der Vorderseite ein Aufkleber mit der Gerätefunktion bzw. mit der Bedienungsanleitung angebracht. Die Geräte würden auch als Geldwechselautomaten verwendet werden können. Bei der Ausgabe des Wechselgeldes verbleib jeweils € 1,00 im Gerät. Der Spieler konnte sich dann entscheiden, ob er durch Betätigung der „Kaufen“-Taste, die weitere Funktion des Apparats aktivieren, oder sich auch den Restbetrag durch Drücken der „Rückgabe“-Taste ausbezahlen lassen wollte. Eine Aktivierung der Funktion konnte aber auch ohne vorausgegangenes Geldwechseln durch den Einwurf einer 1-Euro-Münze erfolgen. Die weitere Gerätefunktion wurde durch Drücken der „Kaufen“-Taste initiiert und wurde hierbei durch eine elektronische Vorrichtung im Geräte selbst ein Beleuchtungsumlauf des Symbolkranzens durchgeführt. Sofern nach jenem Umlauf ein Musiknoten- oder Zahlensymbol beleuchtet blieb, konnte entweder jenes dem Musiknotensymbol zugewiesene Musikstück abgespielt oder ein Geldbetrag entsprechend dem Zahlensymbol - € 2, 4, 6, 8 oder 20 – erzielt werden, was in beiden Fällen durch einen weiteren Münzeinwurf in den Automaten realisiert werden konnte. Die Geräte konnten auch auf einen 2- oder 4-Euro-Betrieb umgestellt werden.
Auf den verfahrensgegenständlichen Geräten waren sohin die Mindesteinsätze mit € 1 und die möglichen Höchsteinsätze mit € 4 vorgegeben. Hierbei waren Höchstgewinne iHv € 20 respektive iHv € 80 (1x- oder 4x-Modus) möglich (in Aussicht gestellt). Jene Geräte verfügten über keine „Automatic-Start-Taste“.
In weiterer Folge wurden u.a. jene Geräte iSd § 53 Abs. 2 GSpG vorläufig beschlagnahmt und Strafanzeigen bei der zuständigen Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz wegen der Durchführung verbotener Ausspielungen – der Beschuldigte als vertretungsbefugtes Organ der Veranstalterunternehmens – erstattet.
Aufgrund eines Verdachtes einer Strafbarkeit gemäß § 168 StGB wurde seitens der erstinstanzlichen Verwaltungsstrafbehörde die anhängigen Verwaltungsstrafverfahren nunmehr - nach Wiedergabe einiger Passagen des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes (VfGH) mit der GZ: B 422/2013-9 vom 13.6.2013 – mit der Begründung eingestellt, dass nach den vorliegenden Ermittlungsergebnissen eine Möglichkeit der Einsatzleistung pro Spiel von über € 10 bestünde und erstattete in der Folge – offensichtlich kurz vor der Bescheiderstellung Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft wegen des Verdachtes einer gerichtlich strafbaren Handlung. Die betreffenden Anzeigen sind derzeit offensichtlich bei der Staatsanwaltschaft anhängig.
Nähere Details des Akteninhaltes und der Ermittlungsergebnisse sowie die beabsichtigte Einstellung der Strafverfahren sind der mitbeteiligten Partei entgegen dem § 50 Abs. 5 und 6 GSpG, auch nach Aufforderung hierzu, nicht bekannt gegeben respektive nicht übermittelt worden, sondern erlangte die mitbeteiligte Partei davon erst mit der Bescheidzustellung am 19.11.2013 Kenntnis. Da sich, laut erstinstanzlicher Behörde, die diesbezüglichen Akten bei der Staatsanwaltschaft befinden würden, konnte – im Hinblick auf die zweiwöchige Berufungsfrist – bezüglich der darauf aufbauenden Anzeige(n) an die Staatanwaltschaft ebenfalls nichts Näheres in Erfahrung gebracht werden.
Der erstinstanzlichen Verwaltungsstrafbehörde wäre in diesem Fall die Prüfung - als Vorfrage iSd § 38 AVG – oblägen, ob auch mit diesen Geräten derartige Glücksspiele, welche von der Bestimmung des § 168 Abs. 1 StGB erfasst sind, ermöglicht wurden und folglich die Verwaltungsübertretungen iSd § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG – als subsidiäre Taten – in den gerichtlich strafbaren Handlungen zur Gänze aufgegangen wäre.
Hierbei sind tatsächliche (verifizierbare) Einsatzleistungen insofern unbeachtlich als primär das Verhalten des Spieleveranstalters – Einsatzhöhe, Schaffen von Rahmenbedingungen für Serienspiele als Anreiz für Spieler - beachtlich ist. Die Formulierung des § 52 Abs. 2 erster Satz GSpG „Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.“ ist abstrakt zu sehen und impliziert nicht die Notwendigkeit des „Einsatznachweises“.
Die diesbezüglichen Gerätefunktionen, wie auch die (vollständig) festgestellten Einsatz- und Gewinnmöglichkeiten wurden bereits im Zuge der Kontrollhandlungen ausreichend dokumentiert und wurden jedenfalls als Beilege (Formular GSp26b, Aktenvermerk, Fotodokumentation) der Strafanträge wegen der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG an die zuständige Verwaltungsbehörde übermittelt. Daher kann davon ausgegangen werden, dass sich jene in ausreichender Weise einen Überblick über die Gerätefunktion machen konnte, um derart die Vorfrage lösen zu können. Da sich die Behörde in voller Kenntnis der für diese Thematik notwendigen Fakten befunden hat, hätte sie folglich, bei entsprechender Würdigung, zum einem anderen Schluss, nämlich zu jenem, kommen müssen, dass mittels dieser Glücksspielautomaten keinesfalls gerichtlich strafbare Handlungen hätten begangen werden können.
Entgegen den Ausführungen der Verwaltungsstrafbehörde bestand keinerlei Möglichkeit zur Einsatzleistung von € 10 übersteigenden Beträgen pro Spiel, sondern waren pro solchem Spiel ausschließlich Einsätze iHv € 1, 2 oder 4 möglich.
In Anbetracht dessen konnte die in § 52 Abs. 2 GSpG normierten Betragsgrenze nicht „direkt“ (gemeint: mittels eines Einzeleinsatzes) überschritten werden, was bedeutet, dass in weiterer Konsequenz die Rechtsfrage zu lösen gewesen wäre, ob vorsätzlich „Serienglücksspiele“ in Vermögenszuwendungsabsicht durch den Beschuldigten hätte veranstaltet (oder gefördert) werden können, wobei die Behörde im Zweifel die Bestimmung des § 30 Abs. 2 VStG zu beachten gehabt hätte.
Es mag zwar zutreffen, dass die bloße Relation zwischen Einsatz- und Gewinnmöglichkeiten (1:20) auf den ersten Blick als eine „günstige“ erachtet wird, jedoch stellt dies für sich allein genommen noch kein „Serienspiel“ dar, sind doch einem solchen Einzeleinsätze unter der Betragsgrenze des § 52 Abs. 2 GSpG, die in Kumulation – als Gesamtsumme der Einsatzbeträge – jene Grenze dennoch überschreiten, immanent. Dem hinzutretend ermangelt es im Falle der – überdies bloß abstrakten Möglichkeit, ein Spieler könnte einen der verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten, welche de facto für das Spielen um geringe Beträge zum Zeitvertreib gedacht sind „in Gewinnsucht spielend“ zweckentfremden an der subjektiven Tatseite, da der Veranstalter (oder der Förderer) das Tatbild des § 168 Abs. 1 StGB erfüllten müsste. Eine seitens des Veranstalters (oder des Förderers) geschaffene „attraktive“ Rahmenbedingung für Spieler, die zu „Serienspielen“ zu verleiten, ist aufgrund des Sachverhaltes nicht gegeben und bleibt somit das Gewinnstreben dieses Glücksspieles zu Gunsten der Unterhaltungseigenschaft hintergründig.
Das Tatbild des § 168 Abs. 1 StGB ist folglich im vorliegenden Fall deshalb nicht erfüllt, da bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge [keine Einzeleinsatz- oder Serienspielmöglichkeit] gespielt worden ist respektive werden konnte, wodurch – trotz der ex lege bestimmten Subsidiarität – in diesem Fall ausschließlich Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG in Form des Veranstaltens verbotener Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten, mit welchen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden ist, respektive das Zugänglichmachen dieser Automaten begangen wurde.
II. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 24. Jänner 2014 die Beschwerde zur Entscheidung vorgelegt.
III. Das OÖ. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien) sowie die ergänzend beigeschaffte Fotodokumentation der Geräte 5 und 6 und den GSP26-Formularen und die E-Mail der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 25. Februar 2014 betreffend Erstellungsdatum des ggst. Bescheides und Datum der Anzeigenlegung bei der Staatsanwaltschaft Wels.
Das OÖ. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus.
Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurde bei einer von den Organen der Abgabenbehörde durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 23. Februar 2013 im Lokal "G" in A aufgestellt, betriebs- und spielbereit vorgefunden.
Bei den gegenständlichen Geräten handelt es sich um Geräte der Marke "Fun-Wechsler“, die insbesondere über zwei virtuelle glücksradähnliche Lichterkränze bestehend aus Zahlen- und Musiknotensymbolen verfügen.
Mit Bescheid, ohne Datum jedoch verfasst am 29. Oktober 2013, zur GZ: Pol96-26-2013, wurde das Strafverfahren gegen Herrn H B eingestellt. Eine vorangehende Verfolgungshandlung wurde nicht gesetzt.
Die Anzeige an die Staatsanwaltschaft Wels wegen des Verdachts einer gerichtlich strafbaren Handlung erfolgte ebenfalls am 29. Oktober 2013
IV. Gemäß § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt an zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.
Gemäß § 32 Abs. 2 VStG ist eine Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtet Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, …“Strafverfügung udgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, vom 29. Oktober 2013 und zur GZ: Pol96-26-2013, wurde das Strafverfahren gegen Herrn H B wegen der Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG eingestellt.
Die erste gegen Herrn H B gesetzte „Verfolgungshandlung“ ist im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck zu sehen, womit das Strafverfahren gegen Herrn H B eingestellt worden ist.
Dieser Bescheid wurde jedoch nicht an Herrn H B als natürlicher Person und Beschuldigten im Strafverfahren, sondern an die juristische Person B KG z. H. deren Vertreter zugestellt.
An die Verfolgungshandlung werden im Gesetz wesentliche Rechtswirkungen geknüpft wie z.B. der Ausschluss der Verfolgungsverjährung oder die Begründung der Stellung als Beschuldigten. Um diese Rechtswirkungen bewirken zu können, muss die Verfolgungshandlung den Kriterien des Abs 2 genügen; besondere Formvorschriften für die Verfolgungshandlung sind indessen keine vorgesehen. Im Zweifel ist das Vorliegen einer wirksamen Verfolgungshandlung zu verneinen (VwGH 19. 5. 1978, 2424/1977).
§ 32 Abs 2 definiert die Verfolgungshandlung als jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung und nennt sodann einige demonstrative Bsp. für eine Verfolgungshandlung wie zB die Ladung, den Vorführbefehl, die Strafverfügung etc.
Die Verfolgungshandlung hat sich gegen eine bestimmte Person zu richten. Dies ist insofern von Bedeutung, als die Verfolgungsverjährung ausschließlich hinsichtlich dieser Person ausgeschlossen wird.
Die Amtshandlung muss den Verfolgungswillen der Behörde manifestieren; dh es muss deutlich werden, dass die Behörde einen konkreten Tatvorwurf gegen eine bestimmte Person erhebt (zB VwGH 14. 12. 1984, 84/02/0091).
Der bekämpfte Bescheid führt zur Einstellung des Strafverfahrens u.a. gegen Herrn B. Durch die Einstellung des Verfahrens steht fest, dass seitens der Behörde kein Verfolgungswille gegeben ist. Der ggst. Bescheid kann daher nicht als rechtsgültige Verfolgungshandlung fungieren.
Die im Strafverfahren gegenständliche Verwaltungsübertretung und somit das strafbare Verhalten war mit dem Zeitpunkt der vorläufigen Beschlagnahme der beiden Geräte „Fun-Wechsler“ FA Nr. 5 und 6 am 23. Februar 2013 beendet.
Seit diesem Zeitpunkt ist mehr als ein Jahr vergangen, sodass mangels einer tauglichen Verfolgungshandlung die Verfolgungsverjährung nach § 31 Abs 1 VStG eingetreten ist.
V. Da aufgrund der eingetretenen Verfolgungsverjährung Umstände vorliegen, die die Verfolgung von Herrn H B ausschließen, ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Dr. Monika Süß