LVwG-410188/4/AL/VS/TK

Linz, 10.03.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Astrid LUKAS über die Beschwerde des X, geb. 1954, vertreten durch X, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Linz (nunmehr Landespolizeidirektion Oberösterreich) vom 31. Jänner 2012, AZ. S-56048/11-2, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 VStG hat der Beschwerdeführer weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Linz (nunmehr Landespolizeidirektion Oberösterreich) vom 31. Jänner 2012, AZ. S-56048/11-2, wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig erkannt:

"Sie haben, wie am 29.9.2011, um 12.44 Uhr in X, im Lokal mit der Bezeichnung ‚X‘, von Organen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden ist, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. X GmbH, etabl. in X, und Lokalbetreiber und somit als Unternehmer verbotene Ausspielungen zugänglich gemacht, da Sie Glücksspielautomaten mit den Gerätebezeichnungen 1) 'MULTI GAME', Seriennummer 08500-02845x3000, 2) 'MULTI GAME', Seriennummer 08500-02532x3000, 3) 'MULTI GAME', Seriennummer 08500-02119x3000, 4) 'MULTI GAME', Seriennummer 08500-02535x3000, 5) 'MULTI GAME', Seriennummer 08500-02533x3000, 6) 'MULTI GAME', Seriennummer 08500-02534x3000, 7) 'MULTI GAME', Seriennummer 00708-00641 MAXMASTER, 8) 'MULTI GAME', Seriennummer 01801-00197 MAXMASTER, 9) 'Multiplayer ACT, Seriennummer 20010266 Bj 2010, 10) 'Multiplayer ACT, Seriennummer 20010140, 11) 'Multiplayer ACT, Seriennummer 20010141, 12) (2 Geräte) Internetshop 7501+www.it.org.shops (Bon Automat), 13) 'MULTI GAME', Seriennummer 01801-00235, und 14) 'MULTI GAME', Seriennummer 01801-00092, eingeschaltet und betriebsbereit gehalten haben, bei welchen zumindest seit 1.9.2011 wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt wurden und aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorlag.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 9 Abs. 1 VStG iVm §§ 2 Abs. 1 und 4 GlücksspielG und 52 Abs. 1 Zi. 1 3. Tatbild GlücksspielG

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe in Euro falls diese uneinbringlich Freiheitsstrafe Gemäß §

ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

von

€ 11000,-- 22 Tage 52 Abs. 1 Zi. 1 3. Tatbild GSpG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

· 1100,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, dass sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 € angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 12.100,-- Euro."

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass bei der von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle die im Spruch angeführten Geräte betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden seien. Mit diesen Geräten seien Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt worden, welche als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG anzusehen seien. Die maximale Einsatzhöhe an den gegenständlichen Geräten könnte nicht mehr festgestellt werden, da die Geräte während der Kontrolle heruntergefahren worden seien. Aufgrund der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233) komme es darauf an, welche Einsätze tatsächlich geleistet worden seien. Anhaltspunkte dafür, dass tatsächlich über 10 Euro Einsätze geleistet worden wären, seien nicht hervorgekommen, sodass keine Subsidiarität der Strafbarkeit nach dem GSpG vorliege. Fest stehe, dass mit den Geräten Ausspielungen durchgeführt worden seien, obwohl dafür keine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz oder für eine Landesausspielung vorgelegen habe. Aus diesem Grund handle es sich um verbotene Ausspielungen und sei daher auf diesem Wege in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden. Der Bf sei laut Firmenbuchauszug handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma, welche das gegenständliche Lokal betreibe, sodass er als Firmenverantwortlicher zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht habe.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 15. Februar 2012.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass das angefochtene Straferkenntnis aufgrund seines Inhaltes und infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rechtswidrig sei. Die belangte Behörde habe die Einsatzhöhe, welche für eine Spieldurchführung erforderlich sei, nicht festgestellt. Tatsächlich seien sämtliche im Sachverhalt genannten Spielgeräte mit einem Einsatz bis zu 12 Euro bespielbar. Zudem bestünden unionsrechtskonforme Bedenken gegen die Bestimmungen des GSpG, sodass das gesamte Regelungssystem unanwendbar sei.

Der Bf beantragte daher sinngemäß, der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, in eventu den Bescheid aufzuheben und die Sache zur weiteren Sachverhaltsergänzung und neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 21. Februar 2012 die Berufung samt Bezug habendem Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

I.4. Mit Schreiben vom 26. April 2012 hat der Oö. Verwaltungssenat gegen den Beschuldigten des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung erstattet und das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs 2 VStG ausgesetzt.

Der beim Oö. Verwaltungssenat entstandene Verdacht einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung wurde der zuständigen Staatsanwaltschaft mit dem genannten Schreiben wie folgt dargelegt:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, 'wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt'.

Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der 'ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird'.

Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts ist im Falle der Tateinheit einer unter beide Strafdrohungen fallenden Handlung davon auszugehen, dass das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs. 1 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt der einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmung des GSpG vollständig erschöpft und daher unter Berücksichtigung des Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPzEMRK eine verfassungskonforme Interpretation insofern geboten ist, als eine Bestrafung nach § 168 Abs. 1 StGB eine solche nach dem GSpG wegen desselben Verhaltens ausschließt (vgl. VfSlg 15.199/1998; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2008, 2009/17/0181).

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs. 2 GSpG nunmehr eine ausdrückliche, an Wertgrenzen orientierte Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um 'geringe Beträge' i.S.d. § 168 Abs. 1 StGB, sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 Abs. 1 StGB zurücktritt. Sobald daher im Verwaltungsstrafverfahren der Verdacht entsteht, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden, ist das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen und gem. § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten (vgl. dazu VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233).

Da der Beschuldigte in der Berufungsschrift ausführt, dass Einsätze bis zu 12 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet worden seien und dem Beschuldigten eines Verwaltungsstrafverfahrens wohl nicht unterstellt werden kann, sich selbst ohne tatsächlichen Anlass einer gerichtlich strafbaren Handlung zu bezichtigen, ist beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS OÖ) der Verdacht entstanden, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel auch tatsächlich geleistet worden sind und somit eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit nach dem StGB zurücktritt.

Selbst wenn jedoch im Strafverfahren nicht eindeutig nachgewiesen werden sollte, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden, kommt nach Auffassung des UVS OÖ auch bei einer bloß potentiellen Möglichkeit von Einsatzleistungen in dieser Höhe eine gerichtliche Strafbarkeit jedenfalls wegen versuchter Veranstaltung eines Glücksspiels gem. § 168 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 1 StGB dennoch in Betracht. Wenngleich nämlich für die Vollendung der Tathandlung 'Veranstalten' gemäß § 168 Abs. 1 StGB ein Spiel auch tatsächlich stattgefunden haben muss, kann vor dem ersten Spielgeschehen jedenfalls ein strafbarer Versuch gegeben sein (vgl. Rainer in SbgK § 168 Rz. 12; Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz. 9) und somit die Anwendbarkeit der Verwaltungsstrafbestimmungen des GSpG zurückgedrängt werden.

Überdies ist eine Strafbarkeit nach § 168 StGB – selbst bei Einsatzleistungen von unter 10 Euro pro Einzelspiel – auch aus anderen Gründen in Betracht zu ziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes – welcher sich auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hat – ist die Frage, ob um geringe Beträge gespielt wird, nämlich nur so lange am Einzelspiel orientiert zu lösen, als nicht der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Das diesbezügliche Korrektiv bildet die in § 168 Abs. 1 StGB negativ umschriebene Voraussetzung, dass bloß zum Zeitvertreib gespielt wird. Dies ist etwa dann nicht mehr der Fall, wenn das Gewinnstreben so weit in den Vordergrund tritt (z.B. bei zu Serienspielen verleitender günstiger Relation zwischen Einsatz und Gewinn), dass es dem Spieler darauf ankommt, Geld zu gewinnen, wenn er also in gewinnsüchtiger Absicht (§ 5 Abs. 2 StGB) spielt (vgl. Leukauf/Steininger in StGB³ § 168 Rz. 19; Rainer in SbgK § 168 Rz. 10). Des Weiteren ist eine strafbare Serienspielveranstaltung auch dann anzunehmen, wenn bei Spielautomaten 'für die Höhe des Einzeleinsatzes zugunsten von Beträgen außerhalb der Geringfügigkeitsgrenze nicht einmal eine Einwurfmöglichkeit vorgesehen ist' (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02).

Aus all diesen Gründen ist beim UVS OÖ im vorliegenden Fall der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gem. § 168 Abs. 1 StGB entstanden. Somit ist der UVS OÖ nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233) verpflichtet, das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen und gem. § 78 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gerichtlich strafbaren Handlung zu erstatten. Letzterem wird mit diesem Schreiben, welchem der relevante Verfahrensakt beigelegt ist, entsprochen."

I.5. Seit April 2013 wurde mehrmals bei der zuständigen Staatsanwaltschaft Linz bzw bei der zuständigen Richterin am Bezirksgericht Linz der Verfahrensstand eruiert. Im August 2013 wurde schließlich telefonisch mitgeteilt, dass am Bezirksgericht Linz das Verfahren gegen den Beschuldigten eingestellt wurde, da die Strafbestimmung des § 168 StGB infolge EU-Rechtswidrigkeit der österreichischen Glücksspielreglungen nicht anwendbar sei. Da die Staatsanwaltschaft Linz gegen diese Entscheidung Beschwerde erhoben hat, blieb jedoch das anhängige Verwaltungsstrafverfahren ausgesetzt, um die Entscheidung des Rechtsmittelgerichtes abzuwarten. Am 03. März 2014 langte schließlich beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich der Beschluss des Landesgerichtes Linz ein, in dem der Beschwerde der Staatsanwaltschaft nicht Folge gegeben wurde. Begründend führte das Landesgericht Linz wie folgt aus:

"Mit Strafantrag der Staatsanwaltschaft Linz vom 29.1.2013 (ON 46) wurden X, X und X das Vergehen des Glücksspiels nach § 168 Abs 1 StGB angelastet.

Danach haben X als Betriebsleiter, X als Geschäftsführer und X als Filialbetreuer jeweils des X in X in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder die ausdrücklich verboten sind, veranstaltet bzw. zur Abhaltung solcher Spiele veranstaltete Zusammenkünfte gefördert, um aus diesen Veranstaltungen oder Zusammenkünften sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, wobei jeweils Einsätze von mehr als € 10,- möglich waren und auch tatsächlich geleistet wurden, und zwar:

1.) zumindest von Anfang September 2011 bis 29. September 2011 durch das Aufstellen und Betreiben der nachfolgenden Glücksspielautomaten

- 8 Stück Multi Game Apparate, Typenbezeichnung 'Mega Multi Game', Seriennummern 08500-02845, 08500-02532, 08500-02119, 08500-02535, 08500-02533, 08500-02534, 02708-000641 und 01801-00197,

- 2 Stück Multi Game Apparate, Typenbezeichnung 'Maxmaster', Seriennr. 01801-00235 und 01801-00092,

- 1 Stück Multiplayer ACT Apparat, Typenbezeichnung 'ACT Dreamliner', Seriennr. 20010266,

- 2 Stück Multiplayer ACT Apparate, Typenbezeichnung 'Dreamline', Seriennr. 20010140 und 20010141, und

- 1 Stück Internetshop Apparat, Typenbezeichnung 'Bon Automat';

2.) zumindest seit 20.7.2010 Poker in der Form 'Texas Holdem'.

Mit dem angefochtenen Beschluss (ON 47) stellte das Erstgericht das Strafverfahren gegen C E, P Z und P J gemäß § 451 Abs 2 StPO ein. Im Wesentlichen gestützt auf Rechtsmeinungen der Lehre, insbesondere das Rechtsgutachten von Univ.-Prof. DDr. L vom 4.11.2010 und Entscheidungen des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Berufungsgericht, 22 BL 13/12v und 22 BL 29/12x, kommt das Erstgericht zu dem Ergebnis, dass die Strafbestimmung des § 168 StGB infolge EU-Rechtswidrigkeit der österreichischen glücksspielrechtlichen Marktzugangsregeln nicht mehr anwendbar sei.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Staatsanwaltschaft Linz (ON 48).

Die Beschwerde ist nicht berechtigt.

Bereits durch die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Engelmann vom 9.9.2010, C-64/08, wurde die Anwendbarkeit des § 168 StGB von Vertretern der Lehre aufgrund der vom EuGH in dieser Entscheidung aufgezeigten unionsrechtswidrigen Bestimmungen des nationalen Glücksspielgesetzes (GSpG) in Frage gestellt. Demgemäß vertrat Lewisch im Rahmen seines Rechtsgutachtens vom 4.11.2010 die Ansicht, dass die Verdrängungswirkung unmittelbar anwendbaren EU-Rechts gegenüber dem nationalen Strafrecht derart auf das Glücksspielverbot durchschlage, dass § 168 StGB in diesem Bereich schon auf Tatbestandsebene unanwendbar sei. Nach Leidenmühler können mit dem Unionsrecht unvereinbare nationale Bestimmungen auch nicht vorübergehend weiter angewendet werden, weshalb bis zu einer unionsrechtskonformen Bereinigung des GSpG durch den österreichischen Gesetzgeber Glücksspielanbieter aufgrund der Unanwendbarkeit der betreffenden unionsrechtswidrigen nationalen Bestimmungen wegen ihrer Tätigkeit nicht bestraft werden können (Leidenmühler, Das 'Engelmann'-Urteil des EuGH - Rien ne va plus für das österreichische Glücksspielgesetz, MR 2010, 247; vgl. insoweit auch Talos/Stadler, EuGH kippt österreichisches Glücksspielmonopol, ecolex 2010, 1006; Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011,132).

Eine Klarstellung erfolgte durch die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Omer vom 15.9.2011, C-347/09. In diesem Urteil sprach der EuGH aus, dass das Unionsrecht einer Regelung, die den Verstoß gegen ein Betriebsmonopol für Glücksspiele unter Strafe stellt, entgegenstehe, wenn eine solche Regelung nicht mit den Bestimmungen dieses Rechts vereinbar sei. Das Unionsrecht setze der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet des Strafrechts Schranken, da Rechtsvorschriften auf diesem Gebiet u.a. nicht die durch das Unionsrecht garantierten Grundfreiheiten beschränken dürfen. Der Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine in einem Mitgliedstaat erlassene Monopolregelung im Glücksspielbereich könne nicht zu strafrechtlichen Sanktionen führen, wenn diese Regelung nicht mit Art 49 EG (nunmehr Art 56 AEUV) vereinbar sei.

Wurde bislang vom EuGH die Straflosigkeit an das 'Verfahren der Konzessionsvergabe' angeknüpft, von dem einzelne Wirtschaftsteilnehmer rechtswidrig ausgeschlossen worden sind, so verbietet er nunmehr explizit strafrechtliche Sanktionen immer dann, wenn die Monopolregelung bzw. -praxis als solche - warum auch immer - nicht mit dem Unionsrecht, insbesondere der Dienstleistungsfreiheit vereinbar ist. Damit kann aber die Rechtsauffassung in dem von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführten Erlass des Bundesministerium für Justiz vom 7.4.2011 nicht mehr gehalten werden (vgl. Leidenmühler, EuGH-Urteil Dickinger und Omer: Neues zum Online-Glücksspiel, MR 2011, 243).

Dies hat jedoch zur Folge, dass § 168 StGB nicht anzuwenden ist, wenn eine Konzession oder Bewilligung aufgrund unionsrechtswidriger Bestimmungen des GSpG nicht erlangt werden kann, wobei Inlandssachverhalte im Lichte des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes grenzüberschreitenden Sachverhalten gleichzuhalten sind (vgl. Kirchbacher in WK² StGB §168 Rz 18).

In seinem Urteil in der Rs Engelmann erkannte der EuGH, dass der für die Erteilung von Konzessionen zum Betrieb von Spielbanken maßgebliche § 21 GSpG idF BGBl I Nr. 59/2001 in mehrfacher Hinsicht mit dem Unionsrecht unvereinbar sei. Unter anderem stellte der EuGH fest, dass die ohne vorherige öffentliche Ausschreibung erfolgende Vergabe einer Konzession dem Transparenzgebot widerspreche.

Durch die GSpG-Novelle 2008 (BGBl I Nr. 54/2010) wurde erstmals in § 21 GSpG eine der Konzessionserteilung vorangehende öffentliche und transparente Interessentensuche vorgesehen und damit dem Kritikpunkt des EuGH im Hinblick auf das Transparenzgebot Rechnung getragen. Für die Zeit bis zur Neuvergabe der Konzessionen gilt jedoch, dass §168 StGB gegenüber jenen Anbietern, die bislang aufgrund unionsrechtswidriger Umstände von vornherein keine Konzession erlangen konnten, unangewendet zu bleiben hat. Darauf, ob der Glücksspielanbieter zu irgendeinem Zeitpunkt um eine Konzession angesucht hat, kommt es nicht an (vgl. Lewisch, Rechtsgutachten v. 4.11.2010).

Da es bis zum 29.9.2011 - gerichtsnotorisch - zu keiner Neuvergabe der Konzessionen für Spielbanken gekommen war, diese vielmehr bis zum 31.12.2012 weiterhin nach der ah Rechtslage bei der Casinos Austria AG verblieben waren, bestand fallkonkret der vom EuGH beanstandete unionsrechtswidrige Zustand im inkriminierten Tatzeitraum unverändert fort, weshalb § 168 StGB folglich unangewendet zu bleiben hat.

Damit war das Strafverfahren gegen X, X und X auf der Grundlage des § 451 Abs 2 StPO einzustellen."

II.1. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG im § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG idF BGBl I Nr 70/2013 ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG, BGBl I Nr 33/2013 idF BGBl I Nr 122/2013, gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG. Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs 7 Z 1 VwGbk-ÜG von der zuständigen Richterin des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, weil sie bereits vor dem 31. Dezember 2013 dem zuständigen Senat des Unabhängigen Verwaltungssenates angehört hat.

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien) sowie durch Anforderung des bereits unter Pkt I.5. wiedergegebenen Beschlusses des Landesgerichts Linz.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 2 VwGVG abgesehen werden.

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, was im Glücksspielgesetz nicht der Fall ist.

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem S a c h v e r h a l t aus:

Anlässlich einer von Organen der Abgabenbehörde am 29. September 2011 im Lokal mit der Bezeichnung "X", X, durchgeführten Kontrolle wurden die im Spruch näher bezeichneten Walzenspielgeräte mit den FA-Nrn. 1 bis 14 allgemein zugänglich aufgestellt und grundsätzlich betriebsbereit vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Bei diesen Geräten waren Einsätze von mehr als 10 Euro möglich und wurden diese auch tatsächlich geleistet.

Wegen dieses verwirklichten Sachverhaltes wurde dem Beschuldigten mit Strafantrag vom 29. Jänner 2013 das Vergehen des Glücksspiels nach § 168 Abs 1 StGB angelastet. Das Landesgericht Linz stellte mit ausführlicher Begründung am 24.02.2014 das Strafverfahren gegen den Beschuldigten ein, da § 168 StGB infolge Unionsrechtswidrigkeit unangewendet zu bleiben habe.

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

III.1. Vorweg ist festzuhalten, dass gemäß § 43 VwGVG ein Straferkenntnis von Gesetzes wegen außer Kraft tritt, wenn seit dem Einlangen einer rechtzeitig eingebrachten und zulässigen Beschwerde des Beschuldigten gegen ein Straferkenntnis bei der Behörde 15 Monate vergangen sind. Da jedoch gemäß Abs 2 leg cit ua die Zeit, während der wegen der Tat gegen den Täter ein Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft, bei einem Gericht oder bei einer Verwaltungsbehörde geführt wird, nicht eingerechnet wird (in concreto langte die Anzeige des UVS Oberösterreich am 02. Mai 2012 bei der Staatsanwaltschaft ein und erging am 24. Februar 2014 der letztinstanzliche Beschluss des Landesgerichts Linz), hat das Landesverwaltungsgericht in der Sache zu entscheiden.

III.2. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 111/2010 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

Zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit sah § 52 Abs 2 GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung (vgl § 1 Abs 2 VStG) vor, dass es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB handelt, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

Da beim Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren – wie unter Pkt I.4. dargelegt – der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gemäß § 168 StGB entstanden ist, war der Oö. Verwaltungssenat verpflichtet, gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs 2 VStG bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts auszusetzen (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; VwGH 08.09.2009, 2009/17/0181). Ab dem Zeitpunkt des Bestehens von Zweifeln an der verwaltungsbehördlichen Zuständigkeit stand aber jede weitere Ermittlungstätigkeit seitens des Oö. Verwaltungssenates (bzw ab 01.01.2014 des Oö. Landesverwaltungsgerichtes) nicht nur im Widerspruch zu § 30 Abs 2 VStG (iVm 38 VwGVG), sondern auch zu Art 4 7. ZPEMRK, der neben einem Doppelbestrafungs- auch ein Doppelverfolgungsverbot normiert.

Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts (Einsatzmöglichkeiten von über 10 Euro) kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen.

Dieses Ergebnis trägt auch den Anforderungen des Doppelbestrafungsverbots gem Art 4 7. ZPEMRK Rechnung. Aus dem Beschluss des LG Linz vom 24.02.2014 geht ausdrücklich hervor, dass die Strafbestimmung des § 168 StGB infolge einer Unionsrechtswidrigkeit nicht auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt angewendet wurde. Damit wurde aber der zu beurteilende Sachverhalt ausdrücklich dem § 168 StGB unterstellt. Der einstellenden Verfahrenserledigung kommt daher im Umfang des von ihr erfassten Lebenssachverhalts Sperrwirkung gegenüber einer neuerlichen Strafverfolgung/Verurteilung zu (vgl Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 30 Rz 8).

Bekräftigt wird diese Ansicht durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 02. Juli 2009, B 559/08 zum Doppelbestrafungsverbot, wo er sich mit der Rechtsprechung des EGMR zu Art 4 7. ZPEMRK, besonders mit dem Urteil der Großen Kammer vom 10. Februar 2009, Bsw. Nr. 14939/03, im Fall Zolotukhin, näher auseinandergesetzt und dabei weiterhin die 'same essential-elements'-Doktrin vertreten hat. In diesem Zusammenhang stellt der Verfassungsgerichtshof im Abschnitt III.7. seines Erkenntnisses auf die Prüfung ab, ob der Beschwerdeführer für dasselbe (in den wesentlichen Elementen) strafbare Verhalten, für das er bereits rechtskräftig freigesprochen oder verurteilt wurde, neuerlich verfolgt oder bestraft wurde. Dabei sei – unter Hinweis auf Materialien zur EMRK und Judikatur des EGMR – eine Entscheidung iSd Art 4 7. ZPEMRK dann "rechtskräftig", wenn sie unwiderruflich sei, was im Wesentlichen der Fall ist, wenn keine Rechtsmittel (mehr) zur Verfügung stehen.

Im vorliegenden Fall ist gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz gem § 89 Abs 6 StPO kein weiteres Rechtsmittel zulässig, sodass jedenfalls eine rechtskräftige Entscheidung iSd Art 4 7. ZPEMRK vorliegt, die eine weitere Verfolgung oder Bestrafung eines Beschuldigten wegen einer Tat, die im Wesentlichen auf ein und demselben Sachverhalt gründet, ausschließt.

IV. Die vorgeworfene Tat war daher im Tatbegehungszeitpunkt als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und über diesen Sachverhalt vom Landesgericht Linz rechtskräftig entschieden wurde.

Aus diesem Grund ist das gegenständliche Straferkenntnis jedenfalls mit Rechtswidrigkeit behaftet und im Ergebnis aufzuheben, sodass daher spruchgemäß zu entscheiden war.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. L u k a s