LVwG-300985/4/Py/SH

Linz, 17.06.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Drⁱⁿ. Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn W. J. R.-Sch., vertreten durch Rechtsanwalt Mag. M. H., x, L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 2. Februar 2016, GZ: SV96-186-2014, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG),

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf je 365 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 56 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Wortfolge „beschäftigt und obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung gemäß § 5 ASVG ausgenommen und somit in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (vollversichert) versichert sind“ durch die Wortfolge „geringfügig beschäftigt und“ ersetzt wird und die verletzten Verwaltungsvorschriften § 33 Abs. 1 iVm Abs. 2 iVm § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG zu lauten hat.

II. Nach § 38 VwGVG iVm § 64 VStG ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf insgesamt 109,50 Euro, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafen; für das Beschwerdeverfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land (in der Folge: belangte Behörde) vom 2. Februar 2016, GZ: SV96-186-2014, wurden über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG, BGBl. Nr. 189/1995 idgF, drei Geldstrafen in Höhe von je 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 113 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 219 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

„Sie haben als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG

1. Herrn P. B., geb. x, in der Zeit vom 13.10.2014 bis 21.10.2014, zumindest aber am 21.10.2014, als Arbeiter,

2. Herrn M. M., geb. x, in der Zeit vom 14.10.2014 bis 21.10.2014, zumindest aber am 21.10.2014, als Arbeiter und

3. Herrn C. R., geb. x, in der Zeit vom 18.10.2014 bis 21.10.2014, zumindest aber am 21.10.2014, als Arbeiter

und somit als Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 2 ASVG auf der Baustelle in T., x, beschäftigt und obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung gemäß § 5 ASVG ausgenommen und somit in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (vollversichert) versichert sind, hierüber keine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstr. 77, als zuständigem Krankenversicherungsträger, vor Arbeitsantritt erstattet. Sie wären als Dienstgeber verpflichtet gewesen, die Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden, diese Meldung wurde jedoch nicht erstattet.“

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass die angeführten Arbeiter im Zuge der finanzpolizeilichen Kontrolle beim Anbringen von Dämmmaterial bzw. Wegräumen von Bauschutt angetroffen wurden, was auch nicht bestritten wurde. Die angelastete Verwaltungsübertretung ist in objektiver Hinsicht aufgrund des schlüssigen und widerspruchsfrei geschilderten Sachverhaltes, wie er von der Finanzpolizei in der Anzeige mitgeteilt wurde, als erwiesen anzusehen. Eine Anmeldung der angeführten Dienstnehmer zur Sozialversicherung vor Dienstantritt erfolgte nicht.

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass – mangels geeigneter Angaben – von einem durchschnittlichen Einkommen ausgegangen wird und bei der Strafbemessung die lange Verfahrensdauer als auch die Tatsache, dass keine einschlägigen Verwaltungsvorstrafen aufscheinen, als strafmildernd berücksichtigt wurden.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig im Wege der rechtsfreundlichen Vertretung vom Bf eingebrachte Beschwerde vom 3. März 2016. Darin wird zusammengefasst ausgeführt, dass das Straferkenntnis zur Gänze wegen Rechtswidrigkeit angefochten wird. Der Sachverhalt, wonach die im Straferkenntnis genannten Personen zumindest am 21. Oktober 2014 beschäftigt wurden, wird nicht bestritten. Es wird auch nicht bestritten, dass eine rechtzeitige Anmeldung nicht erfolgte. Diese wurde zu einem späteren Zeitpunkt nachgeholt. Gegenständlich bestraft die Erstbehörde wegen Übertretung des § 33 Abs. 1 ASVG. In der Begründung des Straferkenntnisses wird jedoch ein Entgeltanspruch der Beschäftigten, der die Geringfügigkeitsgrenze übersteigt, nicht dargetan. Mangels dieser Feststellungen führt die Erstbehörde daher keinen Nachweis, aus dem verlässlich ableitbar wäre, dass die im Straferkenntnis genannten Personen einen die Geringfügigkeitsgrenze übersteigenden Lohn erhalten hätten. Es kommt daher nur ein Schuldspruch nach § 33 Abs. 1 iVm Abs. 2 in Betracht. Eine Korrektur des Spruches des Straferkenntnisses ist aufgrund der Verjährungsbestimmung des § 111 Abs. 3 ASVG nicht möglich.

3. Mit Schreiben vom 7. März 2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Bezug habenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht vor, das zur Entscheidung gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte entfallen, da sich das Beschwerdevorbringen auf eine unrichtige rechtliche Beurteilung stützt, der entscheidungswesentliche Sachverhalt im Übrigen nicht bestritten wird und ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht gestellt wurde. Dem Finanzamt Team 40 für das Finanzamt Linz wurde mit Schreiben vom 21. März 2016 im Rahmen des Parteiengehörs Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme zum Beschwerdevorbringen abzugeben.

4.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Am 21. Oktober 2014 ab 8.00 Uhr beschäftigte der Bf

1. Herrn P. B., geb. x,

2. Herrn M. M., geb. x,

3. Herrn C. R., geb. x

als Dienstnehmer geringfügig. Im Rahmen einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 21.10.2014 um 9.05 Uhr wurde festgestellt, dass keine Anmeldung zur Sozialversicherung vor Beschäftigungsbeginn durchgeführt wurde. Diese wurde laut ELDA-Protokoll erst um 9.51 Uhr durchgeführt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und ist in dieser Form unbestritten.

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

5.1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

5.2. Zunächst ist anzumerken, dass der Bf den nunmehr der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalt, nämlich eine geringfügige Beschäftigung der angeführten Dienstnehmer ohne vorherige Anmeldung zur Sozialversicherung, nicht bestreitet.

Der Bf begründet seine Beschwerde jedoch damit, dass ihm vorgeworfen wurde, die angeführten Dienstnehmer in einem vollversicherten Dienstverhältnis beschäftigt zu haben. Entsprechende Feststellungen über ein vollversichertes Beschäftigungsverhältnis seien von der belangten Behörde jedoch nicht getroffen worden. Eine Änderung des Spruches sei nunmehr aufgrund eingetretener Verfolgungsverjährung nicht mehr möglich.

Diesem Vorbringen ist die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Umfang der Konkretisierung der als erwiesen angenommenen Tat wegen Verletzung der Meldepflichten nach dem ASVG entgegen zu halten. Bei Beschäftigungen im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 (und bei jenen iSd § 4 Abs. 4 ASVG) ist es unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung von Doppelbestrafungen und zur eindeutigen Klärung der vorgeworfenen Tat zwar erforderlich, schon in der Aufforderung zur Rechtfertigung, aber auch im Straferkenntnis die Namen der nicht gemeldeten Dienstnehmer sowie den Tatort und –zeitpunkt präzise zu nennen; es reicht im Übrigen aber aus, den Tatverdacht auf § 111 ASVG iVm § 33 Abs. 1 ASVG zu stützen. Es kann in solchen Fällen § 33 Abs.2 ASVG jederzeit im Verfahren dann zusätzlich zu § 33 Abs. 1 ASVG als Grundlage einer Bestrafung herangezogen werden, wenn zwar eine meldepflichtige Beschäftigung im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG oder im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG feststeht, eine Bestrafung wegen Übertretung alleine des § 33 Abs. 1 ASVG aber mangels Erweislichkeit der Vollversicherung nicht in Betracht kommt (vgl. VwGH v. 25.5.2011, Zl. 2011/08/0045). Der dem Bf mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5. Februar 2015 – und somit innerhalb der Verfolgungsverjährung – erstmals von der belangten Behörde zur Last gelegte Tatvorwurf des § 33 Abs. 1 ASVG umfasst daher auch den Vorwurf eines Verstoßes des nunmehr zur Last gelegten § 33 Abs. 2 ASVG (vgl. dazu auch VwGH vom 24.11.2010, 2009/08/0262, vom 06.06.2012, 2011/08/0368 u.a.).

Das Vorliegen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses, wird vom Bf nicht bestritten und geht auch aus der von ihm – offenbar während oder unmittelbar nach der Kontrolle (vgl. Kontrollbeginn lt. Strafantrag am 21.10.2014 um 09:09 Uhr, Anmeldung lt. ELDA Protokollen am 21.10.2014 um 09:51 Uhr) - übermittelten Anmeldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger hervor. Ebenso wenig wird vom Bf bestritten, dass eine Anmeldung vor Beschäftigungsbeginn nicht vorlag, weshalb der objektive Tatbestand der dem Bf nunmehr zur Last gelegten Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten ist und vom Oö. Landesverwaltungsgericht eine entsprechende Richtigstellung des Spruches der belangten Behörde durchgeführt werden konnte.

6. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Eine solche Entlastung ist dem Bf mit seinem Vorbringen nicht gelungen, weshalb auch der subjektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen ist.

7. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Dem Bf kommt – wie von der belangten Behörde bereits ausgeführt - die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens als Milderungsgrund zugute, eine einschlägige Vorstrafe wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes liegt beim Bf bislang nicht vor. Im Hinblick auf den nunmehr auf ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis eingeschränkten Tatvorwurf erscheint daher eine Herabsetzung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe unter Anwendung des § 20 VStG als angemessen. Nach Ansicht des Oö. Landesverwaltungsgerichtes ist damit eine ausreichende Sanktion gesetzt, um dem Bf die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG war jedoch nicht in Betracht zu ziehen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Drⁱⁿ. Andrea Panny