LVwG-410134/8/MB/BZ

Linz, 06.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde der A W, geb. x, T, vertreten durch Prof. Dr. F W, Rechtsanwalt in W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Schärding, vom 15. Juli 2013,  GZ Sich96-217-2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 VStG hat die Beschwerdeführerin weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Schärding vom 15. Juli 2013, GZ Sich 96-217-2012, wurde die Beschwerdeführerin (im Folgenden Bf) für schuldig erkannt, als handelsrechtliche Geschäftsführerin der P GmbH mit Sitz in G, und somit als Unternehmer, zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen mit den Glücksspielgeräten

 

Nr. Seriennummer Versiegelungsplaketten-Nr.

2 Kajot M.G. Auftragsterminal 9070605000588 A046280 – A046284

5 Kajot M.G. Auftragsterminal 9070706000983 A046296 – A046301

 

in dem von der S GmbH  betriebenen Lokal "S" in S, seit ca. 01.06.2012, jedenfalls aber am Tag der Kontrolle am 13.09.2012, um 13:00 Uhr, veranstaltet zu haben.

Die Bf habe dadurch die § 52 Abs 1 Z 1 GSpG idF BGBl. 620/1989 verletzt und war mit 2.000,-- Euro zuzüglich der Verfahrenskosten von 200,-- Euro bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Stunden zu bestrafen.

 

Begründend führte die belangte Behörde dazu Folgendes aus:

"1. Sachverhalt

Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat, als die nach § 50 Abs 1 GSpG zuständige Behörde, aufgrund der ausführlich dokumentierten Anzeige des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 18.09.2012 Zl.: 052/73731/13/2012, ein Verwaltungsstrafverfahren wegen des Veranstaltens von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, gegen Sie eingeleitet.

 

1.1. Kontrolle der Finanzpolizei

Während einer Kontrolle am 13.09.2012 um 13.00 Uhr im angeführten Standort wurden unter anderem die nachstehenden Eingriffsgegenstände betriebsbereit vorgefunden und von den Kontrollorganen mit FA-Gerätenummer und Versiegelungsplaketten versehen.

 

	Nr.:	FA-2
	Gehäusebezeichnung:	Auftrags Terminal
	Seriennummer:	9070605000588
	Aufstellungsdatum:	01.06.2012
	Typenbezeichnung:	Kajot M.G. Auftragsterminal
	Versiegelungsplaketten-Nr.	A046280 – A046284
	Aufstellungsdatum:	01.06.2012
	Nr.:	FA-5
	Gehäusebezeichnung:	Kajot
	Seriennummer:	9070706000983
	Aufstellungsdatum:	01.06.2012
	Typenbezeichnung:	Kajot M.G. Auftragsterminal
	Versiegelungsplaketten-Nr.	A046296 – A046301
	Aufstellungsdatum.	01.06.2012

 

Mit diesen Geräten wurden seit dem jeweils oben angeführten Aufstellungsdatum bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt und dabei erzielte Gewinne an die Spieler in bar ausbezahlt.

 

1.2. Beobachtete/Durchgeführte Testspiele:

Gerät Nr.:	FA-2
Angebotene Spiele:	'Ring of Fire XL', 'Simply Gold', 'Simply the Best', 'Card', 'Super Lines', 'The Frog King', 'Moko Mania', 'Joker Mania II', 'Casino Poker'
Testspiel nicht möglich, weil:	Es konnte ein Spieler beobachtet werden, bei einem Einsatz von EUR 0,50 wurde ein Höchstgewinn in der Höhe von EUR 20,-- + 88 SG in Aussicht gestellt
Art und Bezeichnung des beobachteten Spiels:	'Ring of Fire XL'
Spielguthaben hergestellt durch:	Banknoteneinzug durch Kunden (Spieler) € 160,00
Dabei festgestellter Mindesteinsatz:	0,20 €
Dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn:	20,00 € + 34 SG
Dabei festgestellter Höchstgewinn:	5,00 €
Dazu in Aussicht gestellter Höchstgewinn:	20,00 € + 898 SG

 

 

Gerät Nr.:	FA-5
Angebotene Spiele:	'Ring of Fire XL', 'Simply Gold', 'Simply the Best', 'Card', 'Super Lines', 'The Frog King', 'Moko Mania'
Testspiel nicht möglich, weil:	Gerät wurde heruntergefahren
Sonstige Feststellungen:	Gerät war beim Eintreffen der Organe bereits vom Netzt (Internetverbindung) – Network-Error

 

1.3. Weiteres zu den Spielabläufen:

Virtuelle Walzenspiele [FA-2, (FA-5)]

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht.

 

Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder einer virtuellen Bildschirmtaste. Ab einem gewählten Spieleinsatz von 50 Cent kann durch fortgesetzte Bedienung dieser Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchst möglichen Einsatz gesteigert werden. Wird der Einsatz über den Betrag von 50 Cent hinaus erhöht, werden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Feldern in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm 'Augen' bis zu einer bestimmten Höchstanzahl eingeblendet. Nach der 'Augendarstellung' bewirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrere Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt.

 

Wurde ein solcher Art verschlüsselter Einsatz von mehr als 50 Cent vorgewählt, muss die Start-Taste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbetrag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom Spielguthaben abgezogen worden ist, um das Spiel sodann auszulösen.

Bei Auslösung des Spieles im Wege der Automatic-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

 

Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages werden auch sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht.

 

Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

 

Auf diese 'vorgeschalteten Würfelspiele' kann nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses 'Würfelspiel' kann auch nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden.

 

Ein Spiel im Sinne eines 'Würfelspiels' kann auch deshalb nicht vorliegen, weil bei einem Spiel der Spielerfolg entweder vorwiegend oder ausschließlich von der Geschicklichkeit der Spieler oder aber vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt. Beim 'vorgeschalteten Würfelspiel' hingegen fehlt einerseits jede Geschicklichkeitskomponente, andererseits trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenumlauf, nicht zufällig ein, sondern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach vollständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes.

Das 'vorgeschaltete Würfelspiel' stellt also nicht ein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

 

1.4. Weitere Feststellungen:

Eine Konzession nach dem GSpG oder eine landesrechtliche Bewilligung lagen und liegen nicht vor.

 

Herr K verfügt über vier Gewerbeberichtigungen; eine davon ist das 'Vermieten von Spielautomaten'. Die Firma P GmbH ist Eigentümerin der Banknotenleser, welche jeweils fix in den Geräten FA-2 und FA-5 verbaut sind. Herr K hat die gegenständlichen Glücksspielgeräte an die Firma P GmbH vermietet.

 

Die Firma S GMBH betreibt das Lokal.

 

Nach Durchführung der Probespiele und Einvernahme von Frau I B bestand bei den Ermittlern der Verdacht, dass mit den Geräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde und somit fortgesetzt gegen die Verwaltungsübertretungsbestimmungen des § 512 Abs. 1 Z 1 GSpG verstoßen wurde. Aus diesem Grund haben die Organe des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr die Geräte vorläufig beschlagnahmt. Über diese vorläufige Beschlagnahme wurde eine Bescheinigung ausgestellt.

 

Sämtliche Geräte waren betriebsbereit aufgestellt. Das Gerät FA-5 war eingeschaltet, jedoch am Kontrolltag nicht funktionsfähig. Auf Grund der Aussagen von Frau I B steht fest, dass in der Vergangenheit auf diesem Gerät gespielt wurde.

 

Auf dem Glücksspielgerät FA-2 (Walzenautomat) spielte zum Zeitpunkt der Kontrolle eine Person. Das Gerät wurde um 13:30 Uhr vom Netz genommen.

 

Die Kassenlade wurde im Beisein der Frau I B als Vertreterin des Inhabers des Lokals 'S' nicht geöffnet, da diese angab, über keinen Schlüssel zu verfügen. Der Kasseninhalt verblieb deshalb versiegelt und unkontrolliert in den Geräten.

 

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 13.11.2012, Pol10-7, 13, 14, 15-2012, wurde die Beschlagnahme über die gegenständlichen Geräte verhängt. Die dagegen erhobenen Berufungen wurden mit Erkenntnis des UVS OÖ vom 03.01.2013, GZ VwSen-740250 bis 740253 als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid bestätigt.

 

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 05.03.2013 wurde Ihnen die gegenständliche Verwaltungsübertretung zur Last gelegt und wurden Sie aufgefordert, sich zum Tatvorwurf binnen 2 Wochen zu rechtfertigen.

 

1.5. Ihre Rechtfertigung

Sie haben durch Ihren ausgewiesenen Vertreter RA Prof. Dr. W mit Eingabe vom 14.03.2013 (eingelangt am 19.03.2013) Stellung genommen und führen zusammengefasst folgendes aus:

 

Sie bestreiten die Verwaltungsübertretung begangen zu haben und beantragen die Einstellung des Verfahrens. Aufgrund vieler Materiengesetze sei die Anwendung des GSpG strittig. Ferner sei der Meldungsleger als Zeuge zu vernehmen; insbesondere über den Aufstellungszeitpunkt der Geräte, deren Betriebsdauer, über die Spielprogramme, über die Betriebsbereitschaft, über Beobachtungen zum Programmablauf, ob die Geräte bespielt worden seien, ob der Meldungsleger selbst die Geräte bespielt habe, ob die Geräte die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbst oder selbsttätig herbeiführen.

 

Ferner werde die Sach- und Rechtslage verkannt. Die Geräte würden nur dazu dienen Aufträge an die Firma P GmbH weiter zu geben. Diese Firma sei als 'Spieler' anzusehen. Die P GmbH biete keine Glücksspiele an, sondern führe nur dort Glücksspiele durch, wo diese genehmigt seien, nämlich in G.

 

Die Geräte seien zudem reine Eingabe- und Auslesestationen und würden ein Mitspielen an in der Steiermark laufenden Spielen ermöglichen. Diese Spiele seien wiederum genehmigt.

 

Die Geräte seien auch keine Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 2 und 3 GSpG. Ferner seien die Geräte in N aufgestellt.

 

Eingewandt wird auch die örtliche Unzuständigkeit. Beantragt wird die Beiziehung eines Sachverständigen, da die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig ist. Im Übrigen würden die Voraussetzungen gem. § 21 Abs 1a VStG vorliegen.

 

2. Beweiswürdigunq

Beweis wurde insbesondere erhoben durch Einsichtnahme in den Beschlagnahmeakt Pol10-7, 13, 14, 15-2012 der BH Schärding sowie in die Anzeige des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr bestehend aus:

• Aktenvermerk vom 10.09.2012 (GSp 33)

·                     Aktenvermerk vom 13.09.2012 (GSp 33)

• Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme vom 13.09.2012 (GSp 3)

• Niederschrift der Frau I B vom 13.09.2012 (GSp 1)

• Fotodokumentation der Glücksspiel-Kontrolle

• ZMR Abfrage betreffend Herrn M S

• Firmenbuchauszug der S GMBH in L

• Dokumentationen der Überprüfungen anlässlich der Kontrolle gem. GSpG (GSp 26b)

• G Anzeige 052/73731/13/2012 vom 18.09.2012

• Auszug Zentrales Gewerberegister betreffend Herrn K

 

Einsichtnahme in die Berichte der M U Detektiv GmbH vom 14.10.2011, 06.03.2012 und 02.07.2012.

 

Die Feststellungen zu den angebotenen Spielen, zu den Spielverläufen und zu den Probespielen ergeben sich aus den Aktenvermerken vom 10.09.2012 und vom 13.09.2012, den Dokumentationen, den Fotodokumentationen sowie der Anzeige. Die Beschreibungen zu den angebotenen Spielen, zu den Spielverläufen und zu den Probespielen sind nachvollziehbar geschildert und mittels Dokumentationen nachgewiesen. Die Feststellung zu den Einsätzen bei den Probespielen ergeben sich aus der Anzeige.

 

Die Feststellungen hinsichtlich des Lokalbetriebes und der Aufstelldauer der vorläufig beschlagnahmten Geräten ergeben sich aus den Aussagen der Frau I B.

 

Weiters liegen ein Eigentumsnachweis für Banknotenleser sowie Eigentumsnachweis betreffend der Geräte FA-2 und FA-5 und Vollmachtsbekanntgaben des Rechtsanwaltes Prof. Dr. F W, W, vor, mit denen bekannt gegeben wird, dass die Firma A K Eigentümer der beschlagnahmten Geräte FA-2 und FA-5, und die Firma P GmbH Eigentümerin der Banknotenleser, welche jeweils fix in den Geräten FA-2 und FA-5 verbaut sind, sind.

 

Die Feststellung, wonach Herr K die Glücksspielgeräte an die P GmbH vermietet hat, ergibt sich aus dem Gewerberegister des Herrn K. Diese Gewerbeberechtigung lautet auf 'Vermieten von Spielautomaten'. Somit zeigt sich, dass Herr K Spielautomaten erwirbt und diese weitervermietet; dies geschieht - aufgrund der Erkenntnisse von vor der Behörde anhängigen anderen Verfahren - in großer Anzahl. In casu erfolgt die Vermietung an die P GmbH.

 

Ihrem Vorbringen, wonach der Meldungsleger als Zeuge zu vernehmen sei kann nicht gefolgt werden; die detaillierte Anzeige beantwortet die von Ihnen aufgeworfenen Fragen (zB. nach dem Aufstellungszeitpunkt der Geräte, deren Betriebsdauer, über die Spielprogramme, etc) umfassend.

 

3. Rechtliche Beurteilung

[…]

Bei den Geräten FA-2 und FA-5 wird die Entscheidung über das Spielergebnis stets erst nach der letzten Handlung des Spielers durch das Spielprogramm getroffen. Die Spieler konnten nur den Einsatz wählen, den Walzenumlauf mit der Start-Taste auslösen und das Spielergebnis abwarten. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab und ist daher als Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren.

 

Auf den Geräten FA-2 und FA-5 war zudem ein 'vorgeschaltetes Würfelspiel' möglich. Beim 'vorgeschalteten Würfelspiel' fehlt einerseits jede Geschicklichkeitskomponente, andererseits trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenumlauf, nicht zufällig ein, sondern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach vollständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes. Das 'vorgeschaltete Würfelspiel' stellt also nicht ein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

 

Ferner wurde festgestellt, dass die mit den Geräten möglichen Glücksspiele nur gegen vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Schon aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gern § 2 Abs 2 GSpG erfolgte. Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt.

 

Ein Nachweis dafür, dass Spieleinsätze von mehr als 10,00 Euro tatsächlich von einem Spieler geleistet wurden, konnte nicht erbracht werden. Das angezeigte Glücksspiel unterliegt somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und erfüllt nicht den gerichtlich strafbaren Tatbestand des § 168 StGB. Darüber hinaus ist laut VwGH (Erkenntnis vom 22.08.2012, Zl. 2012/17/0156) zu differenzieren, welche Spiele mit welchen Einsätzen gespielt werden. Sind auf einem Gerät sowohl Spiele mit Einsätzen über € 10,- als auch jene darunter möglich, so ist die Zuständigkeit der Gerichte nicht hinsichtlich sämtlicher mit dem Gerät durchgeführter Spiele gegeben, sondern nur für jene über € 10,-. Für Spiele mit Einsätzen unter € 10,- verbleibt die Zuständigkeit bei den Verwaltungsstrafbehörden.

 

Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag. Ferner waren diese Glücksspiele weder nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung umfasst.

 

Für die Behörde steht somit zweifelsfrei fest, dass die angezeigten Ausspielungen in Form verbotener Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, von Ihnen veranstaltet wurden. Die P GmbH stellte die Geräte nämlich im Lokal auf und betrieb diese auf eigenen Namen und Rechnung. Die S GmbH erhält eine Gewinnbeteiligung; ihr ist das 'unternehmerisch Zugänglichmachen' zuzuschreiben. Herr K, hat sich als Eigentümer und Vermieter der Geräte als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt. Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der Glücksspielgeräte (seit ca. 12.10.2011) welches die Durchführung der Ausspielungen ermöglichte, wurde mit diesen verbotenen Ausspielungen fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 Z. 1 GSpG verstoßen. Es lag sohin ein unzulässiger Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

 

Durch die Vermietung der Glücksspielgeräte haben sie selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von fortlaufenden Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und gelten somit als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG, der sich an verbotenen Ausspielungen zur Teilnahme vom Inland aus beteiligt hat.

 

Die objektive Tatseite ist somit erfüllt.

 

Ihrem Vorbringen, dass aufgrund vieler Materiengesetze die Anwendung des GSpG strittig sei, wurden durch die obigen Ausführungen klar widerlegt.

 

Bezüglich Ihrer Ausführungen, wonach die Geräte nur dazu dienen würden Aufträge an die Firma P GmbH weiter zu geben und Glücksspiele nur dort durchgeführt würden, wo diese genehmigt seien (nämlich in  G), ist darauf zu verweisen, dass das Glücksspielgesetz als Anknüpfungspunkt die 'verbotene Ausspielung' normiert. Ort der verbotenen Ausspielung ist stets jener Ort, an dem der Spieler seinen Einsatz leistet und an dem diesen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht (Gewinnplan) gestellt wird. Wie die Fotodokumentation eindeutig beweist, musste im gegenständlichen Lokal in S der Einsatz durch Geldeingabe geleistet werden und war der Gewinnplan ebenfalls dort zu sehen. Ihr Vorbringen geht somit ins Leere. Bei Ihrem Vorbringen, die Geräte seien in N aufgestellt, handelt es sich wohl um einen Schreibfehler, da S unstrittig im Bundesland Oberösterreich liegt.

 

Wenn Sie vorbringen, die Geräte seien keine Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 2 und 3 GSpG, so ist wiederum auf die Subsumtion zur 'verbotenen Ausspielung' zu verweisen.

 

Ihrem Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen, da die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei, ist zu entgegnen, dass zum einen das GSpG nicht mehr auf 'Gewinn oder Verlust' abstellt, sondern auf die 'Entscheidung über das Spielergebnis'; nochmals sei erwähnt, dass hier eine 'verbotene Ausspielung' vorliegt. Zum anderen zeigen die Fotodokumentation und die Schilderungen der Finanzpolizei eindeutig, dass ein virtuelles Walzenspiel vorliegt. Bei Walzenspielen ist eine Einwirkung mittels Geschick – so wie zB bei Roulette – von vornherein nicht möglich.

 

Im Übrigen liegen die Voraussetzungen gem. § 21 Abs 1a VStG nicht vor. Der Großteil der gestellten Beweisanträge ist nicht nachzukommen, da bereits eindeutige Ermittlungsergebnisse vorliegen. Jedenfalls ist auch der Grad des Verschuldens nicht gering, wie die folgenden Ausführungen zeigen:

 

Zum Verschulden ist zu bemerken, dass gemäß § 5 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, wenn eine Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Da das GSpG keine diesbezügliche Spezialnorm kennt, genügt für die Sanktionsmöglichkeit bereits die fahrlässige Begehung. Als Maßstab für die anzuwendende Sorgfalt des Täters ist dabei jene Sorgfalt zu berücksichtigen, zu der der Täter nach den Umständen des einzelnen Falles verpflichtet wäre.

 

Als Einzelunternehmer gehörte es zu Ihren grundlegenden Aufgaben, sich über die Zulässigkeit der Ausübung von Glücksspielaktivitäten zu informieren. Diese Überwachungsaufgabe oblag Ihnen und war Ihnen auf Grund der öffentlich zugänglichen Informationen auch zumutbar. Gerade im Bezirk S erfolgte durch die Behörde im Zusammenhang mit der Einsetzung der 'SoKo Glücksspiel' und der grundlegenden Novellierung des GSpG eine Sensibilisierung.

 

Das Ausmaß des Verschuldens kann im vorliegenden Fall in Anbetracht der offensichtlichen Außerachtlassung der im gegenständlichen Fall objektiv gebotenen und Ihnen zumutbaren Sorgfalt nicht als geringfügig bezeichnet werden. Daneben sind die Novellen zum GSpG und die verstärkte Einsetzung der Finanzpolizei als 'SoKo Glücksspiel' branchenweit bekannt und wird ein entschuldbarer Rechtsirrtum daher auszuschließen sein.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Insbesondere unter Berücksichtigung der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, ist die verhängte Strafe als angemessen zu bezeichnen.

 

Zur Strafhöhe ist zu bemerken, dass die Strafobergrenze für Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG 22.000 Euro beträgt (in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung). Die verhängte Geldstrafe von 2.000,00 Euro liegt also im unteren Bereich des Strafrahmens und entspricht auch Ihren persönlichen Verhältnissen, wobei die Behörde mangels Vorlage von Einkommensnachweisen davon ausgeht, dass Sie über ein monatliches Einkommen von ca. 1.500,00 Euro bei durchschnittlichem Vermögen und keinen Sorgepflichten verfügen. Dieser in der Aufforderung zur Rechtfertigung dargelegten Einschätzung widersprachen Sie in Ihrer Stellungnahme nicht.

 

Als strafmildernd war Ihre bisherige Unbescholtenheit bei der Bezirkshauptmannschaft Schärding zu werten, sonstige Straferschwerungs- und Strafmilderungsgründe lagen nicht vor.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Der Kostenausspruch ist in der angeführten Gesetzesstelle begründet.“

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bf zu Handen ihres Rechtsvertreters am 17. Juli 2013 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 23. Juli 2013.

 

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass das angefochtene Straferkenntnis eine Vielzahl von Begründungsmängeln aufweise, da der entscheidungswesentliche Sachverhalt sowohl unvollständig geblieben als auch die Begründung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden sei. Die verfahrensgegenständlichen Geräte seien weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterien, weil es sich in Wahrheit nur um Eingabeterminals handle, mit denen ein genehmigter Spielapparat in der Steiermark betrieben werde, sodass die Behörde unzuständig sei. Zudem würden die angesprochenen Geräte mangels Software selbst keine Spiele ermöglichen und wären deshalb keine Eingriffsgegenstände. Zur Beurteilung der gegenständlichen Spielgeräte werde daher die Beiziehung eines Sachverständigen beantragt. Das Glücksspielgesetz enthalte außerdem eine Reihe von unbestimmten Gesetzesbegriffen, die dem Bestimmtheitsgebot widersprächen und im Ergebnis für verwaltungsstrafrechtliche Tatbestände ungeeignet wären und zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führen müssten. Überdies habe sich die belangte Behörde mit dem subjektiven Tatbestand der Strafnorm nicht bzw nicht genügend auseinandergesetzt.

 

Aus diesen Gründen werden die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Behebung des Straferkenntnisses und die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens sowie die Herabsetzung der Strafe beantragt.

 

Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 5. August 2013 die Berufung dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

 

I.3. Mit Schreiben vom 30. Jänner 2014 hat das Landesverwaltungsgericht Oö. gegen die Beschuldigte des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung erstattet.

Der beim Oö. Landesverwaltungsgericht entstandene Verdacht einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung wurde der zuständigen Staatsanwaltschaft mit dem genannten Schreiben wie folgt dargelegt:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Aufgrund der Ergebnisse einer am 13.09.2012 von den Organen der nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) zuständigen Abgabenbehörde durchgeführten Glücksspielkontrolle wurde von der zuständigen Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz gegen die Beschuldigte A W, geb., ein Verwaltungsstrafverfahren nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG eingeleitet, welches nunmehr beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich anhängig ist.

Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, 'wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt'.

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der 'ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird'.

Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts ist im Falle der Tateinheit einer unter beide Strafdrohungen fallenden Handlung davon auszugehen, dass das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs 1 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt der einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmung des GSpG vollständig erschöpft und daher unter Berücksichtigung des Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes gemäß Art 4 Abs 1 7. ZPzEMRK eine verfassungskonforme Interpretation insofern geboten ist, als eine Bestrafung nach § 168 Abs 1 StGB eine solche nach dem GSpG wegen desselben Verhaltens ausschließt (vgl VfSlg 15.199/1998; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2008, 2009/17/0181).

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl.I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG nunmehr eine ausdrückliche, an Wertgrenzen orientierte Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um 'geringe Beträge' iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 Abs 1 StGB zurücktritt.

Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs ist – sobald im Verwaltungsstrafverfahren der Verdacht entsteht, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden – das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs 2 VStG auszusetzen und gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten (vgl dazu VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233).

Gegenteilig dazu erkannte der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13.06.2013, B 422/2013, die Verfassungswidrigkeit dieser VwGH-Judikatur und sprach aus, dass die Strafbarkeit nicht an das Verhalten des konkreten Spielers – nämlich die tatsächliche Einsatzleistung – anknüpfe, sondern auf das Verhalten jener Person abstelle, die verbotene Ausspielungen ermöglicht. Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach dem GSpG und dem StGB sei bei einer verfassungskonformen, das Doppelbestrafungsverbot gemäß Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung darauf abzustellen, ob an einem Glücksspielautomaten bzw mit einem darauf installierten Spielprogramm Einsätze von höchstens oder mehr als 10 Euro ermöglicht werden oder ob Serienspiele veranlasst werden können. Der Verfassungsgerichtshof löst somit auch die Konkurrenzsituation zu einer Versuchsstrafbarkeit gemäß §§ 15, 168 StGB.

Dieser Rechtsansicht schloss sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner bisherigen Rechtsansicht – an (VwGH 23.7.2013, 2012/17/0249).

Sobald daher die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen bei einem Spielgerät von über 10 Euro oder Serienspielen (Auto-Start-Taste!) iSd OGH-Judikatur besteht, liegt nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofs – und dem folgend nunmehr auch des Verwaltungsgerichtshofs – somit eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor. 

Überdies ist eine Strafbarkeit nach § 168 StGB selbst bei Einsatzleistungen von unter 10 Euro pro Einzelspiel auch aus anderen Gründen in Betracht zu ziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes – welcher sich auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22.03.1999, 98/17/0134, sowie vom 15.03.2013, 2012/17/0536, und der Verfassungsgerichtshof im oben dargestellten Erkenntnis (vgl diesem folgend jüngst auch VwGH 23.7.2013, 2012/17/0249) angeschlossen haben – ist die Frage, ob um geringe Beträge gespielt wird, nämlich nur so lange am Einzelspiel orientiert zu lösen, als nicht der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 03.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Das diesbezügliche Korrektiv bildet die in § 168 Abs 1 StGB negativ umschriebene Voraussetzung, dass bloß zum Zeitvertreib gespielt wird. Dies ist etwa dann nicht mehr der Fall, wenn das Gewinnstreben so weit in den Vordergrund tritt (zB bei zu Serienspielen verleitender günstiger Relation zwischen Einsatz und Gewinn), dass es dem Spieler darauf ankommt, Geld zu gewinnen, wenn er also in gewinnsüchtiger Absicht (§ 5 Abs 2 StGB) spielt (vgl Leukauf/Steininger in StGB³ § 168 Rz 19; Rainer in SbgK § 168 Rz 10). Des Weiteren ist eine strafbare Serienspielveranstaltung auch dann anzunehmen, wenn bei Spielautomaten 'für die Höhe des Einzeleinsatzes zugunsten von Beträgen außerhalb der Geringfügigkeitsgrenze nicht einmal eine Einwurfmöglichkeit vorgesehen ist' (vgl OGH 03.10.2002, 12 Os 49/02).

Die im vorliegenden Fall in Aussicht gestellten erreichbaren Supergames (bei einem Einsatz von 0,50 Euro bis zu 88 SG bzw beim festgestellten Maximaleinsatz von 5 Euro bis zu 898 SG), die vom Obersten Gerichtshof mit mindestens 10 Euro pro Supergame bewertet wurden (vgl OGH 20.3.2013, 6 Ob 118/12i) und die damit verbundene außergewöhnlich günstige Relation bereits zwischen dem Einzeleinsatz und dem dazu in Aussicht gestellten höchstmöglichen Gewinn indizieren die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht iSd höchstgerichtlichen Judikatur (vgl etwa OGH 20.4.1983, 11 Os 39/83, in welcher das Verhältnis von zehn Schilling Höchsteinsatz zu 600 Schilling Höchstgewinn als eine derartige außergewöhnlich günstige Relation erachtet wurde) und bewirken damit die Zurückdrängung der Strafbestimmungen des GSpG hinter jene des StGB.

Mit dieser Judikatur zeigt der Oberste Gerichtshof beispielhaft auf, welche Parameter zur Beurteilung der Serienspielqualität eines Glücksspielautomaten heranzuziehen sind und in welchen Fällen diese jedenfalls zu bejahen ist. Vor dem Hintergrund der Einzelfallbezogenheit der zitierten Entscheidungen sind darüber hinaus jedoch auch weitere Konstellationen denkbar, die eine vom jeweiligen Einzeleinsatz unabhängige gemäß § 168 StGB strafbare Serienspielveranstaltung begründen können. Allein die Möglichkeit, eine beliebige Anzahl von Spielvorgängen im Abstand von wenigen Sekunden jeweils neu zu starten, sowie der Umstand, dass das von den verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräten vermittelte Angebot primär in der Erzielung von Gewinnen besteht, belegen, dass das Gewinnstreben als Motivation des Spielers soweit in den Vordergrund tritt, dass nicht mehr von Spielen zum bloßen Zeitvertreib die Rede sein kann, sondern vielmehr eine gerichtlich strafbare Serienspielveranstaltung anzunehmen ist.

So indiziert etwa die technische Ausgestaltung der gegenständlichen Glücksspielgeräte mit einer sog 'Automatic-Start-Taste', welche nur einmal betätigt werden muss, um eine beliebige Anzahl an Spielvorgängen mit jeweils zuvor bestimmten Teileinsatzbeträgen rasch hintereinander ablaufen zu lassen, nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Oö. die vorsätzliche Veranstaltung von Serienspielen und bewirkt damit die Zurückdrängung der Strafbestimmungen des GSpG hinter jene des StGB.

Zum selben Ergebnis kam im Übrigen auch die LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz vom 5. November 2012, bei der die grundsätzliche Anwendbarkeit der zitierten Serienspieljudikatur des OGH und damit des § 168 StGB auf derartige Sachverhalte bestätigt wurde.

Auch in der Anzeige der Finanzpolizei wird explizit auf Folgendes hingewiesen: 'Bei Auslösung des Spiels im Wege der Automatic-Start-Taste muss die Taste nur einmal betätigt werden, um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.'

Da nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Oö. bei den in Rede stehenden Geräten Serienspiele an diesen Geräten veranstaltet werden konnten, ist von einer (ausschließlichen) Gerichtszuständigkeit auszugehen."

I.4. Ferner ist festzuhalten, dass mit Bescheid vom 3. Jänner 2013, VwSen-740250 bis 740253/3/MB/HUE/TK, die Beschlagnahme der gegenständlichen Geräte vom Oö. Verwaltungssenat bestätigt wurde.

 

 

II.1. Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG, BGBl. I Nr. 2013/33 idgF gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs 7 Z 2 vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, weil er bereits vor dem 31. Dezember 2013 zuständiges Mitglied war. 

 

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in vorgelegte Aktenteile der belangten Behörde (Fotodokumentation über gegenständliche Kontrolle, Niederschrift mit Frau Ileana Burgstaller vom 13.09.2012 und die Anzeige gegen die Bf vom 18.09.2012, 052/73731/13/2012) sowie durch Auswertung ergänzend beigeschaffter wesentlicher Beweismittel aus Parallelakten. Aus diesen Unterlagen ließ sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt widerspruchsfrei feststellen.

 

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 2 VwGVG abgesehen werden.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen.

 

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht von folgendem  S a c h v e r h a l t  aus:

 

II.2.1. Anlässlich einer von Organen der Abgabenbehörde am 13. September 2012 im Lokal mit der Bezeichnung "S", S, durchgeführten Kontrolle wurden die im Spruch näher bezeichneten Walzenspielgeräte mit den FA-Nrn. 2 und 5 allgemein zugänglich aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen Geräten wurden von zumindest 1. Juni 2012 (Aufstellungsdatum) bis zur Beschlagnahme am 13. September 2012 wiederholt virtuelle Walzenspiele (zum Teil mit vorgeschaltetem Würfelspiel) durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind.

 

Bei beiden Geräten handelt es sich um Eingabeterminals mit Internetverbindung (vgl die Niederschrift mit Frau I B vom 13.09.2012 sowie die Berufung vom 23.07.2013).

 

In diesem Zusammenhang ist auf die in ähnlich gelagerten Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat betreffend vergleichbare Glücksspielgeräte erstatteten Ausführungen der Finanzpolizei hinzuweisen. So wird etwa im Schreiben der Finanzpolizei vom 5. September 2013, Zl 046/72615/54/2012 im UVS-Verfahren, protokolliert zu VwSen-360096 (vgl die im Akt einliegende Kopie protokolliert unter ON 5), auszugsweise ausgeführt, dass Geräte, welche vom Stromnetz und vom Datennetz getrennt wurden, grundsätzlich nicht wieder in Betrieb genommen werden könnten. Dies könne nur unter – verfassungsrechtlich freilich nicht zulässiger (Verbot der Selbstbezichtigung!) – Mitwirkungspflicht des Veranstalters erfolgen. Im Übrigen weist die Finanzpolizei dabei auch darauf hin, dass im Falle einer Wiederinbetriebnahme der Eingriffsgegenstände durch den Veranstalter, aufgrund der nicht überwachbaren Internetverbindung zu unbekannten externen elektronischen Einrichtungen, bei einer neuerlichen Kontrolle durchaus andere Inhalte sichtbar gemacht werden könnten, als zuvor in den Geräten vorhanden gewesen wären.

 

Ebenfalls in einem Schreiben bezüglich eines ähnlich gelagerten Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat führte etwa auch die Bezirkshauptmannschaft Schärding in ihrer Mitteilung, eingelangt am 29. Juli 2013 im UVS-Verfahren protokolliert zu VwSen-360253 (vgl die im Akt einliegende Kopie protokolliert unter ON 6) aus, dass die – dem vorliegenden Ermittlungsauftrag vergleichbaren – aufgetragenen Sachverhaltsergänzungen aus faktischen Gründen nicht möglich wären, was sich aus den telefonischen Angaben der Finanzpolizei ergebe. So habe der bei der finanzpolizeilichen Kontrolle Verantwortliche angegeben, dass nach Angaben des Amtssachverständigen E F eine nachträgliche Ermittlung technisch nicht möglich sei. Zudem würde eine Internetverbindung benötigt und würde hierbei sofort ein Update auf das Gerät überspielt werden.

 

Auf Grund der Darstellung in der Anzeige und der Niederschrift mit Frau Ileana Burgstaller vom 13. September 2012 über die Kontrolle stellt sich für den erkennenden Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts der Spielablauf generalisierend wie folgt dar:

Bei den gegenständlichen Walzenspielgeräten sind für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt worden. Die virtuellen Walzenspiele konnten durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Automatik-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

Bei Kontrollbeginn wurde das Gerät mit der FA-Nr. 2 von einem Gast bespielt, wodurch von den Organen der Finanzpolizei festgestellt und fotodokumentarisch belegt werden konnte, dass bei einem Einsatz von 0,20 Euro Gewinne bis 20 Euro + 34 SG (=Supergames) sowie bei dem gespielten Höchsteinsatz von 5 Euro Gewinne bis 20 Euro + 898 SG bei dem Spiel "Ring of Fire" in Aussicht gestellt wurden (vgl Anzeige vom 18.09.2012).

Das Gerät mit der FA-Nr. 5 war zu Kontrollbeginn bereits heruntergefahren und die Internetverbindung getrennt. Der Startbildschirm mit der Spieleauswahl war jedoch sichtbar (vgl die Fotodokumentation und die Niederschrift mit Frau I B vom 13.09.2012).

Frau I B gibt im Zuge der Kontrolle den Organen der Abgabenbehörde gegenüber auf die Frage "Welche Glücksspielgeräte sind derzeit nicht betriebsbereit?" zu Protokoll: "… Es wurde an allen Geräten gespielt. Manchmal funktionieren sie aber nicht, wie heute zum Beispiel. Ich glaube, das liegt an der Internetverbindung." Auch die Antwort von Frau B auf die Frage "Wer hat sie in der Handhabung der Geräte (Einschalten, Gewinne auszahlen und am Gerät abbuchen, Störungsfälle, …) unterwiesen?" belegt die Funktionsfähigkeit: "Der M, Chef (gemeint ist M S). Er hat mir gezeigt, wie man die Kajot-Geräte (Nr. 2 und 5) auf 'NULL' stellt. Das funktioniert über den PC an der Bar." Frau I B bestätigt somit eindeutig die Funktionsfähigkeit des Gerätes mit der FA-Nr. 5 (vgl Niederschrift vom 13.09.2012).

 

II.2.2. Nach genauerer Betrachtung und sorgfältiger Auswertung der Fotodokumentation sowie der Anzeige vom 18.09.2012, GZ 052/73731/13/2012, sind zu den einzelnen Geräten und den möglichen Gewinnen in Euro und SG (= Supergames) folgende wesentlichen Umstände festzuhalten:

 

Die Kajot-Geräte mit den FA-Nrn. 2 und 5 sind vom gleichen Gerätetyp (Kajot) und verfügen diese über neun mögliche Spiele (Ring of Fire, Simply Gold, Simply the Best, Kajot Card, Super Lines, Frog King und Moko Mania). Beim während der Kontrolle beobachteten Walzenspiel "Ring of Fire" konnten bei einem Mindesteinsatz von 0,20 Euro nach dem Gewinnplan höchstens 20 Euro + 34 SG sowie bei dem gespielten Höchsteinsatz von 5 Euro höchstens 20 Euro + 898 SG (vgl Anzeige vom 18.09.2012 sowie Fotodokumentation) gewonnen werden.

 

Wesentlich höhere Einsatzmöglichkeiten mit korrespondierend noch weit höheren Gewinnplänen sind auch wegen des sog. "Würfelspiels" (vgl 2 quadratische Felder mit Augendarstellung auf den dokumentierten Fotos) jedenfalls möglich.

 

Bei den auf dem Gerät mit der FA-Nr. 5 verfügbaren Spielen handelt es sich um gleichartige Spiele wie bei den auf dem Gerät mit der FA-Nr. 2 verfügbaren Spielen. Der Fotodokumentation ist wiederum die Möglichkeit einer erheblichen Einsatzsteigerung mit sog. "vorgeschaltetem Würfelspiel" zu entnehmen.

 

Mit jeder Steigerung des Einsatzwertes werden nämlich – wie in der Anzeige der Finanzpolizei festgehalten – sämtliche Werte im dazugehörigen Gewinnplan erhöht. Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder einer virtuellen Bildschirmtaste.

 

Wie aus der Anzeige samt Dokumentation der Geräte hervorgeht, konnten die Einsätze bei den Walzenspielen durch ein sog. "vorgeschaltetes Würfelspiel" gesteigert werden, auf das nicht verzichtet werden konnte, wenn um entsprechend hohe Gewinne gespielt werden sollte. Es handelt sich dabei in Wahrheit um kein Spiel, sondern um eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von (weiteren) Teileinsatzbeträgen, die in "Augendarstellung" auf Feldern ("Würfeln") in der Nähe des Einsatzbetragsfeldes eingeblendet wird. Die Einsatzsteigerung erfolgt ab 50 Cent durch fortgesetzte Betätigung einer Taste bis zum programmbedingt höchstmöglichen Einsatz, wobei am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet werden und danach noch ein Symbol erscheint, mit dem der gewählte Einsatzwert verschlüsselt angezeigt wird.

 

Wurde ein verschlüsselter Einsatz von mehr als 50 Cent vorgewählt, muss die Start-Taste solange hintereinander betätigt werden bis der vorgewählte Einsatzbetrag in Teileinsatzbeträgen vom Spielguthaben abgezogen worden ist, um dann das Spiel auszulösen.

 

Wie der Fotodokumentation eindeutig zu entnehmen ist, waren beide Geräte mit einer Auto-Start-Taste ausgestattet.

 

Zudem ergibt sich aus der im Akt des Oö. Landesverwaltungsgerichts einliegenden Kopie einer Berufung der Finanzpolizei in einem gleichartigen Verfahren, protokolliert zum UVS-Verfahren VwSen-360433 (vgl ON 2, Seite 5) unzweifelhaft, dass die Auto-Start-Taste bei sämtlichen Geräten funktionsfähig war. Auszugsweise führt die Finanzpolizei Folgendes aus:

"Die Automatik-Start-Taste ist jedenfalls dann unverzichtbar, wenn in Form von 'AG' oder 'SG' in Aussicht gestellte Gewinne tatsächlich erzielt werden. An Stelle jedes einzelne der erzielten 'AG' oder 'SG' durch Betätigung der Start-Taste auszulösen, um damit einen vom Spielprogramm unwiderrufbar und unverzichtbar zugeteilten Gewinn in Teilbeträgen von jeweils 10 Euro pro 'AG' oder 'SG' dem Spielguthaben zubuchen zu können, muss der Spieler bloß einmal die 'Automatik-Start-Taste' betätigen. Immerhin werden bei manchen Spielen 498 SG oder gar 998 SG in Aussicht gestellt. Die Zubuchung solcher Gewinne mittels der Start-Taste würde andernfalls also eine 498malige bzw. 998malige unmittelbar hintereinander erfolgende Betätigung dieser Taste erfordern.

Ferner ist die Automatik-Starttaste dann unverzichtbar, wenn Einsätze von mehr als 50 Cent verschlüsselt vorgewählt werden können, z.B., in Form des vorgeschalteten 'Würfelspieles' oder in Form von Risikostufen.

Die in solchen Fällen – trotz eines maximal möglichen Einsatzes von weniger als 10 Euro pro Spiel – allenfalls bis zu 15fach notwendige Betätigung der Starttaste, um das eigentlich zur Durchführung aufgerufene Walzenspiel auszulösen, kann durch einmalige Betätigung der Automatik-Start-Taste ersetzt werden."

 

Im Hinblick auf die Tatsache, dass bei sämtlichen Geräten eine Einsatzsteigerung mit sog. "vorgeschaltetem Würfelspiel" sowie bereits bei einem Mindesteinsatz von 0,20 Euro bis zu 20 Euro + 34 SG in Aussicht gestellt werden (vgl Anzeige vom 18.09.2012, 052/73731/13/2012), und dem Vorbringen der Finanzpolizei bestehen hinsichtlich der Funktionsfähigkeit der Auto-Start-Taste keine Zweifel, da die gegenständlichen Geräte ansonsten für Spieler aufgrund der "aufwändigen" Bedienung im Vergleich zu anderen Geräten völlig uninteressant gewesen wären.

 

II.2.3. Folgende Begleitumstände und Rahmenbedingungen veranlassen zu Serienspielen:

 

Wie aus den im Akt einliegenden Kopien der GSp26-Dokumentation in einem Verfahren wegen eines weiteren Beschuldigten über die gegenständliche Kontrolle am 13.09.2012 im Lokal mit der Bezeichnung "S" in S (vgl die im Akt einliegenden Kopien, protokolliert unter ON 7) hervorgeht, verfügt das Gerät mit der FA-Nr. 2  über einen Banknoteneinzug zur Herstellung eines Spielguthabens. Aufgrund der Gleichartigkeit der Geräte ist somit davon auszugehen, dass auch das Gerät mit der FA-Nr. 5 über einen Banknoteneinzug verfügt (vgl auch die Fotodokumentation).  Die Person, die zu Kontrollbeginn das Gerät mit der FA-Nr. 2 bespielt hat, erklärte den Organen der Abgabenbehörde gegenüber, dass die Kellnerin Gewinne auszahlen würde. Auf Nachfrage erklärte Herr S (Inhaber des Lokales mit der Bezeichnung "S"), dass die Kellnerinnen nur auf einen Zettel die auszuzahlenden Gewinne aufschreiben würden, die Auszahlungen würde aber er selbst vornehmen (vgl Niederschrift mit Frau I B vom 13.09.2012).

 

Aus diesen Feststellungen ist zu schließen, dass ein Spieler mindestens eine Banknote in Höhe von 5 Euro einspeisen muss und dafür beim Mindesteinsatz von 0,20 Euro bereits 25 Einzelspiele durchführen kann. Da die Auszahlung von Guthaben einschließlich von erspielten Gewinnen nicht durch die Geräte selbst, sondern vom Lokalinhaber erfolgt – somit organisatorisch nicht unerhebliche Zwischenschritte zur Restgelderlangung notwendig sind – ist es wahrscheinlich, dass Restbeträge eher wieder eingesetzt werden. Diese Situation und Geräteausstattung begünstigt demnach die Ketteneinsatzleistung.

Bei beiden Geräten sind neben der "Würfelspielfunktion" zusätzliche Gewinnmöglichkeiten durch Supergames im Gewinnplan vorgesehen, die bei steigenden Einsätzen auch vermehrt zur Verfügung stehen. Der Vorteil liegt darin, dass mit geringem Einsatz ein vergleichsweise hoher Gewinn erzielbar ist.

Beim vorgeschalteten "Würfelspiel" wird durch minimale Einsätze und Gewinne bei bestimmten Symbolen suggeriert, dass es sich jeweils um eigenständige Spiele handeln soll. Es handelt sich aber in Wahrheit um einen versteckten "Einsatzmultiplikator" in der Form von scheinbar vorgeschalteten Spielen, die im Wesentlichen der Einsatzsteigerung dienen und bei denen nach "Gewinn" für erhöhte Einsätze auch erhöhte Gewinnlinien zur Verfügung stehen.

Diese Funktion schafft für den Spieler Rahmenbedingungen, die ihn durch einen möglichen höheren Gewinn in Relation zum geringen Einsatz zu Serienspielen veranlassen soll.

Noch mehr Anreize ergeben sich durch die regelmäßig gegebene Ausstattung der auf den Walzenspielgeräten verfügbaren Spielprogramme mit der Supergame-Option. Auch hier hat der Spieler beim "Gewinn eines Supergames" mit einem geringen Einsatz die Möglichkeit in lukrativere (sei es "Gewinnwahrscheinlichkeit" oder "Gewinnhöhe") Gewinnautomatismen zu gelangen. Insofern ist ein Supergame auch mit dem Wert von 10 Euro zu bewerten (vgl ausdrücklich OGH vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i: "Ein Supergame ist im Ergebnis 10 EUR wert.").

Der Anreiz durch diese in Aussicht gestellten höheren Gewinnmöglichkeiten bei "Supergames" ist der Gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler im Ergebnis von gleicher Bedeutung, wenn bspw 20 Euro plus 100 Supergames oder 1.020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (vgl dazu OGH vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, Seite 4 aE).

Für das Gerät mit der FA-Nr. 2 – und aufgrund der Gleichartigkeit somit auch für das Gerät mit der FA-Nr. 5 – ergeben sich im konkreten Fall für folgende Einsatzmöglichkeiten und dazugehörigen Gewinnmöglichkeiten unter Berücksichtigung der Supergames mit dem Wertansatz laut OGH-Entscheidung folgende attraktive Relationen:

Einsatz Gewinnmöglichkeit Relation

0,20 Euro 20 Euro + 34 SG 0,20 zu 360 oder 1:1800

5,00 Euro 20 Euro + 898 SG 5 zu 9000 oder 1:1800

 

Es leuchtet ein, dass durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird.

Für die von der Finanzpolizei nicht festgestellten möglichen Höchsteinsätzen an den gegenständlichen Geräten wären die möglichen Relationen noch deutlich günstiger einzuschätzen, weil - wie auch die Anzeige ausführt - die Gewinnpläne mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages erhöht werden. Eine gewisse Vorstellung von den möglichen Einsatz- und Gewinnhöhen gewinnt man, wenn man berücksichtigt, dass beim "Würfelspiel" eine Augendarstellung von maximal 9 Augen pro "Würfel" möglich ist und danach ein Symbol folgt, das für gewöhnlich dem höchsten Multiplikationsfaktor 10 pro "Würfel" entspricht. Insbesondere vor dem Hintergrund der für den Spieler besonders attraktiven "Supergames" (vgl dazu OGH 20. März 2013, 6 Ob 118/12i) verleiten diese Gewinn-Verlust-Relationen nach Auffassung des Landes­verwaltungsgerichts unzweifelhaft zu Serienspielen iSd der OGH-Judikatur (vgl etwa OGH 20.04.1983, 11 Os 39/83, wo ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde).

 

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ist insbesondere aus der Ausgestaltung mit "Würfelspielmultiplikatoren" und der "Supergame-Funktion" zu erkennen, dass die Spielprogramme an den Gerätschaften - wie dies schon per se aus dem Banknoteneinzug und der Auto-Start-Taste an sich abzuleiten ist - darauf ausgerichtet sind, dass der Spieler eine große Anzahl an Einzelspielen durchführen soll. Aus der Quantität der Spielabläufe können nämlich nicht nur direkt, sondern vielmehr auch indirekt Berechtigungen erworben werden, die es ermöglichen, besser bewertete Spiele durchzuführen (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation nicht wesentlich). Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den "Zugang" zu weiteren "höherwertigen" Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen "besseren" Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als entsprechend dem geräteinternen Spielplan die "Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen" und/oder der Gewinn von Supergames vorgesehen sind und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in eine "Gewinnzone" zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler "schmackhaft" gemacht, sondern eine ganze Spielphase. Das zeigt allein der Umstand, dass eine Vielzahl von Supergame-Optionen als besonders attraktive Gewinne in Aussicht gestellt werden (konkret: zwischen 1 und 88 SG bei einem Einsatz von bloß 0,50 Euro), für die der Spieler nur einen "rabattiert" geringen Einsatz bei dennoch hohen Gewinnchancen (vgl zur Illustration ON 3 und 4 "Screenshot"-Dokumentation, Seiten 15f: Bei nur 0,10 Euro Einsatz besteht bspw mindestens eine vierfache Chance – bzw 50 % Gewinnwahrscheinlichkeit auf 10 Euro am Glücksrad mit insgesamt 8 Feldern bei nur 2 Verlustfeldern) leisten muss. Deshalb wird ein Spieler "einfache Games" am Walzengerät vorwiegend mit der Intention spielen, möglichst viele Supergames erzielen und auch verwerten zu können. Seine Gerätenutzung ist intentional auf eine gewisse Dauer angelegt. Damit wird der Spieler auf derartigen Glücksspielgeräten absichtlich dazu veranlasst, "dabei" zu bleiben und eben Serienspiele durchzuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Supergame-Option und der "Würfelfunktion" der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinnerzielungsabsicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt.

Beide Geräte waren mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste ausgestattet. Bei Auslösung einer Spielphase durch die Automatik-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden, um die einzelnen Spielabläufe ("Würfelspiel" und Walzenspiele) sehr rasch und kontinuierlich ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste vom Spieler erneut betätigt wird.

Auch in der einschlägigen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i, wird die Automatik-Start-Taste – in Bezug auf den gegenständlichen Geräten vergleichbare Gerätschaften – wie folgt beschrieben:

"Durch Betätigung einer 'Automatiktaste' werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort 'Game Over', das das Ende des Spiels anzeigt, leuchtet dann – wenn überhaupt – nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. … Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigung der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

 

Demnach stellt schon die Ausstattung mit dieser Taste offenbar eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung zum alleinigen Zwecke dar, Spieler zu Serienspiele zu verleiten (zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 07.10.2013, 2013/17/0211).

 

Dass der an sich schon zweifelhafte Unterhaltungswert von Walzenspielen spätestens durch die Verwendung der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund tritt, entspricht auch den Erfahrungen des vormals zuständigen Oö. Verwaltungssenats, der sich im Rahmen einer Probebespielung davon überzeugen konnte (dazu im Folgenden).

 

II.3. Der dargestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den ergänzend beigeschafften Unterlagen. 

 

Alle unter Abschnitt II.2. getroffenen Feststellungen und die darauf aufbauenden Schlussfolgerungen finden letztlich Bestätigung durch die Ergebnisse einer am 14. Februar 2013 durchgeführten Probebespielung durch den Oö. Verwaltungssenat von beschlagnahmten Glücksspielgeräten mit dem Spiel "Ring of Fire".

Über diese Probebespielung durch ein Mitglied des Oö. Verwaltungssenats wurden Videoaufnahmen gemacht, die auf Daten-CD festgehalten sind, welche im Rahmen der gemeinsamen Berufungsverhandlung der 9. und der 11. Kammer des Oö. Verwaltungssenats vom 13. November 2013 in den verbundenen Verfahren zu Zlen. VwSen-360057 und VwSen-360049 vorgeführt und besprochen worden sind (vgl das im Akt unter ON 3 und 4 einliegende Verhandlungsprotokoll samt Beilage und Video-CD). Von den Verfahrensparteien und dem finanzpolizeilichen Zeugen wurde damals der am Beispiel eines Gerätes "KAJOT Multigame" auf dem Video dokumentierte Spielablauf als dem für Walzenspiele üblichen Ablauf entsprechend angesehen. Das Video wurde auch in einer "Screen-Shot"-Dokumentation dargestellt und als Beilage zum Verhandlungsprotokoll genommen. In dieser werden die "Auto-Start-Taste", die "Gamble-Funktion", die "Würfelspielfunktion" und die "Supergame-Funktion" anschaulich erklärt und beschrieben. Außerdem werden die seriellen Veränderungen am Spielguthaben (Credit) bei aktivierter Auto-Start-Funktion dargestellt. Bei einem Einsatz von bloß 0,50 Euro reduzierte sich der Credit binnen etwa zwei Minuten von 613,5 auf 581 Euro (Verlust 32,50). Beim höchsten Spieleinsatz (= Superman-Symbol, was - wie aus der Video-CD ersichtlich - dem Faktor 10 entspricht) reduzierte sich der Credit binnen 1,5 Minuten von 581 Euro auf 506,5 Euro (Verlust 74,50) und nach wenigen weiteren Minuten sogar auf nur 126,5 Euro (Verlust 454,50). Damit zeigt sich eindrucksvoll, dass bei Serienspielen mit bloß einstelligen Einsätzen innerhalb einer einstelligen Minutenzahl leicht Beträge in Höhe von 450 bis 500 Euro verloren werden können.

Der monetäre Aspekt in Form des Gewinnstrebens verdeckt somit bei derartig ausgestalteten Gerätschaften selbstredend den Unterhaltungsaspekt zur Gänze.

 

 

III. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I Nr. 112/2012 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".

 

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsver­botes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.3.1999,  98/17/0134).

 

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl VwGH 22.03.1999, 98/17/0134; VwGH vom 22.08.2012, 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, 98/17/0134).

 

IV.2. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

 

Mit Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0156, hat der Verwaltungsgerichtshof dazu festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

 

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

 

Auch der Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 15.199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81 f):

 

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs 2 GSpG nunmehr den Begriff des 'geringen Betrages' des § 168 Abs 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

 

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs. 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gem Art 4 Abs 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

 

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22.8.2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

 

In seiner Grundsatzentscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom 22.08.2012, 2012/17/0156, geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

 

"[...]

Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ...' - § 52 Abs. 1Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als €10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.08.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.02.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.03.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

 

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

 

3.4. Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücksspielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach § 52 Abs. 1 Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

 

3.5. Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

 

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schloss sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – an (vgl VwGH 23.7.2013, 2012/17/0249).

 

IV.3. Zudem ist gemäß § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

 

Mit dem am 1. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, der mangels anderslautender Übergangsbestimmung auch für den vorliegenden Fall maßgeblich ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl Erl RV BGBl I Nr. 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift)".

 

Aus dem § 22 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden nebeneinander zu bestrafen sind.

 

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Gerichtsdelikten ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

 

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch – wenn auch nur teilweise - den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl etwa "same essential elements" - Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden entlastet werden.

 

Im richtungweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, 98/10/0040 (= VwSlg 14.890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

 

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.03.1999, 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14.890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

 

Die ausdrückliche Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein Gericht kommt (vgl Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN). Die Subsidiaritätsklausel verlangt dies nicht, sondern stellt ausschließlich auf die selbstständige Beurteilung durch die Verwaltungsstrafbehörde ab. Selbst wenn die gerichtliche Bestrafung mangels Zurechnungsfähigkeit, fehlenden Vorsatzes, Verjährung, Einstellung gemäß oder sogar aufgrund einer Arbeitsüberlastung des Gerichtes oder der Staatsanwaltschaft nicht erfolgt, liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor (vgl ausdrücklich Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm 3 zu § 85 SPG mwN).

 

Außerdem hat der Verfassungsgerichtshof in der oben zitierten Entscheidung vom 13. Juni 2013 zur bisher bloß stillschweigenden Subsidiarität – bei der gebotenen verfassungskonformen Interpretation – für die Abgrenzung von verwaltungsrechtlicher und gerichtlicher Strafbarkeit im Glücksspielrecht darauf abgestellt, ob an einem Glücksspielgerät Höchsteinsätze von über 10 Euro möglich sind bzw ob auch Serienspiele veranlasst werden können und bereits für diese Möglichkeiten, die auch die Versuchsstrafbarkeit einschließen, eine gerichtliche Strafbarkeit nach § 168 StGB angenommen.

 

Nichts Anderes kann insofern auch für die von § 22 Abs 1 VStG angeordnete ausdrückliche Subsidiarität gelten!

 

IV.4. Da beim Oö. Landesverwaltungsgericht im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren – wie unter Punkt I.3. dargelegt – der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gemäß § 168 StGB entstanden ist, war das Oö. Landesverwaltungsgericht verpflichtet, gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten.

 

Durch die Normierung der allgemeinen ausdrücklichen Subsidiarität für Verwaltungsstrafbestimmungen ergibt sich, dass die Tat (= der einheitliche Lebenssachverhalt; siehe dazu auch VfGH vom 13.6.2013, B 422/2013 Rz 27) als Verwaltungsübertretung nicht mehr strafbar ist, wenn sie unter § 168 StGB (bzw §§ 15, 168 StGB oder §§ 12, 15, 168 StGB) zu subsumieren ist. In Zusammenschau mit der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs, die einerseits die Reichweite des § 168 StGB klarstellt und andererseits die Funktion (s VfGH vom 13.6.2013, B 422/2013 Rz 30; "...Abgrenzungsregelung...") und den Regelungsinhalt des § 52 Abs 2 GSpG mit Art 4 7. ZPzEMRK in Einklang bringt (siehe VfGH vom 13.6.2013, B422/2013, ebenso VfGH vom 26.6.2013, B 63/2013), ergibt sich sohin, dass eine vom Oö. Landesverwaltungsgericht durchzuführende selbstständige Beurteilung der gerichtlichen Strafbarkeit nach § 168 StGB (im Sinne der strafrechtlichen stRsp des OGH zu dieser Bestimmung) Klarheit im Hinblick auf die Abgrenzung einer allfälligen verwaltungsrechtlichen Strafbarkeit von der Strafbarkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit bringt. Im Falle einer vom Gesetzgeber ausdrücklich und umfassend normierten Subsidiarität (§ 22 VStG) können keine Zweifel darüber bestehen, dass bei Vorliegen der gerichtlichen Strafbarkeit ausschließliche Zuständigkeit der Strafgerichte besteht und damit auch begrifflich schon keine Verwaltungsübertretung in Betracht kommt (arg. "... nur dann ... strafbar ...").

 

Vor dem Hintergrund der nunmehr mit § 22 VStG ausdrücklich und umfassend normierten Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit sowie insbesondere auch der eindeutigen aktuellen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs – der im Übrigen auch der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich folgt – hatte das Landesverwaltungsgericht daher nunmehr die selbstständige strafrechtliche Beurteilung vorzunehmen.  

 

IV.5. Die strafrechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhalts ergibt Folgendes:

 

IV.5.1. Vorweg ist festzuhalten, dass am 5. November 2012 in einer LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz die grundsätzliche Anwendbarkeit der Serienspieljudikatur des OGH ausdrücklich bestätigt wurde.

 

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9, abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielgerät geleistet werden kann bzw ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher bei einem Spielgerät die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor. Unter Zugrundelegung dieser Judikatur ergibt sich im gegenständlichen Verfahren Folgendes:

 

Durch den festgestellten Sachverhalt wird eindeutig belegt, dass nach der Funktionsweise der verfahrensgegenständlichen Walzenspielgeräte Begleitumstände und Rahmenbedingungen vorlagen, die zu Serienspielen veranlasst haben (vgl näher die Feststellungen in den Punkten II.2.2. und II.2.3.).

 

Neben der Ausstattung der Geräte mit Banknoteneinzug und funktionsfähiger Automatik-Start-Taste waren außergewöhnlich günstige Gewinn-Verlust-Relationen (1:1800) festzustellen (vgl näher Punkt II.2.3.). Überhaupt ist nach der Ausgestaltung der Walzenspielabläufe mit besonderen Dauerspielanreizen für Spieler durch attraktivere Gewinnlinien nach jeder Einsatzsteigerung beim "Würfelspiel", durch die Supergame-Optionen und deren eklatant gesteigerte Häufigkeit je nach Einsatzerhöhung zu rechnen. Beim Gewinn eines Supergames bestehen besondere Gewinnchancen trotz minimaler Einsätze (vgl Punkt II.2.2. und II.2.3.). Die Spielprogramme auf den Walzenspielgeräten sind nach den festgestellten Umständen darauf ausgelegt, den gewinnsüchtigen Spieler am Gerät zu "halten" und zu Serienspielen zu veranlassen. Dem gewöhnlichen Einzelspiel kommt dabei kaum eigenständige Bedeutung zu. Es muss nur immer wieder gespielt werden, um den Einstieg in höhere Gewinnlinien und damit in eine attraktivere Spielphase mit erhöhten Gewinnchancen zu schaffen.

 

Diese günstigen Gewinn-Verlust-Relationen in Verbindung mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste bzw der Funktion AUTOSTART belegen bei den gegenständlichen Walzenspielgeräten eindeutig einen besonderen Anreiz für Serienspiele iSd Judikatur des Obersten Gerichtshofs, die in gewinnsüchtiger Absicht und nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden (vgl etwa OGH 20.04.1983, 11 Os 39/83, wo ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde). In der Zusammenschau von Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs mit der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Juni 2013, B 422/2013, ist zweifelsfrei erkennbar, dass der Betrieb der gegenständlichen Walzenspielgeräte auf Grund ihrer Funktionsweise gerichtlich strafbar erscheint, zumal keinesfalls bloß Spiele zum Zeitvertreib veranlasst oder ermöglicht werden. Letzteres bestätigte der Oberste Gerichtshof einmal mehr in der einschlägigen Revisionsentscheidung vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, in der festgehalten wird (Hervorhebungen nicht im Original): "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

 

IV.5.2. Auf Grund der dargelegten Funktionsweise der Walzenspielgeräte werden nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts Serienspiele des Spielers veranlasst bzw ermöglicht. Entsprechend dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13. Juni 2013, B 422/2013 (ebenso nunmehr VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249), ist somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs weiterhin anzuwenden.

 

Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegten Anreize, mit den gegenständlichen Geräten Serienspiele durchzuführen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf mit Automatik-Start-Taste ausgestatteten Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Serienglücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand etwa des Zur-Verfügung-Stellens derartiger Gegenstände stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

 

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung eines der gegenständlichen Glücksspielgeräte, an denen die Spieler zu Serienspiele veranlasst werden, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung von Serienglücksspielen und die Förderung der Abhaltung von Serienglücksspielen beschritten.

 

Eine der jüngeren (überholten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs entsprechende – im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG nur theoretisch denkbare – zusätzliche Anlastung einzelner Glücksspiele mit Einsätzen unter 10 Euro würde einen einheitlichen Lebenssachverhalt in mehrere strafbare Handlungen zerlegen, obwohl sie dieselben wesentlichen Elemente aufweisen. Dies führte aber zufolge der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Juni 2013, B 422/2013, zu einer im Grunde der Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestands verfassungsrechtlich unzulässigen Doppelgleisigkeit, weshalb insofern eine Zergliederung des maßgeblichen Sachverhalts nach Einzelspielen bis 10 Euro und über 10 Euro für die Lösung der Frage der Identität der Tat zwingend ausscheidet.

 

IV.5.3. Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass die mitbeteiligte Partei im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

 

Schon die Tatsache, dass auf den mit "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Walzenspielgeräten Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen können zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend geht auch Kirchbacher im Wiener Kommentar zum StGB (vgl denselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse.

 

Beim Einsatz von Walzenspielgeräten mit Automatik-Start-Taste werden aber nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert. Im Fall der Betätigung der Automatik-Start-Taste durch den Spieler wird – wie oben dargelegt – der wechselnde Vorgang der Einsatzabbuchung mit anschließendem Walzenlauf so lange selbsttätig fortgesetzt, bis das gesamte Spielguthaben verbraucht, der Einsatz höher als das (verbleibende) Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

 

Schließlich liegen insbesondere bei den Geräten mit den FA-Nummern 2 und 5 – insbesondere unter Berücksichtigung der für den Spieler besonders attraktiven "Supergame"– Optionen (vgl abermals OGH 20.03.2013, 6 Ob 118/12i) – zu Serienspielen verleitende, sehr günstige Gewinn- und Verlustrelationen iSd OGH-Judikatur vor. Die in Aussicht gestellten Gewinnchancen sind offenkundig darauf ausgerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur sein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibs muss verneint werden. Dadurch liegt der strafbare Versuch einer gemäß § 168 iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, weil auch das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft darstellt.

 

IV.6. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist nach der selbstständigen Beurteilung grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 StGB zu unterstellen und zumindest gemäß § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar. Zu diesem Schluss führt auch die oben zitierte Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013, in der der Verfassungsgerichtshof unter Randnummer 14 festhält, dass § 168 StGB seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl. 60/1974 unverändert besteht, da die strafrechtliche Gesetzeslage (§ 168 StGB) seit 1974 keine Änderung erfahren hat. Der bisherigen Judikaturlinie des Obersten Gerichtshofs zu § 168 StGB in Bezug auf Serienspiele ist daher weiterhin zu folgen. Auch bei einem Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze beim Einzeleinsatz ist die gerichtliche Strafbarkeit gegeben, wenn nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt wird.

 

Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität, aber auch in Verbindung mit der vormals von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts judizierten stillschweigenden Subsidiarität der glücksspielrechtlichen Verwaltungsstrafbestimmungen und der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen.

 

 

V. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Das angefochtene Straferkenntnis war daher aufzuheben und das Strafverfahren auf der Grundlage des § 45 Abs 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG einzustellen.

 

Bei diesem Ergebnis war der Bf gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter