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LVwG-000145/2/FP
Linz, 22.06.2016
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Pohl über die Beschwerde von C F, geb. x, vertreten durch Ing. G W, p.A. H L GmbH, H, P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn, 5280 Braunau am Inn, Hammersteinplatz 1, vom 14. März 2016, GZ. SanRB96-73-2015,
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben und das bekämpfte Straferkenntnis wegen örtlicher Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.
II. Der Beschwerdeführer hat gem. § 52 Abs 9 VStG weder einen Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verwaltungsstrafverfahrens noch des Beschwerdeverfahrens zu leisten. Weiters entfällt die Verpflichtung zum Ersatz von Kosten der Lebensmitteluntersuchung gemäß § 71 Abs 3 LMSVG.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Schreiben vom 17. November 2015 trat der Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 9. Bezirk, zwei Anzeigen der MA 59 an die belangte Behörde ab und führte aus:
„Gegenständliche Anzeige wird im Hinblick auf den Sitz und den Standort des Betriebes zuständigkeitshalber abgetreten“.
Inhalt der Anzeigen war zusammengefasst die Probenziehung im Hinblick auf ein Produkt L, welches in einer Selbstbedienungskühlvitrine in einem Supermarkt in Wien zum Verkauf bereitgehalten worden sei. Das Produkt sei für den menschlichen Verzehr ungeeignet und nicht sicher und wurde zudem wegen „Übertretung der allgemeinen Hygienevorschriften [...]“ beanstandet.
I.2. Mit Straferkenntnis vom 14. März 2016 legte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer (Bf) nachstehendes zur Last:
„Folgende Verwaltungsübertretung wird Ihnen zur Last gelegt:
Im Zuge einer lebensmittelpolizeilichen Kontrolle gemäß dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz wurde am 18.09.2015 um 10:34 Uhr im Betrieb Z GmbH in W, P, eine amtliche Probe (1 Originalpackungen) des Produktes "L" (Geflügel frisch oder tiefgekühlt) Mindesthaltbarkeitsdatum: 19.09.2015, Bezugsdatum: 16.09.2015 entnommen und an die Magistratsabteilung 38 der Stadt Wien, Institut für Lebensmittelsicherheit Wien, zur Begutachtung übermittelt.
Dieses von der Firma H L GmbH, P, H, deren verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs. 3 VStG Sie sind, laut Etikette vertriebene Produkt, war zum Zeitpunkt der Kontrolle in der SB-Kühlvitrine im Betrieb Z GmbH in W, P, bei 2 °C gekühlt in der festgestellten Aufmachung (Deklaration) gelagert und für den Verkauf bereitgehalten.
Laut dem amtlichen Untersuchungszeugnis (U-Zahl 7552/2015 A vom 25.09.2015) wurde bei dem Produkt "L" im Rahmen der durchgeführten bakteriologischen Untersuchung im Anreicherungsverfahren der Infektionserreger Campylobacter sp. nachgewiesen.
Bei dem gegenständlichen Produkt handelt es sich um ein Rohprodukt, welches bestimmungsgemäß und in vorauszusehender Weise vor dem Verzehr noch durchgegart wird. Durch den Erhitzungsprozess im Rahmen der Zubereitung wird Campylobacter zwar zuverlässig abgetötet, es besteht jedoch die Gefahr, dass durch das kontaminierte Lebensmittel die Krankheitserreger in den Haushalt eingeschleppt werden und auf diese Weise mittelbar (durch Kreuzkontamination) eine Gesundheitsgefährdung eintritt.
Weiters wurde im Rahmen der durchgeführten bakteriologischen Untersuchung ein überhöhter Gehalt an Enterobacteriaceen (fäkale Schmutzkeime) sowie ein erhöhter Gehalt an Pseudomonas (Fleischverderbniskeime) nachgewiesen.
Dieser Umstand weist auf Hygienemängel beim Umgang mit Lebensmitteln hin.
Dieses Produkt ist daher nach § 5 Abs. 5 Z 2 LMSVG, BGBI. Nr. 13/2006 idgF, als für den menschlichen Verzehr ungeeignet und unterliegt dem Verbot des Inverkehrbringens gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 LMSVG. Das Produkt befand sich aber in Verkehr.
Als verantwortlicher Beauftragter der Firma H LGmbH gemäß § 9 Abs. 3 VStG sind Sie verwaltungsstrafrechtlich für diese Übertretung verantwortlich.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
§ 5 Abs. 5 Z. 2 iVm § 5 Abs. 1 Z. 1 i.V.m, § 90 Abs. 1 Z. 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz, BGBl. Nr. 13/2006 i.d.g.F. iVm § 9 VStG
Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe: 2000 Euro
Ersatzfreiheitsstrafe: 72 Stunden § 90 Abs. 1 Z. 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz, BGBl. Nr 13/2006 i.d.g.F.
Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe. Weiters haben Sie Barauslagen (Lebensmitteluntersuchungskosten) zu bezahlen: 257,54 Euro
Rechtsgrundlage:
§ 71 Abs. 3 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz, BGBl. Nr. 13/2006 i.d.g.F. Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) einen Betrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe, mindestens jedoch mit 10 Euro zu bemessen (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 100 Euro angerechnet) zu zahlen.
Kosten des Strafverfahrens: 200 Euro
Somit ist folgender Gesamtbetrag einzubezahlen: 2457,54 Euro
Nach Darstellung der im Verfahren abgegebenen Stellungnahme des Bf begründete die belangte Behörde wie folgt:
„Der im Spruch angeführte Sachverhalt ist auf Grund des Gutachtens der Lebensmitteluntersuchung der Stadt Wien, Magistratsabteilung 38, als erwiesen anzusehen und es kann daher mit dem getätigten Vorbringen vom 05.02.2016 die angelastete Verwaltungsübertretung jedoch nicht entschuldigt werden. Dem Gutachten der Lebensmitteluntersuchung der Stadt Wien, dass das beprobte Produkt als für den menschlichen Verzehr ungeeignet und somit als nicht sicher zu beurteilen war, wurde nicht widersprochen. Das Produkt unterlag somit dem Verbot des Inverkehrbringens, befand sich aber im SB-Verkaufskühlregal im Betrieb Z GmbH in W, P.
Mit der Vorlage nur eines Prüfberichtes vom 15.09.2015 des Produktes L B, wird nicht dargelegt, dass jene Sorgfalt aufgebracht wird, die erforderlich ist, um derartige Übertretungen nach dem LMSVG hintanzuhalten.
Gemäß § 5 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Es wurde zwar ein Prüfbericht vom 15.09.2015 spez. getestet auf die Parameter vorgelegt, aber diese Untersuchung ist offenkundig nicht ausreichend, da es bei der Firma H LGmbH schon mehrfach zum Auftreten von Keimen bei in Verkehr- gebrachten Lebensmitteln gekommen ist (siehe Straferkenntnisse vom 02.09.2014, SanRB96-11-2014 oder SanRB96-41-2014 bzw. SanRB96-42-2014 und SanRB96-43-2014 vom 20.10.2014, SanRB96-51-2014 vom 18.11.2014, SanRB96-52-2014 vom 16.01.2015, SanRB96-60-2015 vom 27.01.2016). Damit muss den Firmenverantwortlichen klar sein, dass eine monatliche Beprobung bzw. eine 14tägige Beprobung der Produkte nicht ausreichend ist, um derartige Verwaltungsübertretungen hintanzuhalten. Mit der vorgebrachten Rechtfertigung wurde daher nicht glaubhaft gemacht, dass Sie kein Verschulden trifft.
Sie haben sohin aufgrund der Sach- und Gesetzeslage die Ihnen im Spruch zur Last gelegte Verwaltungsübertretung zu verantworten.
Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass Grundlage hiefür gemäß § 19 VStG 1991 die Bedeutung des strafrechtlichen geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sind. Weiters sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens und die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.
Da der Behörde Ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht bekannt gegeben wurden, war von den in der Aufforderung vom 28.01.2016 geschätzten Einkommens- und Vermögensverhältnissen auszugehen, der Einschätzung der Behörde wurde nicht widersprochen. Bei der Strafbemessung waren einschlägige Vormerkungen erschwerend.
Im Hinblick auf den vorgegebenen Strafrahmen bei Übertretungen gemäß § 90 Abs. 1 Z. 1 LMSVG - Geldstrafen bis zu 50 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 100 000 Euro -bewegt sich die verhängte Geldstrafe somit ohnehin im unteren Bereich des Strafrahmens und erscheint dem Unrechtsgehalt der Übertretungen angepasst und schuldangemessen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Die Vorschreibung des Verfahrenskostenbeitrages gründet in der bezogenen Gesetzesstelle.“
I.3. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Bf durch seinen Vertreter mit Schreiben vom 18. März 2016 rechtzeitig Beschwerde und brachte auf das Wesentliche zusammengefasst vor:
Der Konsument werde vor dem Öffnen der Packung mit dem Hinweis: „Rohes Geflügelfleisch vor dem Verzehren durchgaren. Informationen auf der Rückseite“ auf die Verbraucherhinweise hingewiesen. Auf der Rückseite des Etiketts seien die Hinweise gem. Erlass GZ:BMG-75360/0032-II/B/13/2010 vom 23.07.10 angebracht.
Andere Labore in Österreich (AGES) würden bei Vorhandensein dieser Verbraucherhinweise eine Probe auch bei Vorhandensein von Campylobacter nicht beanstanden.
I.4. Mit Schreiben vom 21. März 2016 legte die belangte Behörde dem Verwaltungsgericht die Beschwerde samt Verfahrensakt zur Entscheidung vor ohne eine Beschwerdevorentscheidung zu fällen. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich entscheidet durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter (§ 2 VwGVG).
II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt. Zumal bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der bekämpfte Bescheid aufzuheben ist, entfällt die öffentliche mündliche Verhandlung (§ 44 Abs 2 VwGVG).
II.2. Nachstehender entscheidungswesentlicher S A C H V E R H A L T steht fest:
Im Zuge einer lebensmittelpolizeilichen Kontrolle haben Organe des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 59 am 18. September 2015, im einem Betrieb der Z GmbH in W, P eine amtliche Probe des Produktes „L“ entnommen und der Magistratsabteilung 38, Institut für Lebensmittelsicherheit Wien, zur Begutachtung übermittelt. Diese hat die Ware beanstandet.
Der Spruch des ggst. Straferkenntnisses enthält nachstehende Passus:
„Dieses von der Firma H LGmbH, P, H, deren verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs. 3 VStG Sie sind, laut Etikette vertriebene Produkt, war zum Zeitpunkt der Kontrolle in der SB-Kühlvitrine im Betrieb Z GmbH in W, P, bei 2 °C gekühlt in der festgestellten Aufmachung (Deklaration) gelagert und für den Verkauf bereitgehalten.“
und
„Dieses Produkt ist daher nach § 5 Abs. 5 Z 2 LMSVG, BGBI. Nr. 13/2006 idgF, als für den menschlichen Verzehr ungeeignet und unterliegt dem Verbot des Inverkehrbringens gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 LMSVG. Das Produkt befand sich aber in Verkehr.“
Auch in der Aufforderung zur Rechtfertigung bezog sich der Vorwurf der belangten Behörde auf das Inverkehrbringen des Produkts durch Lagern und Zum-Verkauf-Bereithalten in einer Kühlvitrine in Wien.
II.3. Beweiswürdigung
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt. Hinweise auf einen anderen Vorwurf (etwa ein bereits zuvor in Oberösterreich stattgefundenes Inverkehrbringen), der einen Tatort in Oberösterreich begründen könnte, sind dem Akt nicht entnehmbar.
III. Rechtliche Beurteilung
III.1. Wesentliche rechtliche Grundlagen:
§ 27 VwGVG lautet:
Die §§ 27 Abs 1 und 29a VStG lauten:
III.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:
Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt, zuletzt mit Erkenntnis vom 16. November 2015, Ra 2015/12/0026 ausgesprochen hat, ist "Sache" des Beschwerdeverfahrens vor dem VwG - ungeachtet des durch § 27 VwGVG 2014 vorgegebenen Prüfumfangs - jedenfalls nur jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs der vor dem Verwaltungsgericht belangten Verwaltungsbehörde gebildet hat.
Im vorliegenden Fall wurde dem Bf das Inverkehrbringen eines nicht zum Verzehr geeigneten Produktes durch Lagern und Bereithalten zum Verkauf in einer Kühlvitrine in Wien vorgeworfen.
Der Tatort im Hinblick auf dieses Inverkehrbringen liegt daher in Wien.
Die belangte Behörde ist gem. § 27 Abs 1 VStG zur Ahndung von in Wien begangenen Verwaltungsstraftaten unzuständig, weil jene Behörde örtlich zuständig ist, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist und das beanstandete Produkt in Wien in Verkehr gebracht wurde.
Eine Abtretung nach § 29a VStG kommt nicht in Betracht, weil ein Verwaltungsstrafverfahren nach dem Wortlaut des Gesetzes nur an eine im selben Bundesland gelegene Behörde übertragen werden darf.
Soweit der Magistrat Wien eine Abtretung iSd sogenannten „Sitz“-Judikatur des VwGH im Sinn hatte und ihm die belangte Behörde offenbar folgt und ihre Zuständigkeit annimmt, ist darauf hinzuweisen, dass der VwGH diese Judikatur für Unterlassungsdelikte und nur für Zweifelsfälle entwickelt hat (vgl. etwa VwGH 10. Juni 2015, Ra 2015/11/0005). Nur im Falle eines Unterlassungsdelikts und im Zweifel liegt der Tatort nach der Judikatur dort, wo die Dispositionen und Anweisungen zur Vermeidung der Verstöße vorzunehmen gewesen wären, was regelmäßig am Sitz der Unternehmensleitung erfolgen müsste (vgl. bspw. VwGH 24. März 1994, 94/02/0026; VwGH 26. Februar 1996, 95/10/0240). Im ggst. Fall wurde dem Bf jedoch ein Begehungsdelikt (Inverkehrbringen eines zu beanstandenden Lebensmittels in einem Supermarkt in Wien) vorgeworfen und ist der Tatort ohne Schwierigkeiten feststellbar (vgl. VwGH v. 25. Februar 2003, 2001/10/0257). Als Tatort kommt demnach nur der Ort in Betracht, an dem das Lebensmittel in Verkehr gebracht wurde. Das ist Wien. Daran vermag nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Umstand der Verantwortlichkeit nach dem § 9 VStG - egal ob als verantwortliches Organ oder als verantwortlicher Beauftragter - nichts zu ändern, weil dadurch Begehungsdelikte nicht zu Unterlassungsdelikten werden, vielmehr dem gemäß § 9 VStG verantwortlichen Organ oder Beauftragten selbst der Vorwurf des Inverkehrbringens gemacht werde (vgl etwa VwGH 25. Februar 2003, 2001/10/0257; VwGH 31. März 2003, 2000/10/0068; VwGH 21. Oktober 2010, 2010/10/0144; VwGH 14. Juni 2012, 2009/10/0080).
Die „Sitz“-Judikatur kann auf den vorliegenden Fall daher nicht angewendet werden.
Mangels Zuständigkeit der belangten Behörde war der bekämpfte Bescheid daher aufzuheben ohne das Verfahren einzustellen.
III.3. Bei diesem Ergebnis waren dem Beschwerdeführer keine Kosten aufzuerlegen.
IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
P o h l