LVwG-410165/11/HW/SA

Linz, 25.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die als Beschwerde zu behandelnde Berufung des Finanzamtes St. Johann Tamsweg Zell am See vom 09.08.2013, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 05.08.2013, GZ: S-23405/13-2 (mitbeteiligte Partei: S U vertreten durch RA Dr. R),

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit angefochtenem Bescheid vom 05.08.2013 stellte die Landes-polizeidirektion Oberösterreich das gegen Frau S U (in der Folge kurz „Beschuldigte“ genannt) mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24.06.2013 eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG ein. Begründend wurde zusammengefasst im Wesentlichen angeführt, dass die vom Verwaltungsstrafverfahren erfassten Glücksspielgeräte mit einer Automatik-Start-Taste ausgestattet gewesen seien und außerdem eine äußerst günstige Relation zwischen Einsatz und in Aussicht gestelltem Gewinn bestanden hätte, sodass vor dem Hintergrund der Serienspieljudikatur des OGH dieser Sachverhalt unter den Tatbestand des § 168 StGB zu subsumieren sei. Aufgrund der Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit liege keine Verwaltungsübertretung vor. Eine weitere Verfolgung sei wegen Verletzung von Art. 4 Abs. 1 7. ZP EMRK nicht mehr zulässig.

 

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige als Beschwerde zu behandelnde Berufung des Finanzamtes St. Johann Tamsweg Zell am See (in der Folge kurz „Bf“ genannt), vertreten durch die Finanzpolizei, wobei begründend zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt wurde, dass die Behörde den Bestimmungen des § 45 Abs 3 AVG nicht entsprochen habe. In der Stellungnahme der Finanzpolizei zum Auftrag der Landespolizeidirektion Oberösterreich, die maximal möglichen Einsätze für die nicht vom Testspiel umfassten installierten Spiele zu ermitteln bzw. festzustellen, ob Serienspiele veranlasst werden können, sei dargelegt worden, welche Probleme damit verbunden seien. Weiters werde darauf hingewiesen, dass ein behördlicher Auftrag an den Veranstalter zur Offenlegung der gesamten Gerätebuchhaltung samt der statistischen Daten am jeweiligen Gerät, aus denen sämtliche geleisteten Spieleinsätze während des angelasteten Tatzeitraumes ersehen werden könnten, erfolgen müsste. Sollte bei einer solchen Prüfung keine Einsatzleistung von mehr als € 10 gefunden oder die Offenlegung verweigert werden, sei zweifelsfrei von einem verwaltungsrechtlich strafbaren Sachverhalt auszugehen. Das Ergebnis dieser Kontrolle könne aber in keinem Fall Auswirkungen auf das Strafverfahren bezüglich der angezeigten Glücksspiele, welche mit einem maximal möglichen Spieleinsatz von nicht mehr als 10 Euro ermöglicht wurden, haben. Ferner sei darauf hingewiesen, dass sich das Erkenntnis des VfGH vom 13.06.2013, Zl B 422/2013-9, bloß auf eine im Übrigen in einem Einzelfall tatsächlich vollzogene Doppelbestrafung bezogen habe. Die vom VfGH geäußerte Ansicht, die Behörde hätte sämtliche auf einem Automaten ermöglichten Spiele hinsichtlich der möglichen Einsatzleistung zu prüfen, um zu beurteilen, ob Gerichtszuständigkeit vorläge, könne nur im Hinblick auf den dem VfGH zur Entscheidung vorgelegenen Sachverhalt verstanden werden. Dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren würden ausschließlich die bei einer Kontrolle nach dem GSpG festgestellten Glücksspiele zugrunde liegen. Im Übrigen sei festzuhalten, dass der Gesetzgeber bei § 52 Abs. 2 GSpG ausschließlich auf § 168 StGB abstelle, nicht jedoch auch auf § 15 StGB (Versuch). Ferner sei darauf hingewiesen, dass weder nach den Bestimmungen des GSpG, noch des § 168 StGB, der mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomaten mit Strafe bedroht werde, sondern ausschließlich Glücksspiele pönalisiert werden würden. Würde die Äußerung des VfGH generalisierend verstanden werden, dann würde dem VfGH unterstellt werden, den Begriff „veranstalten" nicht auf eine Spielmöglichkeit zu beziehen, sondern auf eine baulich gestaltete Einheit, in welcher unterschiedliche Spielmöglichkeiten zusammengefasst seien. Aufgrund der aktuellen Bestimmungen des GSpG könne diese Sichtweise jedoch nicht mehr Anwendung finden, zumal der Begriff „Glücksspielautomat“ im GSpG bloß noch in Verbindung mit einer nach § 5 GSpG gestalteten landesrechtlichen Bewilligung von Bedeutung ist. Abgesehen davon, dass kaum Geräte vorgefunden werden könnten, welche zweifelsfrei als „Glücksspielautomaten" im Sinne des § 2 Abs. 3 GSpG qualifiziert werden könnten, müsste entsprechend der dem VfGH unterstellten Rechtsansicht im Falle des Betriebes mehrerer Glücksspielgeräte eines Veranstalters in einem Raum, der in diesem Raum maximal mögliche Höchsteinsatz sämtlicher Spielmöglichkeiten eines Veranstalters festgestellt werden. Nach dieser Ansicht unterfielen sämtliche in diesem Raum betriebenen Glücksspielgeräte eines Veranstalters der Gerichtszuständigkeit, wenn bloß bei einem seiner Geräte mit einem der ermöglichten Spiele ein Einsatz von mehr als 10 Euro möglich sein würde, auch wenn die übrigen Geräte bloß Einsätze von maximal 10 Euro ermöglichen würden. Dem VfGH könne eine solche Sichtweise wohl nicht unterstellt werden. Die Feststellung von weder in einem Gesetz, noch in einer Verordnung definierten „Serienspielen", würde jedenfalls die Feststellung der insgesamt für eine Strafbarkeit nach § 168 StGB erforderlichen Sachverhaltselemente voraussetzen. Das aber sei den Gerichten vorbehalten. Wenn in den Schriftsätzen Behauptungen bezüglich der möglichen Einsätze bei den sonst noch ermöglichten Glücksspielen aufgestellt werden sollten, dann mögen diese auch nachgewiesen werden. Verfahrensrelevant im Zusammenhang mit den anhängigen Verwaltungsstrafverfahren würden aber ausschließlich die möglichen Einsätze bei den angezeigten Spielen sein. Es sei auch darauf hingewiesen, dass im Falle einer Wiederinbetriebnahme der Eingriffsgegenstände durch den Veranstalter, aufgrund der nicht überwachbaren Internetverbindung zu unbekannten externen elektronischen Einrichtungen, bei der neuerlichen Kontrolle durchaus auch andere Inhalte sichtbar gemacht werden könnten, als zuvor in den Geräten vorhanden waren. Wenn die Behörde den Verdacht einer gerichtlich zu ahndenden Straftat habe, dann habe sie nach § 30 Abs 2 VStG das Strafverfahren bis zur Entscheidung des Gerichts auszusetzen. Im Hinblick auf den Verdacht eines allenfalls möglichen gerichtlichen Straftatbestandes sei zunächst zu ermitteln, ob dieses Spiel tatsächlich jemals von einem Spieler zur Durchführung aufgerufen und auch gespielt wurde. Dieser Sachverhalt könne unschwer durch Offenlegung der im Gerät gespeicherten statistischen Daten und der im Gerät aufgezeichneten Gerätebuchhaltung festgestellt werden. Abschließend beantragte die Bf, dass die Behörde die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens zurücknehmen und ein entsprechendes Straferkenntnis strafantragsgemäß erlassen möge, in eventu, dass die Berufungsbehörde das Verwaltungsstrafverfahren zur Entscheidung an die Oberbehörde vorlegen möge.

 

3. Mit Äußerung vom 30.01.2014 äußerte sich die Beschuldigte zur Beschwerde kurz zusammengefasst dahingehend, dass bei den verfahrensgegenständlichen Geräten Automatik-Start-Tasten vorhanden und daher Serienspiele möglich gewesen seien.

 

4. Mit Schreiben vom 03.02.2014 gab das Landesverwaltungsgericht bekannt, von welcher Funktionsweise der verfahrensgegenständlichen Geräte es (zu damaligen Zeitpunkt noch vorläufig) ausging bzw. ausgeht und gab den Parteien Gelegenheit, allfällige aus ihrer Sicht bestehende Unrichtigkeiten bekannt zu geben. Weiters wurde die Beschuldigte mit gleichen Schreiben ersucht, zu weiteren Punkten Stellung zu nehmen.

 

5. Mit Stellungnahme vom 07.02.2014 erklärte die Beschuldigte, dass sämtliche Geräte in der Absicht mit Automatik-Start-Tasten ausgestattet worden seien, um Spieler zur Durchführung von Spielen in Serie zu veranlassen, um höhere Umsätze lukrieren zu können. Zu diesem Zweck sei auch eine äußerst günstige Einsatz-Gewinn-Relation geboten worden. Die Beschuldigte gestand auch zu, dass sie es ernstlich für möglich hielt und sich auch damit abfand, dass die angebotenen Spiele nicht zum Zeitvertreib, sondern mit gewinnsüchtiger Absicht gespielt werden würden. Weiters wurde von Seiten der Beschuldigten erklärt, dass beim Spielprogramm „27 Lines“ mit Einsätzen von über 10 Euro gespielt werden könne.

 

Die Stellungnahme der Beschuldigten vom 07.02.2014 wurde der belangten Behörde und der Bf mit der Möglichkeit zur Äußerung übermittelt. Eine Äußerung dazu erfolgte nicht.

 

6. Von der Durchführung einer Verhandlung konnte abgesehen werden, da im angefochtenen Bescheid keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragte. Eine Verhandlung würde im Übrigen auch keine weitere Klärung der Sache erwarten lassen.

 

7. Das Landesverwaltungsgericht erhob Beweis durch Einsicht in den Akt der Erstbehörde und durch die Einholung von Stellungnahmen. Danach wird folgender Sachverhalt als erwiesen angenommen:

 

Bei einer von der Abgabenbehörde am 25.05.2013 im Lokal mit der Bezeichnung „Cafe“ in L durchgeführten Kontrolle, wurden zwei Geräte mit der Gehäusebezeichnung „I“ jeweils ohne Seriennummer betriebsbereit vorgefunden. Die beiden Geräte befanden sich seit April 2013 betriebsbereit im oben genannten Lokal. Betreiber dieses Lokals ist die F GmbH. Geschäftsführerin der F GmbH im Zeitraum April 2013 bis 25.05.2013 war die Beschuldigte.

 

Die beiden verfahrensgegenständlichen Geräte wiesen folgende Funktionsweise auf:

Auf den beiden Geräten konnten Walzenspiele durch Betätigung von Tasten durchgeführt werden. Die Geräte hatten einen Banknoteneinzug. Nach Eingabe von Geld und Auswahl eines Spiels konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Durch Drücken einer Taste konnte ein Spiel ausgelöst werden, wodurch die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert wurden, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der Walzenlauf zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Der Spieler hatte keine Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen, das Spielergebnis hing vom Zufall ab. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, mittels Drücken einer Taste das aufgerufene Walzenspiel auszulösen, um nach etwa einer Sekunde den Verlust oder Gewinn festzustellen. Der Ausgang konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Bei den Geräten konnten folgende Spiele durchgeführt werden: Hot Deal, 25 Golden Ways, Wild Papyrus, 27 Lines, Fire Star, Magic of Fire, Money Bags, Wild Seven, Magic Pyramids, Eye of Raa, Oceans Empire, Joker Queen und Classic Seven. Bei den Spielen Classic Seven und Joker Queen betrug der Mindesteinsatz jeweils 0,05 Euro, wobei der dazu in Aussicht gestellte Höchstgewinn beim Spiel Classic Seven 100 Euro und beim Spiel Joker Queen 500 Euro betrug. Der Höchsteinsatz bei den beiden genannten Spielen betrug jeweils 5 Euro, wobei der dazu in Aussicht gestellte Höchstgewinn 10.000 Euro betrug. Die Geräte verfügten über eine Automatik-Start-Taste, die die Walzenabläufe nach einmaliger Betätigung kontinuierlich hintereinander ablaufen ließ, wobei der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenablauf so lange nacheinander fortgesetzt wird, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist, oder die Automatik-Start-Taste erneut betätigt wird. Beim Spielprogramm 27 Lines war ein Einsatz von über 10 Euro pro Spiel möglich.

Durch die Automatik-Start-Tasten sollten Spieler zur Durchführung von Spielen in Serie veranlasst werden, um dadurch höhere Umsätze für die Beschuldigte lukrieren zu können. Zu diesem Zweck wurde auch eine äußerst günstige Einsatz-Gewinn-Relation angeboten. Die Beschuldigte hielt es ernstlich für möglich und fand sich damit ab, dass die angebotenen Spiele nicht zum Zeitvertreib, sondern mit gewinnsüchtiger Absicht gespielt werden. Für die mittels der Geräte erfolgten Ausspielungen lag weder eine Konzession oder Bewilligung vor, noch waren diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

 

8. Der unter Punkt 7. festgestellte Sachverhalt ergibt sich aufgrund folgender Beweiswürdigung:

 

Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle, die Dauer des Vorhandenseins der Geräte im Lokal sowie der Stellung der Beschuldigten als Geschäftsführerin der F GmbH ergeben sich aus der Anzeige der Finanzpolizei vom 04.06.2013 samt Beilagen, insbesondere aus dem darin enthaltenen Aktenvermerk und dem mit der Anzeige übermittelten  Firmenbuchauszug.

 

Die Funktionsweise der Geräte konnte aufgrund der Anzeige der Finanzpolizei samt Beilagen und den Angaben der Beschuldigten festgestellt werden. Der von der Finanzpolizei angefertigte Aktenvermerk enthält eine Spielbeschreibung und können diese Ausführungen auch mit den Lichtbildern (auf denen ein Banknoteneinzug ersichtlich ist) in Einklang gebracht werden. Aus Sicht des erkennenden Gerichts besteht kein Grund, an den Angaben der Finanzpolizei betreffend den Spielverlauf zu zweifeln. Dass die Geräte eine Automatik-Start-Taste haben, ergibt sich nicht nur aus den diesbezüglichen Angaben der  Beschuldigten, sondern spricht hierfür auch die von der Finanzpolizei angefertigte Fotodokumentation, ist doch auf Fotos die Anzeige „Autostart“ am Bildschirm ersichtlich. Die Funktionsweise der Automatik-Start-Taste folgt aus den Angaben der Beschuldigten, wobei festzuhalten ist, dass – wie auch aus einer Vielzahl von veröffentlichen Entscheidungen ersichtlich ist – diese Taste auch bei anderen vergleichbaren Geräten so funktioniert. Zudem wurde der vom Verwaltungsgericht angenommene Spielverlauf in seinen wesentlichen Zügen den Verfahrensparteien zur Kenntnis gebracht und es wurde ersucht, allfällige aus Sicht einer der Parteien bestehende Unrichtigkeiten hinsichtlich des Spielverlaufs bekannt zu geben. Konkrete Unrichtigkeiten der angenommenen Funktionsweise (inklusive Automatik-Start-Taste) wurden nicht, insbesondere auch nicht von der Finanzpolizei, bekannt gegeben.

 

Dass durch die Automatik-Start-Tasten Spieler zur Durchführung von Spielen in Serie veranlasst werden sollten, um dadurch höhere Umsätze lukrieren zu können, gesteht die Beschuldigte ausdrücklich zu. Weiters erklärte die Beschuldigte ausdrücklich, dass sie es für möglich hielt und sich damit abfand, dass die angebotenen Spiele nicht zum Zeitvertreib, sondern mit gewinnsüchtiger Absicht gespielt werden. Es erscheint bei lebensnaher Betrachtung auch nachvollziehbar, dass die die Automatik-Start-Tasten vorhanden sind, um höhere Umsätze lukrieren zu können, in dem es Spielern ermöglicht wird, mehrere Spiele in Folge ohne mehrmaliges Drücken von Tasten zu spielen. Das erkennende Verwaltungsgericht geht daher insofern von den Angaben der Beschuldigten aus. Dass angesichts der Funktionsweise der Geräte Spieler nicht bloß zum Zeitvertreib spielen und dieser Umstand auch vom Vorsatz der Beschuldigten erfasst ist, erscheint bei lebensnaher Betrachtungsweise ebenfalls nachvollziehbar. Zudem ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass – worauf auch im Rechtsmittel der Finanzpolizei hingewiesen wird – vielfach eine Strafverfolgung wegen versuchten Verstoßes gegen § 168 StGB angesichts von Beweisproblemen schwierig sein mag, jedoch könnte ein Versuch wohl regelmäßig zumindest dann bewiesen werden, wenn ihn der Betroffene gesteht.

 

Die festgestellte mögliche Einsatzhöhe beim Spiel 27 Lines ergibt sich aus der Äußerung der Beschuldigten. Es ist zu berücksichtigen, dass die Beschuldigte (insbesondere in Zusammenschau mit dem von ihr zugestandenen Vorsatz) mit dieser Angabe das Risiko einer strafgerichtlichen Verfolgung und einer Verurteilung gemäß § 168 StGB eingeht und bei einer Verurteilung gemäß § 168 StGB (im Gegensatz zum Verwaltungsstrafverfahren) die Verhängung einer primären Freiheitsstrafe von bis zu 6 Monaten sowie die Verhängung einer Geldstrafe (je nach wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit) von bis zu 1,8 Mio. Euro in Betracht kommt (§ 168 StGB iVm § 19 StGB). Es kann der Beschuldigten daher nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass sie sich mit unrichtigen Angaben dem Risiko einer Verurteilung nach § 168 StGB aussetzen würde. Es liegen zudem keine Beweisergebnisse vor, aus denen sich ergeben würde, dass die diesbezügliche Erklärung der Beschuldigten unrichtig sein würde. Das Verwaltungsgericht legt daher in freier Beweiswürdigung diese Angabe der Beschuldigten den Feststellungen zu Grunde. Der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, dass eine (ohnedies nicht beantragte) Bespielung der Geräte durch den erkennenden Richter im Rahmen eines Augenscheins und/oder eine (ebenfalls nicht beantragte) Beauftragung eines Sachverständigen mit der Befundung der Geräte (und anschließender Erstattung eines Gutachtens) zur Ermittlung des höchstmöglichen Einsatzes im verfahrensgegenständlichen Zeitraum schon deswegen grundsätzlich ungeeignet erscheinen, da die Finanzpolizei für das Gericht nachvollziehbar ausführt, dass „im Falle einer Wiederinbetriebnahme der Eingriffsgegenstände [...] aufgrund der nicht überwachbaren Internetverbindung zu unbekannten externen elektronischen Einrichtungen, bei der neuerlichen Kontrolle durchaus auch andere Inhalte sichtbar gemacht werden könnten, als zuvor in den Geräten vorhanden waren.“ Wenn die Finanzpolizei in ihrem Rechtsmittel ausführt, dass ein Nachweis der tatsächlich durchgeführten Spiele durch Aufforderung an den Veranstalters zur Offenlegung der Gerätebuchhaltung bzw. Auslesung von statistischen Daten möglich wäre, so mag dies zutreffen, jedoch ist entscheidungsrelevant und daher festzustellen (nur) der mögliche Einsatz und nicht der tatsächlich geleistete Einsatz ist. Selbst wenn sich daher aus derartigen Auswertungen ergeben würde, dass im entscheidungswesentlichen Zeitraum nicht mehr als 10 Euro eingesetzt worden wäre, so lässt daraus nicht ableiten, dass auch kein Einsatz über 10 Euro möglich gewesen wäre.

 

9. In rechtlicher Hinsicht ist folgendes auszuführen:

 

9.1. Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht Oö. zuständig.

 

9.2. Gemäß § 52 Abs. 2 Z. 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt. Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es nach § 52 Abs. 2 GSpG sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück. Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

 

9.3. Nach der Judikatur der Höchstgerichte (ausführlich z.B. VwGH vom 23.7.2013, 2012/17/0249) ist für die Frage der Zuständigkeit im Hinblick auf die Subsidiarität der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 GSpG gegenüber jener nach § 168 StGB entscheidend, welche Höchsteinsätze an den Glücksspielgeräten möglich waren (über 10 Euro?) bzw. ob die Möglichkeit zu Serienspielen bestand. Entgegen dem ausführlichen Vorbringen im Rechtsmittel ist für die Beurteilung der Zuständigkeit daher nicht auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel (bzw. auf die Einsatzmöglichkeit bei bloß einem Spiel) abzustellen, sondern es sind die maximal möglichen Einsätze pro Glücksspielautomat entscheidend (vgl. VfGH 13.6.2013, B 422/2013). Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage zu beurteilen, wobei die Behörde bei Vorliegen eines – gegenständlich nicht gegebenen – Zweifelsfalls die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs. 2 VStG zu beachten hätte.

 

9.4. Zur Möglichkeit von Serienspielen im konkreten Fall: Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass die Geräte über einen Banknoteneinzug verfügen, sodass Spieler auch höhere Beträge auf einfache Weise in die Geräte einspeisen können. Weiters bestehen bei den von der Finanzpolizei gespielten Spielen Einsatz-Gewinn-Relationen von 1:2000, wobei vom OGH (20.04.1983, 11 Os 39/83) bereits ein Verhältnis von 1:60 als günstige Relation zwischen dem maximalen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn beurteilt wurde, die die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht indiziert. Zudem waren die Geräte mit einer Automatik-Start-Taste ausgestattet. Bei Auslösung einer Spielphase durch die Automatik-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden, um die einzelnen Spielabläufe rasch hintereinander ohne weiteres Zutun des Spielers ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste vom Spieler erneut betätigt wird. Der an sich schon fragliche Unterhaltungswert von Walzenspielen tritt spätestens durch die Verwendung der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund. Im Übrigen ist die kurze Dauer des Walzenlaufes zu berücksichtigen, die dazu führt, dass innerhalb kurzer Zeit eine Vielzahl von Spielen möglich ist. Werden aber etwa drei Speile in Serie mit je einem Einsatz von 5 Euro gespielt, so werden insgesamt bereits 15 Euro eingesetzt. Aus dem Sachverhalt ergibt sich zudem, dass durch die Automatik-Start-Tasten Spieler zur Durchführung von Spielen in Serie veranlasst werden sollten und zu diesem Zweck wurde auch eine äußerst günstige Einsatz-Gewinn-Relation angeboten wurde. Darüber hinaus hielt es die Beschuldigte auch ernstlich für möglich und fand sich damit ab, dass die angebotenen Spiele mit gewinnsüchtiger Absicht gespielt werden. Aus dem Sachverhalt ergibt sich daher (nicht nur die Möglichkeit, sondern auch) eine vorsätzliche Veranlassung von Serienspielen.

 

9.5. Im vorliegenden Fall liegt daher eine gemäß § 168 StGB – zumindest in Verbindung mit § 15 StGB – strafbare Glücksspielveranstaltung vor, zumal allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung im Sinne des § 15 Abs. 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft  darstellt (vgl. dazu auch Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14). Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts ist in Übereinstimmung mit der Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zur Subsidiarität der glücksspielrechtlichen Verwaltungsstrafbestimmungen davon auszugehen, dass keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegt. Selbst wenn man entgegen der oben vertretenen Ansicht trotz der beschriebenen Funktion der Automatik-Start-Taste davon ausgehen würde, dass keine Möglichkeit zu Serienspielen bestanden hätte, so würde angesichts des Umstandes, dass bei einem Spiel sogar ein Einzeleinsatz über der in § 52 Abs. 2 GSpG normierten Grenze möglich war, dennoch keine verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorliegen.

 

9.6. Die belangte Behörde stellte das Strafverfahren daher zu Recht ein. Die Beschwerde war daher abzuweisen.

 

10. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Wiesinger