LVwG-840105/13/KLi/BHu/IH LVwG-840108/6/KLi/BHu/IH

I.7.            Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich beraumte daraufhin für den 4. Juli 2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung an, an welcher sowohl der Antragsteller als auch die Antragsgegnerin und die mitbeteiligte Partei teilgenommen haben.

II.            Folgender Sachverhalt steht fest:

II.1.            Fachhochschule W:

Die FH x I GmbH (Auftraggeberin) ist eine 100%-Tochtergesellschaft der FH x M GmbH und öffentliche Auftraggeberin iSd § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006.

Die Fachhochschule W plant an ihrem Standort in W, X-straße/Xstraße, die Erweiterung ihrer Gebäude um ein Managementgebäude und ein Laborgebäude. Verfahrensgegenständlich ist die Erweiterung um ein Laborgebäude.

II.2.            Antragsteller:

Der Antragsteller ist Zivilingenieur für Bauwesen im Sinn des § 5 Abs. 3 ZTG 1957. Seine Befugnis wurde im Jahr 1990 erteilt. Dementsprechend ist er auch im Mitgliederregister der Ziviltechnikerkammer eingetragen. Der Antragsteller ist als Zivilingenieur für Bauwesen im Sinn des § 5 Abs. 3 ZTG 1957 sowohl zu planenden als auch ausführenden Tätigkeiten berechtigt.

Inwieweit der Antragsteller vormals Geschäftsführer der F B GmbH war, welche sich nunmehr in Liquidation befindet und ob diese Gesellschaft auch zu planenden und ausführenden Tätigkeiten befugt war, kann dahingestellt bleiben, zumal nicht diese Gesellschaft sondern der Antragsteller persönlich Nachprüfungswerber ist.

II.3.            N Wohnungsbaugesellschaft m.b.H.:

Die N Wohnungsbaugesellschaft m.b.H ist mitbeteiligte Partei und präsumtive Zuschlagsempfängerin bzw. präsumtive Vertragspartnerin der Auftraggeberin.

Die mitbeteiligte Partei ist Eigentümerin des vertragsgegenständlichen Grundstückes. Sie wird dieses Grundstück nur dann an die Auftraggeberin verkaufen, wenn sie auch mit den planenden und ausführenden Tätigkeiten des zu errichtenden Laborgebäudes beauftragt wird.

II.4.            Grundstück:

Die mitbeteiligte Partei ist Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Grundstücke in W, GSt. x/x und x/x je EZ x, KG x W. Auf diesen Grundstücken soll das geplante Laborgebäude errichtet werden.

Die Auftraggeberin selbst hat ihr Gebäude, welches derzeit in Betrieb ist, im Bereich Xstraße/Xstraße (Baurechtseinlage EZ x, KG x W und auf dem GSt. x EZ x, KG x W) mit der Liegenschaftsadresse Xstraße, W, untergebracht.

Der Campus-Complex der Auftraggeberin besteht derzeit aus acht Bauteilen, wobei sich die Bauteile A, B, C, E, F, und I im Nahebereich der Kreuzung Xstraße/Xstraße befinden. Die Bauteile G bzw. H befinden sich in geringer Entfernung in der xstraße und in der xstraße.

Teilweise handelt es sich bei diesem Gebäude-Komplex um im Eigentum der Auftraggeberin stehende Liegenschaften, zum Teil wurden Gebäude angemietet (z.B. Gebäudeteil H).

In der näheren Umgebung des Standortes Xstraße/Xstraße befinden sich keine Grundstücke die erworben werden könnten bzw. Gebäude die erworben und adaptiert oder gemietet und adaptiert werden könnten. Sämtliche im Umfeld liegenden Gebäude stehen entweder bereits im Eigentum der Auftraggeberin oder wurden von dieser gemietet. Die anderen in der Nähe befindlichen Gebäude stehen nicht zur Verfügung, weil dort zum Beispiel das X, die Handelsakademie oder das E-Werk W untergebracht sind bzw. weil es sich um einen Parkplatz, der zur E Kirche gehört, handelt. Diese Liegenschaften können also mit den zweckentsprechenden und wirtschaftlich vertretbaren Mitteln nicht erworben werden. Die in der X-Straße befindlichen Gebäude sind Villen, die im Privateigentum stehen. Insofern ist es kaum zweckmäßig, diese Eigentümer zum Verkauf ihrer Liegenschaften aufzufordern, die Villen abzureißen und dort Gebäude mit Laborfunktion zu errichten.

II.5.            Ex-ante-Transparenzbekanntmachungen:

In der Ex-ante-Transparenzbekanntmachung betreffend das Laborgebäude führt die Auftraggeberin aus:

„Auftragsvergabe ohne vorherige Auftragsbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union (für die Fälle, die in Abschnitt 2. der Anhänge D1, D2 oder D3 aufgeführt sind)

Begründung der Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Auftragsbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union gemäß der Richtlinie 2004/18/EG

Die Bauleistungen/Lieferungen/Dienstleistungen können aus folgenden Gründen nur von einem bestimmten Bieter ausgeführt werden: Aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten

Die Fachhochschule O benötigt neue Räumlichkeiten. Das vorliegende Grundstück (Gst. Nr. x, KG x W) befindet sich in unmittelbarer Nachbarschaft zum bereits bestehenden Standort der Fachhochschule W und ist das einzige in Frage kommende Grundstück, das direkt an das bestehende FH-Gebäude grenzt. Die Synergieeffekte von nebeneinander liegenden Gebäuden betreffen v.a. eine direkte Verbindung zwischen Haupt- und Laborgebäude, die Verbindung der Tiefgaragen usw. Das zu errichtende Laborgebäude soll maßgeschneidert nach den Vorgaben der Fachhochschule O errichtet werden, somit handelt es sich nicht mehr um einen schlichten Grundstückskauf iSd § 10 Z 8 BVergG 2006. Der Grundstückseigentümer (Auftragnehmer) ist nur unter der Voraussetzung zum Verkauf des Grundstückes bereit, dass die Planungs- und Bauarbeiten des Laborgebäudes durch die N Wohnungsbaugesellschaft mbH erfolgen, somit liegt ein vergaberechtliches Ausschließlichkeitsrecht nach § 28 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006 (vergaberechtliche Stellungnahme dazu vorhanden) vor. Die veranschlagte Summe ist nach ziviltechnischem Gutachten angemessen.“

II.6.            Begründung des Ausschließlichkeitsrechtes:

Im Vorfeld der gegenständlichen Vergabeverfahren hat sich die Auftraggeberin mit den Gründen für die Zulässigkeiten eines derartigen Verfahrens auseinandergesetzt. Die Auftraggeberin hat dazu Sachverständigengutachten in vergaberechtlicher Hinsicht bzw. in ziviltechnischer und bautechnischer Hinsicht eingeholt, die auch die Kosten für die Errichtung dieses Gebäudes bzw. die planerische Ausführung festhalten.

Die Auftraggeberin hat sich auch mit der Frage befasst, in wie weit der Erwerb anderer Grundstücke bzw. der Miete von angrenzenden oder in der Nähe befindlichen Grundstücken auseinandergesetzt. Wie bereits zu II.4. festgestellt, befinden sich beinahe alle in der Umgebung befindlichen Grundstücke bereits im Eigentum der Auftraggeberin bzw. der Stadt W, (Baurechtseinlage). Auf allen diesen Grundstücken wurden bereits Gebäude der Fachhochschule W errichtet. Darüber hinaus wurden beinahe sämtliche in der näheren Umgebung befindlichen und technisch einsetzbaren Gebäude von der Auftraggeberin gemietet (z.B. Gebäudeteil H).

Im Hinblick auf den Erwerb von Grundstücke stehen außer diesem derzeit noch freien Grundstück keine weiteren in der Nähe befindlichen Grundstücke zur Verfügung. In den dort errichteten Gebäuden sind bereits Einrichtungen unter-gebracht, bei welchen nicht davon auszugehen ist, dass diese ihre Gebäude verkaufen und ihren Standort verlegen werden. Bei diesen Einrichtungen handelt es sich nämlich insbesondere um das X, die Handelsakademie und das E-Werk W. Dass diese ihren Standort anderswo hin verlegen würden, ist nicht wahrscheinlich. Vor allem müssten diese Einrichtungen dazu zunächst an anderen Orten Gebäude erwerben bzw. errichten und dann ihre Standorte verlegen. Eine derartige Standortverlegung, um damit die Neuerrichtung eines Laborgebäudes der Fachhochschule W zu erreichen, erscheint nicht lebensnahe bzw. zweckmäßig.

Darüber hinaus befinden sich in der angrenzenden X-Straße zahlreiche Villen privater Eigentümer. Dass derartige Gebäude mit einem derartigen Wert in einer solchen Lage verkauft würden, um diese abzureißen und dort ein Laborgebäude zu errichten, ist ebenso wenig plausibel.

Mit der Standortsuche hat sich die Auftraggeberin insofern ausreichend auseinandergesetzt.

Darüber hinaus ist für die Errichtung von Laborgebäuden auch besonderes technisches Knowhow bzw. eine besondere Infrastruktur erforderlich. Einerseits müssen Laborgebäude teilweise doppelstöckige Räumlichkeiten einrichten, welche für die technischen Versuche und Experimente erforderlich sind. Ein derartiges Gebäude zu finden, um dieses zu mieten, ist in der Umgebung der
FH W nicht möglich. Vielmehr kommt hier nur die Neuerrichtung eines solchen Gebäudes in Betracht.

Darüber hinaus ist auch aus sicherheitstechnischen Gründen, die Abwicklung von Arbeiten in einem Labor, die schlichte Miete eines beliebigen in der Nähe befindlichen Gebäudes technisch unmöglich.

Insbesondere sind für die Labore „Komposit und Bau“ und „Faser-verbundwerkstoffe“ mechanische Werkstätten notwendig. Im Bauteil A gibt es dazu bereits vorhandene Einrichtungen, welche nunmehr um das Erdgeschoß des Neubaus ergänzt werden sollen. Es hätte insofern keinen Sinn, zwei komplette Maschinenparks bzw. mechanische Werkstätten an unterschiedlichen Standorten zu errichten, sondern ist es zweckmäßig, die vorhandene Werkstätte mittels Neubau zu ergänzen.

Im Labor „Technikum für Verfahrenstechnik“ und „Lebensmitteltechnik“ sind zum Teil die zuvor genannten doppelstöckigen (5-6 Meter hohen) Räume erforderlich. Im Bauteil B des bestehenden Gebäudes sind bereits ein Grundlabor und eine Infrastruktur eingerichtet, welche nunmehr erweitert werden sollen. Das Technikum kann nicht isoliert errichtet werden, weil das Grundlabor und die Infrastruktur dafür benötigt werden. Die Errichtung eines neuen Gebäudes in einer gewissen Entfernung ist insofern untunlich.

Für die Labore „Antriebe und Leistungselektronik“ gibt es ebenfalls bereits vorhandene Einrichtungen im Bauteil A, welche nunmehr ergänzt werden sollen.

Bereits im Vorfeld des gegenständlichen Vergabeverfahrens wurden diese Gedanken von der Auftraggeberin überprüft und erörtert. Unter Zugrundelegung dieser Erwägungen wurden dann die vorhandenen Pläne und Gutachten erstellt.

Darüber hinaus ergeben sich auch in Hinblick auf die IT-Infrastruktur wirtschaftliche Fragen zur Neuerrichtung eines Gebäudes und zur Begründung, dass dieses im Nahebereich des bestehenden Gebäudes liegen muss. Insbesondere sind für die erheblichen Datenmengen, die im Terabyte-Bereich liegen, und die übertragen werden müssen, teure Glasfaserleitungen erforderlich. Alleine der Betrieb derartiger Glasfaserleitungen an einem dislozierten Standort würden im Vergleich zu einem nachbarschaftlichen Standort Mehraufwendungen, nämlich Betriebskosten von 5.000 Euro monatlich, verursachen. Die Errichtungskosten sind in diesen Beträgen noch gar nicht umfasst. Insgesamt ergibt sich daher, dass sowohl die Errichtungskosten als auch die Betriebskosten an einem dislozierten Standort zu erheblichen Mehraufwendungen führen würden.

Darüber hinaus sind auch planerische Erwägungen in die Beurteilung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung eingeflossen. Insbesondere bei der Neuaufnahme von Studiengängen ist zu berücksichtigen, dass eine sogenannte Programmakkreditierung, die einmal erteilt wird, dann aber unbefristet ist, durchgeführt werden muss. Diese Akkreditierung betrifft jede neue Studienrichtung. Im Zuge der Akkreditierung wird aber nicht nur das Curriculum beurteilt, sondern werden auch die vorhanden Ressourcen überprüft, nämlich Personal, Infrastruktur, Räumlichkeiten, etc. Würde man hier also Räumlichkeiten trennen, stünde womöglich zu befürchten, dass bei zukünftigen Akkreditierungen die Empfehlung abgegeben wird, gewisse Studienrichtungen nicht zu akkreditieren, weil die erforderlichen Einrichtungen nicht vorhanden sind. Dies würde wohl insbesondere dann zu befürchten sein, wenn Hörsaalgebäude bzw. Seminarräumlichkeiten und Laborräumlichkeiten in weiterer Entfernung voneinander liegen. Auch aus diesen Überlegungen erachtete die Auftraggeberin ein Laborgebäude direkt am Standort für wichtig.

Ferner wäre für den Fall, dass kein Gebäudekomplex mit Seminarräumlichkeiten, Verwaltungsgebäude und Laborgebäude am ursprünglichen Standort errichtet werden könnten, womöglich sogar eine Standortverlegung anzudenken wobei dann aber fraglich wäre, ob derartige Kosten überhaupt aufgebracht werden könnten, die komplette Fachhochschule an einen anderen Standort zu verlegen.

Letztendlich konnte die Auftraggeberin derartige Erwägungen nicht bereits im Zeitpunkt der Gründung der Fachhochschule W im Jahr 1994 anstellen. Damals wurden die Kapazitäten mit zirka 1.200 Studierenden eingeschätzt und waren die Studienzahlen am Anfang bei 400-500 Studenten gelegen. Dass nunmehr ein Ausbau für bis zu 2.000 Studenten erforderlich werden wird, war damals nicht absehbar. Außerdem war im Jahr 1994 der Standort frei, weil es sich um den ehemaligen Wirtschaftshof der Stadt W handelte. Die Grundstücke befanden sich damals schon im Eigentum der Stadt W (Baurechtseinlage). Nur das angrenzende Grundstück befindet sich im Eigentum der mitbeteiligten Partei. Es ist nunmehr auch das einzige verbleibende Grundstück, auf welchem ein Laborgebäude errichtet werden könnte.

III.            Beweiswürdigung:

III.1.            Fachhochschule W:

Die Feststellungen zur Auftraggeberin ergeben sich aus dem Akteninhalt, ferner aus der Ex-ante-Transparenzbekanntmachung und aus den entsprechenden Firmenbuchauszügen. Der Sachverhalt steht in diesem Punkt aber ohnehin außer Streit, sodass weitere Erhebungen unterbleiben konnten.

III.2.            Antragsteller:

Die Feststellungen zur Person des Antragstellers gehen auf dessen Angaben sowie auf das Mitgliederverzeichnis auf der Homepage der Ziviltechnikerkammer zurück. Der Antragsteller wurde außerdem in der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht zu seinem Lebenslauf befragt und hat der Antragsteller seinen Werdegang nachvollziehbar geschildert.

Im Hinblick auf den diesbezüglichen Sachverhalt konnten die entscheidungsrelevanten Tatsachen insofern festgestellt werden. Inwiefern der Antragsteller für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren antragslegitimiert ist, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

III.3.            N Wohnungsbaugesellschaft m.b.H.:

Die Feststellungen zur mitbeteiligten Partei ergeben sich wie jene zur Auftraggeberin aus dem Akteninhalt und aus dem bezughabenden Firmenbuchauszug. Aus dem Grundbuch geht hervor, dass die mitbeteiligte Partei Eigentümerin des verfahrensgegenständlichen Grundstückes ist. Auch hier waren keine weiteren Erhebungen notwendig.

Inwiefern die mitbeteiligte Partei als Zuschlagsempfängerin im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung aufgrund des Vorliegens eines Ausschließlichkeitsrechtes gemäß § 28 Abs. 2 Z 2 BVergG in Betracht kommt, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

III.4.            Grundstück:

Die Feststellungen zum verfahrensgegenständlichen Grundstück ergeben sich aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin, der mitbeteiligten Partei und dem entsprechenden Grundbuchsauszug.

III.5.            Ex-ante-Transparenzbekanntmachungen:

Der Inhalt der verfahrensgegenständlichen Ex-ante-Transparenzbekanntmachung (Laborgebäude) und der zweiten, damit in Zusammenhang stehenden Ex-ante-Transparenzbekanntmachung (Managementgebäude) hat sich durch Einsichtnahme in dieselben ergeben.

III.6.            Begründung des Ausschließlichkeitsrechtes:

Die Begründung des Vorliegens eines Ausschließlichkeitsrechtes ergibt sich zunächst einerseits aus den von der Auftraggeberin vorgelegten Gutachten. Wenngleich aus diesen Gutachten auf den ersten Blick nur hervorgeht, warum abstrakt ein Ausschließlichkeitsrecht (Eigentum der mitbeteiligten Partei am Grundstück) vorliegt und in den technischen Gutachten die Umsetzung und die Kosten für das verfahrensgegenständliche konkrete Projekt ersichtlich sind, hat die Auftraggeberin in der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht eine ausreichende und schlüssige Begründung für das Vorliegen des behaupteten Ausschließlichkeitsrechts und damit für die Zulässigkeit des Verhandlungs-verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung erbracht.

In der Verhandlung wurden zwei Auskunftspersonen, Dr. C S und Prof. Dr. B S, zu den Gründen für die Notwendigkeit eines unmittelbar angrenzenden Grundstückes bzw. zu den fehlenden Alternativen befragt. Beide Auskunftspersonen konnten diese Gründe solide und nachvollziehbar darstellen. Insbesondere wurden die Anforderungen an technische Labors geschildert und weshalb hiefür ein eigenes Gebäude notwendig ist bzw. Miete oder Adaptierung eines bestehenden Gebäudes ausgeschlossen sind. Auch wurden die Gründe für ein unmittelbar in der Nähe befindliches Gebäude plausibel aufgeklärt. Nicht nur technische sondern auch finanzielle Aspekte wurden aufgezeigt.

Im Ergebnis hat die Auftraggeberin somit eine nachvollziehbare Begründung für die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung aufgrund des Vorliegens von Ausschließlichkeitsrechten gemäß § 28 Abs. 2 Z 2 BVergG erstattet.

Die Frage, ob die Begründung in der Ex-ante-Transparenzbekanntmachung ausreichend war, bzw. ob diese Begründung im Nachprüfungserfahren ergänzt werden durfte, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

IV.            Rechtslage:

IV.1.            Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. c B-VG ist die Vollziehung Landessache hin-sichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127 bzw. 127a B-VG.

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Ober-österreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit. a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbarer Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z 5 geltend gemachten Recht verletzt, und

2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Gemäß § 19 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006-BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 in der Fassung BGBl. I Nr. 513/2013, sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

IV.2.            § 320 BVergG regelt die Antragslegitimation von Nachprüfungswerbern. Gem. Abs. 1 leg.cit. kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern 1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungs-bereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und 2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Abs. 2 leg.cit. bestimmt, dass dann, wenn die zwischen dem Zugang der Verständigung über das Ausscheiden und der Bekanntgabe der Zuschlags-entscheidung bzw. der Widerrufsentscheidung liegende Zeitspanne kürzer ist als die in § 321 vorgesehene Frist, ein Bieter berechtigt ist, das Ausscheiden gemeinsam mit der Zuschlagsentscheidung oder der Widerrufsentscheidung in einem Antrag innerhalb der für die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung bzw. der Widerrufsentscheidung eingeräumten Frist anzufechten. Gemäß Abs. 3 leg.cit. kommt dem Antrag auf Nachprüfung keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Vergabeverfahren zu.

IV.3.            § 17 Abs. 3 AVG regelt für das Verwaltungsverfahren im allgemeinen, dass von der Akteneinsicht Aktenbestandteile ausgenommen sind, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde.

Ferner normiert § 21 VwGVG die Akteneinsicht im Zusammenhang mit dem Rechtsschutzverfahren. Demnach sind Entwürfe von Erkenntnissen und Beschlüssen des Verwaltungsgerichtes und Niederschriften über etwaige Beratungen und Abstimmungen von der Akteneinsicht ausgenommen (Abs. 1). Die Behörden können bei der Vorlage von Akten an das Verwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Akten oder Aktenbestandteile im öffentlichen Inter­esse von der Akteneinsicht ausgenommen werden. In Aktenbestandteile, die im Verwaltungsverfahren von der Akteneinsicht ausgenommen waren, darf Akteneinsicht nicht gewährt werden. Die Behörde hat die in Betracht kommenden Aktenbestandteile bei Vorlage der Akten zu bezeichnen (Abs. 2).

Im Speziellen regelt das BVergG die Akteneinsicht im Vergabeverfahren. § 23 BVergG normiert dazu in Abs. 1, dass Auftraggeber, Bewerber und Bieter den vertraulichen Charakter aller den Auftraggeber als auch die Bewerber und Bieter und deren Unterlagen betreffenden Angaben zu wahren haben. Gemäß Abs. 2 leg.cit. dürfen, sofern in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, Auftraggeber keine ihnen von Unternehmern übermittelten und von diesen als vertraulich bezeichneten Informationen weitergeben. Dies betrifft insbesondere technische Geheimnisse, Betriebsgeheimnisse sowie vertrauliche Aspekte der Angebote. Soweit Schutzrechte oder Geheimhaltungsinteressen verletzt würden, dürfen sowohl der Auftraggeber als auch die Bewerber oder Bieter Ausarbei­tungen des anderen sowie von ihm zur Verfügung gestellte Pläne, Zeichnungen, Entwürfe, Modelle, Proben, Muster, Computerprogramme und dergleichen nur mit dessen ausdrücklicher Zustimmung für sich verwenden oder an Dritte weitergeben (Abs. 3 leg.cit.). Gemäß Abs. 4 leg.cit. kann sich der Auftraggeber vorbehalten, bestimmte von ihm zur Verfügung gestellte Pläne, Zeichnungen, Entwürfe, Modelle, Proben, Muster, Computerprogramme und dergleichen, für die keine Vergütung verlangt wurde, zurückzufordern. Insbesondere § 23 Abs. 5 BVergG regelt, dass sich die Bewerber oder Bieter vorbehalten können, für den Fall, dass ihnen der Zuschlag nicht erteilt wird, die Rückstellung jener besonde­ren Ausarbeitungen sowie von ihnen zur Verfügung gestellte Pläne, Zeichnungen, Entwürfe, Modelle, Proben, Muster, Computerprogramme und dergleichen zu verlangen, für die keine Vergütung vorgesehen ist. Dasselbe gilt für besondere Ausarbeitungen für Alternativangebote, von denen kein Gebrauch gemacht wird.

Ferner normiert die Bestimmung des § 314 BVergG die Akteneinsicht von Parteien und Beteiligten. Diese können bei der Vorlage von Unterlagen an das Bundesverwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Unter­lagen oder Bestandteile von Unterlagen aus zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses oder zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnissen von der Akteneinsicht ausgenommen werden. Die in Betracht kommenden Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen sind bei ihrer Vorlage zu bezeichnen.

IV.4.            Gemäß § 28 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006 können Bauaufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, wenn der Bauauftrag aus technischen oder künstlerischen Gründen oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Unternehmer ausgeführt werden kann.

IV.5.            § 49 Abs. 2 BVergG 2006 normiert, dass, sofern ein Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zulässig ist, der Auftraggeber der Kommission unter Verwendung des einschlägigen Standardformulars für Bekanntmachungen, die Entscheidung bekannt geben kann, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.

V.            Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

V.1.            Zur Antragslegitimation:

V.1.1.            Vorbringen:

Nach dem oben wiedergegebenen Vorbringen der Auftraggeberin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin würde der Antragsteller nicht über die erforderlichen Befugnisse sowohl für planerische als auch ausführende Tätigkeiten verfügen, um den gegenständlichen „Totalunternehmerauftrag“ übernehmen zu können (Punkt I.2., I.4., I.6.).

Dem hält der Antragsteller entgegen, dass er nicht unter das Regime des Ziviltechnikergesetzes 1993, hier insbesondere des § 4 Abs. 4 ZTG fallen würde, sondern seine Befugnisse auf Grundlage des ZTG 1957 erhalten habe, sodass er nach § 5 Abs. 3 ZTG 1957 sehr wohl zu planerischen als auch ausführenden Tätigkeiten befugt sei (Punkt I.1. und I.5.).

Das jeweilige Vorbringen wird vom Antragsteller auf die gesetzlichen Bestimmungen bzw. Literatur (Verweis des Antragstellers auf RdW2014, 451; Heft 8 v 15.08.2014 Dr. D K) bzw. von der Antragsgegnerin auf vorangegangene Entscheidungen von Vergabekontrollbehörden (Verweis der Antragsgegnerin auf BVA 17.11.2011 N/0087-BVA/12/2011-24; VKS-Wien 11.08.2011, VKS-7081/11; 21.07.2011, VKS-6346/11; 16.12.2010, VKS-12598/10) gestützt.

V.1.2.            Zur Berechtigung von Zivilingenieuren:

V.1.2.1. § 4 Ziviltechnikergesetz 1993

V.1.2.1.1. Gesetzeslage:

§ 4 ZTG idF BGBL I Nr. 164/2005 regelt die Befugnisse von Ziviltechnikern:

§ 4 Abs. 1 ZTG bestimmt, dass Ziviltechniker, sofern bundesgesetzlich nicht eine besondere Berechtigung gefordert wird, auf dem gesamten, von ihrer Befugnis umfassten Fachgebiet zur Erbringung von planenden, prüfenden, überwachenden, beratenden, koordinierenden, mediativen und treuhänderischen Leistungen, insbesondere zur Vornahme von Messungen, zur Erstellung von Gutachten, zur berufsmäßigen Vertretung vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts, zur organisatorischen und kommerziellen Abwicklung von Projekten, ferner zur Übernahme von Gesamtplanungsaufträgen, sofern wichtige Teile der Arbeiten dem Fachgebiet des Ziviltechnikers zukommen, berechtigt sind. § 4 Abs. 4 ZTG normiert darüber hinaus, dass Ziviltechniker im Rahmen ihrer Fachgebiete zu keiner ausführenden Tätigkeit berechtigt sind.

Legt man den vorliegenden Verfahren nunmehr lediglich die Bestimmungen des ZTG 1993 idF BGBl. I Nr. 164/2005 zugrunde, so ist der Antragsteller tatsächlich im Rahmen seines Fachgebietes zu keiner ausführenden Tätigkeit berechtigt.

V.1.2.1.2. Rechtsprechung des VwGH:

Diese Auffassung steht dann auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. In seinem Erkenntnis vom 24.02.2006, 2004/04/0083 hatte sich der Verwaltungsgerichtshof mit der Vergabe eines Totalunternehmerauftrages (ein solcher liegt auch hier vor) zu befassen. Zunächst führte der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis aus, dass eine gemeinsame Vergabe von Planung und Ausführung zulässig ist (dazu später). Ferner hielt er aber fest:

Weiters steht unbestritten fest, dass die beschwerdeführende Partei im Grunde des § 4 Abs. 4 Ziviltechnikergesetz zu keiner ausführenden Tätigkeit berechtigt ist; es fehlt ihr die Befugnis zur Ausführung von Bauleistungen. Da sie somit nicht – wie  gefordert – "wesentliche Teile" der sowohl Planungs- als auch Ausführungsleistungen umfassenden Ausschreibung selbst übernehmen kann, fehlt ihr zufolge der gewählten "Gesamtausschreibung" die Möglichkeit, sich mit Erfolg an diesem Vergabeverfahren zu beteiligen. Die beschwerdeführende Partei wendet sich daher gegen die Auffassung des angefochtenen Bescheides, die Gesamtausschreibung sei im vorliegenden Fall rechtens erfolgt.

Schon aus diesen Ausführungen des VwGH ergibt sich insofern, dass ein Ziviltechniker, im Grund der Bestimmungen des ZTG 1993 keine Befugnis zukäme, den Totalunternehmerauftrag auszuführen. In einen solchen Fall würde tatsächlich wie im oben zitierten von einer fehlenden Antragslegitimation des Beschwerdeführer auszugehen sei.

Darüber hinaus lässt sich aus der gegenständlichen Entscheidung auch ersehen, dass die Vergabe eines Totalunternehmerauftrages aber jedenfalls zulässig ist und eine getrennte Vergabe nach Gewerken nicht zwingend gefordert werden kann. Der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei ist insofern beizupflichten, dass die planenden und ausführenden Arbeiten des gegenständlichen Auftrages auch gemeinsam vergeben werden können. Der Antragsteller selbst stellt auch gar nicht die Behauptung auf, dass planende und ausführende Tätigkeiten getrennt vergeben werden müssten, ist er doch selbst der Auffassung, dazu befugt zu sein, sowohl die planenden als auch die ausführenden Tätigkeiten, insgesamt also den Totalunternehmerauftrag, erfüllen zu können.

V.1.2.1.3. Schlussfolgerung:

Bringt man nun lediglich das Regime des Ziviltechnikergesetzes 1993 zur Anwendung, fehlen dem Beschwerdeführer die Befugnisse zur ausführenden Tätigkeit. In diesem Fall ist der Beschwerdeführer nicht aktivlegitimiert den gegenständlichen Nachprüfungsantrag zu stellen.

V.1.2.2. § 5 Ziviltechnikergesetz 1957:

V.1.2.2.1. Vorbringen des Antragstellers:

Dem wendet der Antragsteller allerdings ein, dass auf ihn die Befugnisse im Sinne des Ziviltechnikergesetzes 1957 zutreffen würden. Nach der für ihn gemäß der Übergangsbestimmung des § 40 ZTG 1993 [Anm.: vormals § 32 ZTG 1993] geltenden Regelung habe er sehr wohl die Befugnisse zur Durchführung von planenden und ausführenden Tätigkeiten.

V.1.2.2.2. Ziviltechnikergesetz 1957 idF BGBl. Nr. 1957/146:

§ 5 ZTG 1957 regelte Inhalt und Umfang der Befugnisse der Zivilingenieure:

§ 5. (1) Die Architekten, Ingenieurkonsulenten und Zivilingenieure sind auf Grund ihrer Befugnisse in allen Zweigen ihres Fachgebietes berechtigt:

a) zur Verfassung von Projekten, Plänen, Leistungsverzeichnissen und Voranschlägen;

b) zur Überwachung und Leitung der Herstellung baulicher, technischer und betrieblicher Anlagen und Einrichtungen sowie deren Abrechnung und Abnahme (Kollaudierung);

c) zur laufenden Überprüfung und Überwachung von maschinellen Anlagen und Betriebseinrichtungen, Revisionen und Betriebskontrollen, sofern nicht durch gesetzliche Vorschriften eine besondere Befugnis gefordert wird;

d) zur Beratung und Durchführung von fachtechnischen Untersuchungen und Überprüfungen aller Art sowie Betriebsrationalisierungen;

e) zur Abgabe von Gutachten, Schätzungen und Berechnungen;

f) zur fachtechnischen Überprüfung der von anderer Seite verfassten schriftlichen oder planlichen Unterlagen;

g) zur berufsmäßigen Vertretung von Parteien vor Behörden sowie öffentlich-rechtlichen Körperschaften einschließlich der Verfassung von Eingaben in technischen Angelegenheiten und zur berufsmäßigen Beratung in allen in das Fachgebiet einschlägigen Angelegenheiten;

h) zur Durchführung der mit vorstehenden Tätigkeiten zusammenhängenden Messungen.

(2) Die Berechtigungen umfassen für:

A. Architekten und Zivilingenieure für Hochbau:

das gesamte Fachgebiet des Hochbaues, einschließlich der Gestaltung, insbesondere die Bauten

öffentlichen und kulturellen Interesses, ferner die mit diesen Bauten in Verbindung stehenden anderweitigen baulichen Herstellungen und unbeschadet der den Ingenieurkonsulenten und Zivilingenieuren für Bauwesen zustehenden weiteren Befugnisse auch die Industriehochbauten sowie einfache maschinelle und elektrotechnische Einrichtungen mit Ausnahme solcher, deren Spannungen 250 Volt gegen Erde überschreiten; für Architekten außerdem das Fachgebiet Architektur, die Aufgaben der Orts- und Landesplanung, des Siedlungs- und Städtebaues sowie die Planung sonstiger, das Orts- und Landschaftsbildwesentlich beeinflussender Bauwerke und Anlagen;

[B. Ingenieurkonsulenten für:

...]

C. Ingenieurkonsulenten und Zivilingenieure für:

a) Bauwesen:  das gesamte Fachgebiet, insbesondere Straßen-, Wasser-, Brücken-, Tunnel-, Eisenbahn-, Seilbahn- und Tiefbauten, konstruktiver Hochbau und Industriebauten, ferner die mit diesen Bauten in Verbindung stehenden anderweitigen baulichen Herstellungen sowie einfache maschinelle und elektrotechnische Einrichtungen, mit Ausnahme solcher, deren Spannungen 250 Volt gegen Erde überschreiten;

[b) ...]

(3) Zivilingenieure sind überdies im Rahmen ihrer Fachgebiete (Abs. 2) zu einer ausführenden Tätigkeit berechtigt. Die Zivilingenieure für Bauwesen sind auch zur Ausführung von Hochbauten berechtigt.

(4) Für alle Zivilingenieure gelten bei ihrer ausführenden Tätigkeit sinngemäß die Beschränkungen, die für Baumeister hinsichtlich der Verwendung von befugten Gewerbeinhabern, insbesondere nach den Bestimmungen des Baugewerbegesetzes, RGBl. Nr. 193/1893, bestehen.

Weitere Befugnisse.

§ 6. (1) Die von den Architekten, Ingenieurkonsulenten und Zivilingenieuren innerhalb ihres Berechtigungsumfanges in der vorgeschriebenen Form über die von ihnen vollzogenen Akte errichteten Urkunden, wie Gutachten, Berechnungen, Pläne, Zeugnisse, sind öffentliche Urkunden (§§ 292 und 293 Abs. 1 ZPO.) und werden von den Verwaltungsbehörden in derselben Weise angesehen, als wenn dieselben von behördlichen Organen ausgefertigt wären. Diese Urkunden ersetzen nicht amtliche Gutachten, die auf Grund bestehender gesetzlicher Vorschriften einzuholen sind. Insbesondere kann auf Grundlage der von den Ziviltechnikern im Rahmen ihres Fachgebietes unterfertigten Pläne die behördliche Baubewilligung erteilt werden.

(2) Unbeschadet der den Gewerbetreibenden zustehenden und der den im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bestehenden autorisierten Überwachungsstellen (BGBl. Nr. 277/1925, Art. 48, IV) satzungsgemäß eingeräumten Befugnisse sind zur freiberuflichen und entgeltlichen Ausführung der nachstehenden Aufgaben allein berechtigt:

a) die Architekten zum Entwurf, zur Oberleitung und Überwachung der Ausführung von Projekten ihres Fachgebietes, insbesondere von Monumentalbauten, Theatern, Festhallen, Ausstellungsgebäuden, Museenbauten, Kirchen, Schulen und Spitälern des Bundes, der Länder und der Gemeinden sofern sie vom künstlerischen, kulturellen oder vom sozialen Standpunkt von Bedeutung sind, ferner zur Verfassung von Flächenwidmungs- und Bebauungsplänen;

b) die Ingenieurkonsulenten für Bauwesen, für Maschinenbau, für Schiff- und Schiffsmaschinenbau, für Elektrotechnik, für technische Chemie, für technische Physik, für Gas- und Feuerungstechnik, für Bergwesen, für Hüttenwesen und für Gärungstechnik zum Entwurf, zur Oberleitung und zur Überwachung der Ausführung von Projekten ihres Fachgebietes;

c) die Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen zur Verfassung von Teilungsplänen zur katastralen und grundbücherlichen Teilung von Grundstücken und von Lageplänen, zur grundbücherlichen Abschreibung ganzer Grundstücke, zu Grenzermittlungen nach dem Stande der Katastralmappe oder auf Grund von Urkunden, einschließlich Vermarkungen und Verfassung von Plänen zur Bekanntgabe von Fluchtlinien;

d) die Ingenieurkonsulenten für Markscheidewesen zur Vermarkung von Bergwerksmaßen, zur Erneuerung der Grenzzeichen

und der Grenzbestimmung in der Grube.

(3) Die in Abs. 2 lit. a und b angeführten weiteren Berechtigungen gelten auch für die Zivilingenieure hinsichtlich ihrer Fachgebiete.

V.1.2.2.3. Ziviltechnikergesetz 1957 idF BGBl. Nr. 1978/143:

Diesbezüglich normiert § 4 ZTG 1957 idF BGBl. Nr. 1978/143 (also in seiner letzten Fassung vor Kundmachung des Ziviltechnikergesetzes 1993) Nachfolgendes:

2. § 4 hat zu lauten:

Einteilung der Befugnisse

§ 4. Ziviltechnikerbefugnisse werden für folgende Fachgebiete verliehen:

[…]

C. für Zivilingenieure

a) Hochbau,

b) Bauwesen

[…]

3. § 5 Abs. 2 B und C hat zu lauten:

„[...]

C. Ingenieurkonsulenten und Zivilingenieure

für

a) Bauwesen:  das gesamte Fachgebiet, insbesondere Straßen-, Wasser-, Brücken-, Tunnel-, Eisenbahn-, Seilbahn- und Tief bauten, konstruktiver Hochbau und Industriebauten, ferner die mit diesen Bauten in Verbindung stehenden anderweitigen baulichen Herstellungen sowie einfache maschinelle und elektrotechnische Einrichtungen, mit Ausnahme solcher, deren Spannungen 250 Volt gegen Erde überschreiten;

[...]

4. § 5 Abs. 4 hat zu lauten:

„(4) Für alle Zivilingenieure gelten bei ihrer ausführenden Tätigkeit sinngemäß die Bestimmungen, die für Baumeister hinsichtlich der Heranziehung von befugten Gewerbetreibenden nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1973 gelten."

In der Regierungsvorlage, 763 der Beilagen zu den stenografischen Protokollen des Nationalrates XIV. GP wird dazu erläuternd ausgeführt, dass der § 4 den Katalog jener Fachrichtungen enthält, für die eine Ziviltechnikerbefugnis verliehen werden kann. Dabei sind sowie bisher, nur solche technische Fachgebiete berücksichtigt, für die eine Studienrichtung bzw. ein Studienzweig an einer inländischen Universität besteht oder bestanden hat. Darüber hinaus werden neu vorgesehene Fachgebiete näher dargestellt.

V.1.2.2.4. Zur Entwicklung des Ziviltechnikergesetzes:

Zusammengefasst ist zur generellen Entwicklung des Ziviltechnikergesetzes auszuführen, dass dieses zunächst auf das Ziviltechnikergesetz 1957, BGBl. Nr. 1957/43 gründet. In der darauffolgenden Novelle BGBl. Nr. 1958/155 wurden im Hinblick auf die Befugnisse der Zivilingenieure keine Änderungen vorgenommen. Die Kundmachung BGBl. Nr. 642/1974 war Folge der Aufhebung einer Bestimmung durch den VfGH, betraf aber ebenfalls nicht die Befugnisse. Mit anderen Worten blieben die Befugnisse des § 5 ZTG 1957 im Wesentlichen von Anbeginn an aufrecht bzw. erfuhren durch BGBl. 143/1978 eine Präzisierung.

Legt man nun diese gesetzlichen – vor dem Ziviltechnikergesetz 1993 – in Kraft gestandenen Bestimmungen zugrunde, so ist der Beschwerdeführer nicht nur zu planenden sondern auch zu ausführenden Tätigkeiten berechtigt bzw. befugt.

V.1.2.2.5. Rechtsprechung des VwGH:

Auch der Verwaltungsgerichtshof setzte sich mit der Abgrenzung zwischen den Bestimmungen zu den Befugnissen von Ziviltechnikern bzw. von Zivilingenieuren im Sinn des ZTG 1993 bzw. des ZTG 1957 auseinander. In seinem Erkenntnis vom 26.02.2004, 99/15/0127 führte der Verwaltungsgerichtshof zur Abgrenzung zwischen § 4 Abs. 4 ZTG 1993 und § 5 Abs. 3 ZTG 1957 aus:

„Unter einem Ziviltechniker ist nur derjenige zu verstehen, der diesen Beruf im Sinne des Ziviltechnikergesetzes ausübt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23.10.1990, 89/14/0020). Gemäß § 5
Abs. 1 des im Beschwerdefall anzuwendenden Ziviltechnikergesetzes 1957, BGBl. Nr. 146/1957, sind Ziviltechniker (Architekten, Ingenieurkonsulenten und Zivilingenieure) u.a. zur Planung, Überwachung und Leitung der Herstellung baulicher Anlagen und Einrichtung sowie zu deren Abrechnung und Abnahme berechtigt. Anders als im § 4 Abs. 4 Ziviltechnikergesetz 1993, BGBL. Nr. 156/1994 (vgl. jedoch § 32 Abs. 2 1. Satz, wonach vor Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes verliehene Befugnisse in dem zum Zeitpunkt der Verleihung bestandenen Berechtigungsumfang aufrecht bleiben), sind gemäß  § 5 Abs. 3 Ziviltechnikergesetz 1957 Zivilingenieure überdies im Rahmen ihrer Fachgebiete zu einer ausführenden Tätigkeit berechtigt. Zivilingenieure für Bauwesen sind auch zur Ausführung von Hochbauten berechtigt, wobei sie gemäß § 5 Abs. 4 leg cit bei der Verwendung von befugten Gewerbeinhabern denselben Beschränkungen wie Baumeister unterliegen. Gemäß § 157
Abs. 1 GewO 1973 idF vor BGBl. Nr. 194/1994 ist der Baumeister berechtigt, Hochbauten und andere verwandte Bauten zu planen, zu berechnen, zu leiten und auch auszuführen. Er ist auch berechtigt, im geringen Umfang mit der Ausführung eigener Arbeiten in unmittelbaren Zusammenhang stehende Arbeiten anderer Gewerbe selbst auszuführen (§ 156 Abs. 4 GewO 1973 idF vor BGBl. Nr. 194/1994). Er hat sich zur Ausführung dieser Arbeiten der hierzu befugten Gewerbetreibenden zu bedienen, soweit es sich um Arbeiten von konzessionierten Gewerben, von Handwerken oder der gebundenen Gewerbe von Lüftungs-, Zentralheizungs- und Warmwasserbereitungsanlagen handelt (§ 157 Abs. 2 GewO 1973 idF vor BGBl. Nr. 194/1994).

Im Beschwerdefall durfte der Beschwerdeführer, der keine Konzession als Baumeister, aber eine Berechtigung als Zivilingenieur für Bauwesen besaß, nach der im Streitzeitraum anzuwendenden Rechtslage nicht nur die Planung von Bauwerken, sondern auch deren Errichtung zu einem Pauschalpreis übernehmen und im eigenen Namen Aufträge an Subunternehmer vergeben“.

Diese Rechtsansicht deckt sich auch mit den Ausführungen in den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage, 498 der Beilagen zu den stenografischen Protokollen des Nationalrates XXVIII. GP:

Zu § 4:

Abs. 3 normiert, dass nunmehr Ziviltechniker – unbeschadet der in der Übergangsbestimmung enthaltenen Regelung betreffend die ausführende Tätigkeit von Zivilingenieuren – zu keiner ausführenden Tätigkeit berechtigt sind, womit dem Selbstverständnis der Ziviltechniker als von der Ausführung unabhängige Planer entsprochen wird. Die Trennung der Planung von der Ausführung ist zur Hintanhaltung von Interessenskonflikten unbedingt erforderlich.

Insofern ergibt sich auch daraus im Hinblick auf eine Abgrenzung zwischen § 5 Abs. 3 ZTG 1957 und § 4 Abs. 3 [nunmehr § 4 Abs. 4] ZTG 1993, dass Zivilingenieure im Sinne der Vorgängerbestimmung sowohl planende als auch ausführende Tätigkeiten verrichten durften und eine Trennung erst durch das ZTG 1993 eingeführt wurde.

Ferner führen die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage, 498 der Beilagen zu den stenografischen Protokollen des Nationalrates XXVIII. GP aus:

Zu § 32:

Durch die Übergangsbestimmung soll sichergestellt werden, dass Personen, denen bereits eine Befugnis verliehen wurde, diese in dem Umfang ausüben dürfen, wie Ihnen dies im Zeitpunkt der Verleihung  zustand […].

§ 32 ZTG 1993 [nunmehr § 40 ZTG 1993] lautet:

§ 32 (1) Die vor Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes verliehenen Befugnisse bleiben in dem zum Zeitpunkt der Verleihung bestandenen Berechtigungsumfang aufrecht.

(2) Insbesondere sind nach Maßgabe des Abs. 1 Zivilingenieure weiterhin zu ausführenden Tätigkeiten sowie  zur Ausführung ihrer Befugnisse während der Dauer eines privaten Dienstverhältnisses und zur weiteren Führung der Bezeichnung „Zivilingenieure“, nicht aber gleichzeitig mit der Bezeichnung „Ingenieurkonsulent“, berechtigt.

Aus der Genese des Ziviltechnikergesetzes 1957 bis zum Ziviltechnikergesetz 1993 sowie der Rechtsprechung des VwGH (Erkenntnis 26.02.2004, 99/15/0127) ergibt sich insofern, dass bei Beurteilung, welche Befugnisse dem Antragsteller zukommen, gemäß der Übergangsbestimmung des § 32 ZTG 1993 (bzw. nunmehr § 40 ZTG 1993) der Maßstab des § 5 ZTG 1957 zugrunde zu legen ist. Eine dementsprechende Abgrenzung wurde schließlich auch vom VwGH (99/15/0127) vorgenommen.

Dem entgegen lässt sich aus dem vom Antragsteller zitierten Aufsatz, K, Der Architekt als Bauträger, RdW 2014, 451 für die Feststellung der dem Antragsteller zukommenden Befugnisse nichts entnehmen, zumal der dortige Autor nicht die Abgrenzung zwischen § 4 Abs. 4 ZTG 1993 und § 5 Abs. 3 ZTG 1957 diskutiert, sondern eine Darstellung der Tätigkeiten eines Ziviltechnikers bzw. Architekten als Bauträger (gesetzliche Grundlagen, Überschneidungen und Abgrenzungen) zwischen dem ZTG und den BTVG).

V.1.2.2.6. Zum Vorbringen der Antragsgegnerin:

Darüber hinaus lässt sich auch aus den von der Antragsgegnerin zitierten Entscheidungen der Vergabekontrollbehörden für die Befugnisse des Antragstellers keine Rechtsfolge ableiten.

In der Entscheidung vom 17.11.2011, N/0087-BVA/12/2011-24 führt das Bundesvergabeamt im Wesentlichen aus, dass die Bildung von Gesellschaften bürgerlichen Rechtes zwischen Ziviltechnikern und Gewerbetreibenden nur zulässig ist, wenn letztere zu ausführenden Tätigkeiten nicht berechtigt sind, mit anderen Worten darf also keine Bietergemeinschaft dahingehend gebildet werden, dass planende Bieter sich mit ausführenden Bietern zu einer Gemeinschaft zusammenschließen. Daraus lässt sich aber für den verfahrensgegenständlichen Fall nicht gewinnen, weil nicht die Frage eines Zusammenschlusses eines Ziviltechnikers mit einer ausführenden Stelle zu beantworten ist, sondern die Frage ob der Antragsteller dazu berechtigt ist, selbst – also in Personalunion – planende und ausführende Tätigkeiten zu verrichten.

Auch in der Entscheidung des Vergabekontrollsenates Wien vom 11.08.2011, VKS-7081-11 galt es einen Verstoß gegen § 21 Abs. 3 ZTG, also die unrechtmäßige Bildung einer Bietergemeinschaft, zu überprüfen. Auch daraus ergibt sich wiederrum lediglich, dass sich Ziviltechniker gemäß § 21 Abs. 3 ZTG nicht mit ausführenden Stellen zusammenschließen dürfen. Wiederum lässt sich aber nicht aus dieser Entscheidung ableiten, in wie fern der Antragsteller selbst sämtliche Befugnisse erfüllt.

Ebenso führte der Vergabekontrollsenat Wien in seiner Entscheidung vom 21.07.2011, VKS-6346/11 aus, dass ein Verstoß gegen § 21 Abs. 3 ZTG vorliege, wonach eine unzulässige Bietergemeinschaft aus Ziviltechniker und Baumeister zur fehlenden Antragslegitimation im Vergabeverfahren führte. Wiederum kann hier auf die obigen Ausführungen verwiesen werden, dass eine unzulässige Bietergemeinschaft aus Ziviltechnikern und Baumeistern gegenständlich nicht zu überprüfen ist. Vielmehr stellt sich die Frage, ob der Antragsteller sämtliche Befugnisse selbst erfüllt.

Selbiges gilt letztendlich auch für die Entscheidung des Vergabekontrollsenates W vom 16.12.2010, VKS-12598/10, wonach eine B oder A zwischen Architekt und Baumeister unzulässig ist, ein Verstoß gegen § 21 Abs. 3 ZTG vorliegt und das Angebot auszuschließen ist. Wiederum sei nur kurz gesagt, dass gegenständlich die Frage einer B oder A unerheblich ist, sondern die Frage welche Befugnisse der Antragsteller selbst hat.

Dass planende und ausführende Tätigkeiten im Sinne eines Totalunternehmerauftrages gemeinsam vergeben werden können, ist unbestritten. Ebenso muss auch unbestritten sein, dass es denkmöglich ist, dass einzelne Bieter sowohl über die Befugnis der planenden als auch der ausführenden Tätigkeit verfügen, ansonsten auch die mitbeteiligte Partei wohl nicht berechtigt wäre, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen. Im Übrigen wäre dann wohl auch in letzter Konsequenz die gemeinsame Vergabe von planenden und ausführenden Tätigkeiten unzulässig.

V.1.3.            Generelles zur Antragslegitimation:

In seinen Erkenntnis vom 09.09.2015, 2013/04/0111 führte der Verwaltungsgerichtshof zur Antragslegitimation bei Wahl des Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung aus:

4.3. Die Beschwerde bringt vor, der angefochtene Bescheid verletze die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf meritorische Entscheidung und wendet sich gegen die Rechtsansicht der Behörde, der Beschwerdeführerin komme keine Antragslegitimation zu, weil diese als ausgeschlossene Bieterin im vorangegangenen offenen Vergabeverfahren nicht zu dem Folgeverfahren gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 eingeladen hätte werden dürfen.

4.4. Angesichts des umfassenden Gebotes eines effektiven Rechtsschutzes muss auch die fehlerhafte Wahl eines Vergabeverfahrens ohne Bekanntmachung bekämpft werden können, und zwar gerade auch von jenen Unternehmen, die nicht eingeladen wurden an dem betreffenden Vergabeverfahren teilzunehmen (vgl. zur vergleichbaren Regelung der Antragslegitimation des § 320 BVergG 2006 Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann (Hrsg.), Bundesvergabegesetz 2006 Kommentar, § 320 Rz. 26; ebenso Walther/Hauck in Heid/Preslmayr (Hrsg.), Handbuch Vergaberecht³, Rz. 1776).

Indem die belangte Behörde davon ausgeht, der Beschwerdeführerin komme deshalb keine Antragslegitimation zu, weil sie keine Möglichkeit gehabt hätte, an dem Folgeverfahren teilzunehmen, verkennt diese, dass der drohende Schaden der antragstellenden Unternehmer in der vorliegenden Konstellation bereits darin liegt, dass sie in ihrer Möglichkeit beeinträchtigt werden, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 2014, 2011/04/0003; zum Eintritt eines Schadens durch die Beeinträchtigung der Möglichkeit, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen, siehe die Erkenntnisse vom 24. Februar 2010, 2009/04/0209, und vom 22. Juni 2011, 2009/04/0128). Fallbezogen liegt der Schaden der Beschwerdeführerinnen in dem Verlust der Möglichkeit der Teilnahme an einem (weiteren) Vergabeverfahren betreffend den zu vergebenden Auftrag, sofern ihr Rechtsstandpunkt, die Auftraggeberin sei nicht berechtigt gewesen, ein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 iVm § 28 Abs. 1 letzter Satz BVergG 2006 durchzuführen, zuträfe. Dass die Beschwerdeführerin in dem widerrufenen Vergabeverfahren bereits ausgeschieden worden war, schließt die Möglichkeit einer erfolgreichen Teilnahme der Beschwerdeführerin mit einem neuen Angebot an einem weiteren Vergabeverfahren betreffend denselben Verfahrensgegenstand (mit geänderten Bedingungen) nicht aus. Der die Antragslegitimation der Beschwerdeführerin begründende Tatbestand des drohenden Schadens liegt daher vor.

Zusammengefasst hat die belangte Behörde die Antragslegitimation der Beschwerdeführerin zu Unrecht verneint und den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet.“

Auch aus diesem Grund ist der Antragsteller dazu legitimiert, im gegenständlichen Verfahren einen Nachprüfungsantrag zu stellen. Auf die Frage, in wie fern er überhaupt technisch bzw. wirtschaftlich in der Lage wäre (Leistungsfähigkeit), ein entsprechendes Angebot abzugeben, kann für den vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Der Schaden des Antragstellers liegt nämlich bereits darin, dass er aufgrund des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung nicht dazu in der Lage war, sich am gegen-ständlichen Verfahren zu beteiligen. Ob er in weiterer Folge ein Erfolg versprechendes oder erfolgloses Angebot unterbreitet hätte, ist für den vorliegenden Fall hypothetisch und liegt der drohende Schaden bereits in der entgangenen Beteiligung am Vergabeverfahren.

V.1.4.            Ergebnis zur Antragslegitimation:

Im Ergebnis liegen also unterschiedlich weitgehende Befugnisse vor, je nachdem ob es sich um einen Ziviltechniker im Sinne des § 4 ZTG 1993 oder einen Zivilingenieur im Sinne des § 5 ZTG 1957 handelt. Letzterer ist nämlich sehr wohl zu planenden und ausführenden Tätigkeiten legitimiert, während die Trennung erst durch die Bestimmung des ZTG 1993 erfolgt ist. Dies ergibt sich auch aus den erläuternden Bemerkungen (siehe oben). Darüber hinaus wurde eine derartige Abgrenzung auch vom VwGH (99/15/0127) vorgenommen.

Außerdem ist der Antragsteller auch im Hinblick auf die entgangene Teilnahme am gewählten Vergabeverfahren (dessen Zulässigkeit zu überprüfen ist) antragslegitimiert.

Im Ergebnis ist der Nachprüfungsantrag des Antragstellers daher zulässig.

V.2.            Zur Akteneinsicht:

V.2.1.            Allgemeines:

Der Akteneinsicht im Vergabeverfahren liegen zunächst mehrere rechtliche Bestimmungen zugrunde.

§ 17 Abs. 3 AVG regelt für das Verwaltungsverfahren im allgemeinen, dass von der Akteneinsicht Aktenbestandteile ausgenommen sind, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde.

Ferner normiert § 21 VwGVG die Akteneinsicht im Zusammenhang mit dem Rechtsschutzverfahren. Demnach sind Entwürfe von Erkenntnissen und Beschlüssen des Verwaltungsgerichtes und Niederschriften über etwaige Beratungen und Abstimmungen von der Akteneinsicht ausgenommen (Abs. 1). Die Behörden können bei der Vorlage von Akten an das Verwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Akten oder Aktenbestandteile im öffentlichen Inter­esse von der Akteneinsicht ausgenommen werden. In Aktenbestandteile, die im Verwaltungsverfahren von der Akteneinsicht ausgenommen waren, darf Akteneinsicht nicht gewährt werden. Die Behörde hat die in Betracht kommenden Aktenbestandteile bei Vorlage der Akten zu bezeichnen (Abs. 2).

Im Speziellen regelt das BVergG die Akteneinsicht im Vergabeverfahren. § 23 BVergG normiert dazu in Abs. 1, dass Auftraggeber, Bewerber und Bieter den vertraulichen Charakter aller den Auftraggeber als auch die Bewerber und Bieter und deren Unterlagen betreffenden Angaben zu wahren haben. Gemäß Abs. 2 leg.cit. dürfen, sofern in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, Auftraggeber keine ihnen von Unternehmern übermittelten und von diesen als vertraulich bezeichneten Informationen weitergeben. Dies betrifft insbesondere technische Geheimnisse, Betriebsgeheimnisse sowie vertrauliche Aspekte der Angebote. Soweit Schutzrechte oder Geheimhaltungsinteressen verletzt würden, dürfen sowohl der Auftraggeber als auch die Bewerber oder Bieter Ausarbei­tungen des anderen sowie von ihm zur Verfügung gestellte Pläne, Zeichnungen, Entwürfe, Modelle, Proben, Muster, Computerprogramme und dergleichen nur mit dessen ausdrücklicher Zustimmung für sich verwenden oder an Dritte weitergeben (Abs. 3 leg.cit.). Gemäß Abs. 4 leg.cit. kann sich der Auftraggeber vorbehalten, bestimmte von ihm zur Verfügung gestellte Pläne, Zeichnungen, Entwürfe, Modelle, Proben, Muster, Computerprogramme und dergleichen, für die keine Vergütung verlangt wurde, zurückzufordern. Insbesondere § 23 Abs. 5 BVergG regelt, dass sich die Bewerber oder Bieter vorbehalten können, für den Fall, dass ihnen der Zuschlag nicht erteilt wird, die Rückstellung jener besonde­ren Ausarbeitungen sowie von ihnen zur Verfügung gestellte Pläne, Zeichnungen, Entwürfe, Modelle, Proben, Muster, Computerprogramme und dergleichen zu verlangen, für die keine Vergütung vorgesehen ist. Dasselbe gilt für besondere Ausarbeitungen für Alternativangebote, von denen kein Gebrauch gemacht wird.

Besonders deutlich normiert sodann die Bestimmung des § 314 BVergG die Akteneinsicht von Parteien und Beteiligten. Diese können bei der Vorlage von Unterlagen an das Bundesverwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Unter­lagen oder Bestandteile von Unterlagen aus zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses oder zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnissen von der Akteneinsicht ausgenommen werden. Die in Betracht kommenden Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen sind bei ihrer Vorlage zu bezeichnen.

Wenngleich sich nunmehr diese zuletzt genannte Regelung auf die Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bezieht und nicht auf jene vor den Landesver­waltungsgerichten, so ist zunächst festzuhalten, dass in das Oö. VergRSG eine derartige Sondernorm zur Akteneinsicht bislang nicht aufgenommen wurde. Dies kann aber nicht bedeuten, dass Akteneinsicht in den Verfahren nach dem
Oö. VergRSG uneingeschränkt zu gewähren ist. Vielmehr sind Vergabeverfahren auch nach dem Oö. VergRSG § 19 BVergG entsprechend zu führen bzw. ist das Oö. VergRSG gemeinschaftsrechtlich auszulegen. Die Bestimmung zur Akten-einsicht gemäß § 314 BVergG kann insofern auch zur Beurteilung der Akteneinsicht in den Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberöster­reich nach dem Oö. VergRSG herangezogen werden.

Aufschlüsse über die Bedeutung von § 314 BVergG im Zusammenhang mit
§ 21 VwGVG ergeben sich aus den Gesetzesmaterialien zu § 314 BVergG
(2170 der Beilagen XXIV. GP):

Da die Regelung des § 21 VwGVG im Zusammenhang mit Rechtsschutzverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens unzureichend ist (so wird etwa der Situation von schutzwürdigen Interessen von beteiligten Unternehmen nicht Rechnung getragen), soll eine entsprechende Bestimmung für die Akteneinsicht geschaffen werden. In diesem Zusammenhang ist insbesondere auch auf den Bereich der Rechtsschutzverfahren gemäß BVergGVS hinzuweisen. Wie der EuGH in der Rechtssache C-450/06, Varec, betonte, würde die praktische Wirksamkeit der Richtlinienbestimmungen betreffend den Schutz von vertraulichen Informationen (vgl. dazu etwa Art. 41 Abs. 3 der RL 2004/18/EG) ernsthaft gefährdet werden, „wenn im Rahmen der Klage gegen eine Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrages alle dieses Vergabeverfahren betreffenden Angaben dem Kläger, ja sogar anderen Personen, wie etwa Streithelfern, uneingeschränkt zur Verfügung gestellt werden müssten. In einem solchen Fall würde schon durch die Erhebung einer Klage der Zugang zu Informationen eröffnet, die dazu verwendet werden könnten, den Wettbewerb zu verfälschen oder den legitimen geschäftlichen Interessen von Wirtschaftsteilnehmern zu schaden, die sich an der betreffenden Ausschreibung beteiligt haben. Eine solche Möglichkeit könnte Wirtschafts­teilnehmer sogar dazu verleiten, Klagen allein mit dem Ziel zu erheben, Zugang zu den Geschäftsgeheimnissen ihrer Wettbewerber zu erhalten“ (Rz 39/40). Vor diesem Hintergrund hob der Gerichtshof hervor, dass „die Nachprüfungsinstanz über sämtliche Informationen verfügen können [muss], die erforderlich sind, um in voller Kenntnis der Umstände entscheiden zu können, also auch über vertrauliche Informationen und Geschäftsgeheimnisse“ (Rz 53). Der EuGH betonte, dass „die Nachprüfungsinstanz im Rahmen einer Klage im Bereich des öffentlichen Auftragswesens entscheiden können [muss], dass die in der ein Vergabeverfahren betreffenden Akte enthaltenen Angaben nicht an die Parteien und deren Anwälte weitergegeben werden, wenn dies erforderlich ist, um den vom Gemeinschaftsrecht vorgeschriebenen Schutz des lauteren Wettbewerbes und der legitimen Interessen der Wirtschaftsteilnehmer sicherzustellen“ (Rz 43).

Die Rechtsprechung des EuGH in der Entscheidung V veranlasste ferner Eisner/Schiffkorn zu einer diesbezüglichen Auseinandersetzung. In ihrem Beitrag werfen Eisner/Schiffkorn die Frage auf, wie sich eine Partei gegen die Verwendung geheimer Beweismittel wehren solle, wenn ihr womöglich nicht nur der Inhalt, sondern auch die Existenz dieser Beweismittel unbekannt seien (Eisner/Schiffkorn, Geheimhaltung von Beweisen zur Wahrung von Geschäfts­geheimnissen? ZVB 2010/43, 150).

Unter Abwägung der Rechtsprechung des VwGH und des EuGH ist daher die Akteneinsicht in Vergabeverfahren besonders genau abzuwägen [VwGH 22.5.2012, 2009/04/0187; VwGH 9.4.2013, 2011/04/0207; VwGH 25.2.2004, 2002/03/0273; VwGH 19.6.1996, 95/19/0778; VwGH 25.1.2011, 2006/04/0238; EuGH C-450/06 (Varec); EuGH C-438/04 (Mobistar); vgl. dazu LVwG Oö 7.9.2015, 840058, 840060)].

V.2.2.            Hier ausgenommene Aktenteile:

Dazu ist - bezogen auf den gegenständlichen Fall - auszuführen, dass die Existenz von Beweismitteln vor dem Antragsteller nicht geheim gehalten wurde. Vielmehr wurde dem Antragsteller die Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 6. Juni 2016 vollständig zur Kenntnis gebracht; auch das am Ende dieser Stellungnahme befindliche Urkundenverzeichnis.

Aus diesem Urkundenverzeichnis konnte der Antragsteller nicht nur entnehmen, welche Urkunden vorgelegt wurden, sondern auch, welche eben von der Akteneinsicht ausgenommen sind. Aus dem Inhalt der Urkunden hätte der Antragsteller allerdings für seinen Rechtsstandpunkt keine weiteren Argumente gewinnen können, zumal für das gegenständliche Verfahren die Ex-ante-Transparenzbekanntmachung den Prüfungsgegenstand und den Prüfungsrahmen vorgibt.

V.2.3.            Ergebnis:

Unter Abwägung aller Umstände ergibt sich somit, dass Einsicht in die von der Antragsgegnerin vorgelegten Urkunden unter Hinweis auf die obige Rechtsprechung des EuGH und VwGH nicht zu gewähren war. Einerseits sind diese Unterlagen nicht Gegenstand des Aktes des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich im Sinne von § 17 Abs. 3 AVG bzw. § 21 VwGVG, sondern des Vergabeaktes der privatwirtschaftlich agierenden Antragsgegnerin.

Darüber hinaus konnte der Antragsteller zu den vergaberechtlich relevanten Themen eines Ausschließlichkeitsrechtes, der restriktiven Auslegung eines solchen als auch die Beweislast der Antragsgegnerin auch ohne Einsicht in die von der Akteneinsicht ausgenommenen Urkunden – insbesondere unter Zugrundelegung der Ex-ante-Transparenzbekanntmachung – ein umfassendes Vorbringen erstatten. Dieses konnte der Antragsteller aus der ihm zur Kenntnis gelangten Ex-ante-Transparenzbekanntmachung ableiten.

Akteneinsicht in die von der Akteneinsicht ausgenommenen Urkunden war daher – wie von der Antragsgegnerin beantragt – nicht zu gewähren.

V.3.            Zum Hauptantrag:

V.3.1.            Zur Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens:

V.3.1.1. Ausnahmebestimmung:

Das Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung ist – ebenso wie das nicht offene Verfahren ohne Bekanntmachung – eine Verfahrensart mit eingeschränkter Transparenz (Fink/Heid, Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht⁴, Rz 874). Demgemäß kann es nur der Verwirklichung von eng formulierten Ausnahmetatbeständen, die zu dem restriktiv auszulegen sind, gewählt werden. Die Gründe, welche die Wahl des Verhandlungsverfahrens rechtfertigen, sind in
§ 28 BVergG taxativ aufgezählt. Eine Erweiterung des Ausnahmekataloges für das Verhandlungsverfahren durch den nationalen Gesetzgeber ist unzulässig. Nach der Rechtsprechung des EuGH hat außerdem der Auftraggeber, der ein derartiges Verfahren in Anspruch nehmen will, das Vorliegen der rechtfertigenden Umstände darzulegen. Derjenige, der sich auf eine Ausnahme berufen will, hat die Beweislast dafür zu tragen, dass die eine Ausnahme rechtfertigenden außergewöhnlichen Umstände tatsächlich vorliegen (Fink/Heid, Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht⁴, Rz 874; J.Schramm/M.Öhler, Schramm/Aicher/ Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz², §§ 28 bis 30, Rz 2ff).

V.3.1.2. Rechtsfertigungsgründe:

Auch die EBRV 2006 zu den §§ 28 bis 30 führen aus, dass das Verhandlungsverfahren ein Ausnahmeverfahren darstellt und die Rechtfertigungsgründe restriktiv auszulegen sind:

Das Verhandlungsverfahren stellt ein Ausnahmeverfahren dar. Die Rechtfertigungsgründe sind daher restriktiv auszulegen und der Auftraggeber, der dieses Verfahren in Anspruch nehmen will, hat das Vorliegen der Umstände, die die in Inanspruchnahme rechtfertigen, darzulegen (vgl. ua Rs C-199/85, C-57/94, C-24/91, C-107/92, C-385/02, C-394/02, C-84/03). Die Verhandlungsverfahrenstatbestände ohne vorherige Bekanntmachung sind taxativ in der RL festgelegt, die Mitgliedsstaaten können daher keine neuen Verhandlungsverfahrenstatbestände schaffen, noch die ausdrücklich vorgesehenen Tatbestände um neue Bestimmungen ergänzen (so EuGH Rs C-84/03 Kommission gegen Spanien,
Rz 48). […] Technische oder künstlerische Gründe im Sinne der §§ 28 Abs. 2 Z 2, 29 Abs. 2 Z 2 und 30 Abs. 2 Z 2 liegen etwa vor, wenn eine Einrichtung ein Kunstwerk in Auftrag gegeben hat, später jedoch ein zweites Kunstwerk in Auftrag geben will, um gewisser Maßen ein „Paar“ zu erhalten. In diesem Fall wäre darzulegen, aus welchen Gründen das zweite Kunstwerk nicht bei einem anderen Künstler in Auftrag gegeben werden kann. Die bloße Behauptung, dass eine Gesamtheit von Arbeiten, komplex und schwierig sei, genügt nicht für die Inanspruchnahme dieser Ausnahme (vgl. Rs
C-385/02). Es müssen vielmehr zwei kumulative Voraussetzungen erfüllt sein: Zum einen müssen die Leistungen, die Gegenstand des Auftrages sind, eine technische Besonderheit aufweisen, und zum anderen muss es aufgrund dieser technischen Besonderheit unbedingt erforderlich sein, den Auftrag an ein bestimmtes Unternehmen zu vergeben, d.h. nur dieses Unternehmen ist in der Lage diese Leistungen zu erbringen (vgl. Rs C-57/94, C-385/02, C-394/02). Unter den Tatbestand „Schutz eines Ausschließlichkeitsrechtes“ (§§ 28 Abs. 2 Z 2, 29 Abs. 2 Z 2 und 30 Abs. 2 Z 2) sind auch jene Fälle zu subsumieren, in denen ein bestimmter Unternehmer das ausschließliche Verfügungs- oder Nutzungsrecht besitzt. In der Rs C-328/92 hat der EuGH betont, dass es nicht genügt, dass die in Rede stehenden Produkte (Arzneimittel und Arzneispezialitäten) durch Ausschließlichkeitsrechte geschützt sind. Es ist auch erforderlich, dass sie nur von einem bestimmten Unternehmer hergestellt oder geliefert werden können. Diese Voraussetzungen liegen nach dem EuGH nur bei demjenigen Arzneimitteln und Arzneispezialitäten vor, für die es auf dem Markt keinen Wettbewerb gibt. Diese Ausnahmebestimmung kann auch nicht in Anspruch genommen werden, wenn Dritte über Lizenzen zur Nutzung dieses ausschließlichen Rechtes verfügen oder in angemessener Weise erlangen können.

(EB1171 BlgNR 22. GP 45f).

Die maßgeblichen Gründe, die die Anwendung des Verhandlungsverfahrens rechtfertigen, sind überdies im Vergabevermerk anzuführen (§ 136 Abs. 1 Z 6) [J.Schramm/M. Öhler, Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabe-gesetz², §§ 28 bis 30
Rz 5].

Bei den Ausschließlichkeitsrechten ist vor allem an Patent-, Urheber-, Marken- und Musterschutzrechte zu denken. Es handelt sich somit um absolute, d.h. gegen jedermann wirkende Rechte. Darüber hinaus können die Gesetzesmaterialien des BVergG auch dahingehend interpretiert werden, dass unter diese Ausnamebestimmung auch Fälle eines bloß obligatorischen Verfügungs- und Nutzungsrechtes zu subsumieren sind. Der EuGH hat hinsichtlich der Lieferung von Arzneimitteln des Weiteren festgehalten, dass der Schutz von Ausschließlichkeitsrechten alleine nicht ausreicht. Entsprechend den kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen dieser Ausnahmebestimmung, sei es auch erforderlich, dass die Arzneimittel nur von einem bestimmten Unternehmer hergestellt oder geliefert werden können. Dies sei nur bei jenen Produkten denkbar, für die es auf dem Markt keinen Wettbewerb gibt. Die Beweislast für das Vorliegen der außergewöhnlichen Umstände obliege (wiederum) demjenigen, der auf ein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung zurückgreifen möchte. Die gegenständliche Ausnahmebestimmung kann jedenfalls dann nicht in Anspruch genommen werden, wenn Dritte über Lizenzen zur Nutzung des ausschließlichen Rechtes verfügen oder derartige Lizenzen in angemessener Weise erlangen können. Wird etwa ein besonderer Konzertflügel von mehreren Unternehmern am (europäischen) Markt angeboten, so kann kein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung mit den jeweiligen (inländischen) Produzenten durchgeführt werden. Der Auftraggeber hat jedenfalls die Möglichkeit von Parallelimporten zu prüfen, bevor er den Schluss zieht, dass aufgrund eines Ausschließlichkeitsrechtes nur ein Unternehmer ein bestimmtes medizintechnisches Produkt liefern kann (Fink/Heid, Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht⁴, S.332; J. Schramm/M. Öhler, Schramm/Aicher/Fruhmann/ Thienel, Bundesvergabegesetz², §§ 28 bis 30 Rz. 43).

V.3.2.            Zum Ausschließlichkeitsrecht gem. § 28 Abs. 2 Z 2 BVergG:

V.3.2.1. Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden:

V.3.2.1.1. Bundesvergabeamt, 17.03.2009, N/0078-BVA/08/2008-347:

Das Bundesvergabeamt setzt sich in der Entscheidung vom 17.03.2009, N/0078-BVA/08/2008-347 mit den Voraussetzungen für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 29 Abs. 2 Z 2 BVergG auseinander. Nachdem es sich bei dieser Bestimmung um die Parallelbestimmung für Lieferaufträge zu den Bauaufträgen (§ 28 BVergG) handelt, können die diesbezüglichen Ausführungen auf § 28 Abs. 2 Z 2 BVergG übertragen werden:

Die angefochtene Entscheidung leidet an nachstehenden Rechtswidrigkeiten:

Die Voraussetzungen des § 29 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006 liegen nicht vor.

Die BBG darf erst dann ein Verfahren gemäß § 29 Abs. 2 Z 2 BVergG einleiten, wenn sie die Voraussetzungen bereits nachgewiesen iS von bewiesen hat.

Der Gesetzgeber spricht insoweit in § 29 Abs. 2 Z  2 BVergG 2006 davon, dass ein Auftraggeber ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung wählen kann, wenn die in Z 2 dafür geforderten Umstände [objektiv] vorliegen.

Sind derartige ermächtigende Umstände zum Zeitpunkt der Einleitung nicht nachgewiesen, ist ein Verhandlungsverfahren ohne vorangehende Bekanntmachung unzulässig.

Aus dem Vergabeakt der BBG ist aber kein derartiger Nachweis der Zulässigkeit ersichtlich.

[…]

Ausschließlichkeitsrechte scheiden gleichfalls aus, da die BBG bislang die Frage der Parallelimporte noch nicht entsprechend geprüft hat.

[…]

Der § 29 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006 stellt dabei auf die ausschließliche Erfüllungsmöglichkeit durch einen einzigen Unternehmer ab, also nicht gerade auf die Alleinstellung irgendeines Herstellers, sodass der Wettbewerb betreffend die Produkte eines einzigen Herstellers durch verschiedene Lieferanten möglich erscheint.

Die BBG hat insoweit aber wie gesagt, die Frage der Parallelimportsmöglichkeiten nicht geprüft.

In dem soeben erwähnten Verfahren hat das Bundesvergabeamt einen Gesetzesprüfungsakt an den VfGH herangetragen, mit der Fragestellung, in wie fern die Bestimmung des § 29 Abs. 2 Z 2 BVergG verfassungswidrig sein könnte. In seinen Erkenntnis vom 05.12.2008, G 113/08 =  VfSlg. 18.642 führte der VfGH dazu aus:

Der österreichische Gesetzgeber hat sich bei der Beschlussfassung über das BVergG 2006 ausdrücklich darauf berufen, dass er mit § 29 Abs. 2 Z 2 leg. cit. Gemeinschaftsrecht umgesetzt habe und die Bestimmung im Sinne der Rechtssprechung des EuGH zu verstehen sei. Die diesbezüglichen Stellen der Gesetzesmaterialien (RV 117 BlgNR 22. GP, zu den §§ 28 bis 30) lauten:

[…]

Ferner wiesen die Materialien (RV 117 BlgNR. 22. GP zu § 19) auch darauf hin, dass für die Auslegung der Bestimmungen des BVergG 2006 auch die in § 19 Abs. 1 BVergG 2006 enthaltenen Grundsätze heranzuziehen seien:

„Die allgemeinen Grundsätze finden auf sämtliche Verfahren, die im Anwendungsbereich des BVergG abgewickelt werden, Anwendung. Die Bestimmungen des § 19 Abs. 1 enthalten den Zweck des Vergabeverfahrens, damit das Schutzobjekt der Schutznorm „BVergG“: Es ist dies der freie, faire und lautere Wettbewerb unter Wahrung der Gleichbehandlung aller Bieter und Bewerber. Alle Handlungen und Unterlassungen von Auftraggebern, Bietern oder Bewerbern im Vergabeverfahren sind an diesem Maßstab zu messen.

…

Abs. 1 enthält eine Zusammenfassung allgemeiner Grundsätze für die Vergabe von Aufträgen. Diese Grundsätze sind zur Auslegung der Übrigen Bestimmungen des vorliegenden Gesetzes heranzuziehen“.

[…]

Das BVA führt zunächst aus, dass die in § 29 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006 verwendeten Begriffe unbestimmt seien. Offenbar geht das antragstellende BVA davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber sie noch weiter präzisieren hätte können. Wie die Rechtsprechung des EuGH zeigt, sind diese in der Vergabe-RL und im BVergG 2006 verwendeten gleichlautenden Begriffe durchaus auslegbar. Sie lassen - wie der EuGH aufzeigt - bei richtiger Auslegung gerade keinen weiten Beurteilungsspielraum zu. Nach der oben unter Pkt. III.1. dargestellten Judikatur des EuGH ist die angefochtene Bestimmung eng auszulegen; bei der Auslegung ist auch das Diskriminierungsverbot zu beachten. Die Anwendung der angefochtenen Bestimmung kommt nur in Betracht, wenn die technischen Besonderheiten, die mit den Auftrag verbunden sind, oder die Ausschließlichkeitsrechte es unbedingt erforderlich machen, den Auftrag an ein bestimmtes Unternehmen und nur an dieses zu vergeben. Die bloße Berufung auf einen Ausnahmetatbestand durch den öffentlichen Auftraggeber reicht nicht aus. Der öffentlichen Auftraggeber hat vielmehr das Vorliegen von Ausnahmetatbeständen zu beweisen.

[…]

Der VfGH hat in mehreren Entscheidungen ausgeführt, dass der Gesetzgeber auch bei der Umsetzung von Gemeinschaftsrecht an die verfassungsrechtlichen Vorgaben gebunden ist (Grundsatz der doppelten Bindung, VfSlg. 14.863/1997 uva). Aufgrund des Vorranges des Gemeinschaftsrechtes auch vor dem Verfassungsrecht der Mitgliedsstaaten (vgl. VfSlg. 16.050/2000) wäre aber die Aufhebung einer Bestimmung, die Gemeinschaftsrecht umsetzt, unzulässig, wenn das Gemeinschaftsrecht dem innerstaatlichen Gesetzgeber keinen Spielraum für die innerstaatliche Gestaltung einräumt, sodass der Gesetzgeber keine Möglichkeit hätte, eine Ersatzregelung zu schaffen, die sowohl dem Gemeinschaftsrecht als auch dem innerstaatlichen Verfassungsrecht entspricht.“

V.3.2.1.2. Verwaltungsgerichtshof, 1.10.2010, 2009/04/0129:

Wenngleich die Entscheidung des Bundesvergabeamtes auch einer Überprüfung des Verwaltungsgerichtshofes unterworfen wurde, entschied der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 01.10.2010, 2009/04/0129 = VwSlg. 17934 A/2010 doch nur im Hinblick darauf, dass das BVA in seiner Entscheidung auch über das Nachprüfungsverfahren einer mitbeteiligten Partei entschieden hatte, obwohl deren Verfahren ausgesetzt worden war. Mit anderen Worten hätte das BVA daher in ihrer Entscheidung nur über den Antrag der dortigen Antragstellerin und nicht auch über andere Anträge entscheiden dürfen.

Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Frage von Ausschließlichkeitsrechten gemäß § 29 Abs. 2 Z 2 BVergG [hier: § 28 Abs. 2 Z 2 BVergG] ist nicht erfolgt.

V.3.2.1.3. Bundesvergabeamt zu § 29 Abs. 2 Z 2 BVergG:

In seinen weiteren Entscheidungen vom 26.11.2010, N/0108-BVA/08/2008-130 und vom 30.11.2010, N/0086-BVA/08/2008-152; N/0087-BVA/08/2008-152; N/0088-BVA/08/2008-152; N/0089-BVA/08/2008-152; N/0090-BVA/08/2008-141; N/0081-BVA/08/2008-141; N/0093-BVA/08/2008/141; N/0094-BVA/08/2008-141; N/0095-BVA/08/2008-130; N/0096-BVA/08/2008-130; N/0097-BVA/08/2008-130; N/0098-BVA/08/2008-130; N/0099-BVA/08/2008-130 entschied das Bundesvergabeamt zum Vorliegen der Ausnahmetatbestände des § 29 Abs. 2 Z 2 BVergG wie folgt: