LVwG-410888/7/FP – 410889/2

Linz, 14.03.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Pohl über die Beschwerde x, (ZweitBf), beide vertreten durch Prof. Dr. F W, Rechtsanwalt in x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg, 4320 Perg, Dirnbergerstraße 11, vom 25. Juni 2015, GZ. Pol96-31-2015 KG, wegen der Beschlagnahme von Glücksspielgeräten nach dem GSpG,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem im Kopf genannten Bescheid sprach die belangte Behörde die Beschlagnahme im Hinblick auf 9 Glücksspielgeräte aus. Der Spruch lautete wie folgt:  

 

„Die anlässlich der Kontrolle am 23.4.2015 um 13.40 Uhr in dem von der A GmbH, x, betriebenen Lokal „b", x, von Organen der Finanzpolizei des Finanzamtes Kirchdorf, Perg Steyr, vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräte mit den Bezeichnungen

 

FA-Geräte Nr.	Gehäusebezeichnung	Seriennummer	Typenbezeichnung	Versiegelungsplakettennummer
1	Diplomat Casino Games			x
2	ACT			x
3	Multiplayer ACT			x
4	ACT			x
5	Diplomat Casino Games			x
6	KAJOT			x
7	Multi Game			x
8	Multi Game			x
9	Hundewettterminal			x

 

mit denen Glücksspiel in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurde, werden zur Sicherung der Einziehung sowie zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG beschlagnahmt

 

Rechtsgrundlage:

 

§ 53 Abs. 1 Z. 1 llt. a, § 52 Abs. 3 des Glücksspielgesetzes (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 105/2014

 

Nach Wiedergabe der Feststellungen der Finanzpolizei und des Bf-Vorbringens begründete die belangte Behörde im Wesentlichen damit, dass es sich um Glücksspielgeräte handle und der Verdacht bestehe, dass mit diesen fortgesetzt gegen die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen werde. Die ErstBf sei Betreiberin des Lokals und Inhaberin der Glücksspielgeräte. Zudem sei sie  Eigentümerin der Geräte mit den FA-Nrn 2 – 4.

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Beschwerde vom 21. Juli 2015. In dieser wird wörtlich Folgendes ausgeführt:

 

[...] Vorerst wird ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin die Firma S Eigentümerin der/des beschlagnahmten Spielgeräte/s ist.

 

Die Beschwerdeführerin wurde durch die Beschlagnahme in ihrem Eigentumsrecht verletzt.

 

Die Beschwerde richtet sich gegen die Beschlagnahme, da die gesetzüchen Voraussetzungen nicht gegeben sind bzw. das Glücksspielgesetz wegen Unionswidrigkeit nicht anzuwenden ist.

 

Geltend gemacht werden

 

1.) Feststellungs- und Begründungsmängel 2.) unrichtige rechtliche Beurteilung.

 

Es besteht das Beschwerderecht des Sacheigentümers gegen den Beschlagnahme­bescheid (Hinweis auf B d VwGH 27.9.1949 Slg 989 A) VwGH 27.5.1983, 83/17/0034).

 

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Behörde erster Instanz

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Behörde erster Instanz

- 1    Gerät   mit   der   Gehäusebezeichnung   Diplomat   Casino   Games, Versiegelungsplakettennummer: x;

- 1 Gerät mit der Gehäusebezeichnung ACT,  Versiegelungsplakettennummer: x;

- 1      Gerät     mit     der     Gehäusebezeichnung      Multiplayer     ACT, Versiegelungsplakettennummer: x;

- 1 Gerät mit der Gehäusebezeichnung ACT,  Versiegelungsplakettennummer: A057710-A057713;

- 1    Gerät   mit   der   Gehäusebezeichnung   Diplomat   Casino   Games, Versiegelungsplakettennummer: x;

- 1 Gerät mit der Gehäusebezeichnung KAJOT, Versiegelungsplakettennummer: x;

- 1       Gerät      mit      der      Gehäusebezeichnung       Multi       Game, Versiegelungsplakettennummer: x;

- 1       Gerät      mit      der      Gehäusebezeichnung      Multi      Game, Versiegelungsplakettennummer: x und

- 1      Gerät     mit     der     Gehäusebezeichnung     Hundewettterminal, Versiegelungsplakettennummer: x, beschlagnahmt.

 

Der Behörde erster Instanz sind eine Vielzahl von

 

BEGRÜNDUNGSMÄNGELN

vorzuwerfen.

 

Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussagen einem der Zeugen geglaubt wird; VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 Zl 1256/72). Weiters hat die Begründung die "Beurteilung der Rechtsfrage" zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu "unterstehen" hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm voraussetzt. (Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahren rechtes DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 131) insbesonders hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr  oder unwahr gehalten hat  (VWGH   15.1.1986,   85/03/0111,  25.2.1987,

86/03/0222 uva.).

 

Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so steht sich der angefochtene Bescheid mehrfach als mangelhaft dar.

 

Festgestellter Sachverhalt:

Zur lückenlosen Begründung gehört nicht nur die Feststellung des Sachverhaltes, sondern auch die Anführung der Beweismittel (im einzelnen), auf die die Feststellungen gegründet werden. Dabei ist bei jedem Beweismittel anzuführen, welche Tatsache auf dieser Grundlage als feststehend erachtet wird. (VwGH 30.5.1963, 95/63)

Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht im ausreichenden Umfang zu entnehmen. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leidet der angefochtene Bescheid an einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963, Z 1319/62).

 

Unter einem Apparat wird ein aus mehreren Bauelementen zusammengesetztes technisches Gerät verstanden, das bestimmte Funkäonen erfüllt bzw. eine bestimmte Arbeit leistet. Die Funktion eines Spielapparates besteht nun darin, durch seine Inbetriebnahme ein "Spiel" - das ist eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder an ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib zu ermöglichen. (UVS Wien, GZ: 06/09/279/92 vom 20.10.1992) Dabei muss ein untrennbarer Zusammenhang zwischen menschlicher Tätigkeit und technischer Funktionsweise bestehen;

UVS Wien Bescheid  Geschäftszahl 06/09/379/93    Datum 19931020

 

Der angefochtene Bescheid weist diesbezüglich keine Feststellungen auf, aus denen überhaupt nachvollzogen werden kann, dass es sich bei dem beschlagnahmten Gerät(en) um ein solches handelt, welches unter die Bestimmungen des GSpG fallt. Gemäß § 53 GSpG kann die Behörde die Beschlagnähme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen. Dem angefochtenen Bescheid sind außer der Formalbehauptung, es würde sich um Glücksspielautomaten/Eingriffsgegenstände handeln, keine Feststellungen entnehmbar, aus welchen die Geldeinsatzmöglichkeit, der Spielverlauf, das Spielergebnis und eine allfällige Auszahlungsmöglichkeit überhaupt angenommen werden kann. Es fehlen gänzlich Feststellungen darüber, wonach die beschlagnahmten Apparate unter die Begriffsbestimmung des § 53 GSpG zu subsumieren sind.

 

Erwägungen der Behörde:

Es wird keine sachverhaltsbezogene Begründung ausgeführt.

 

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, ZI. 96/17/0488 ausgesprochen, dass eine Ausspielung iSd GSpG dann vorliegt, wenn der Glücksspielgerät in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das Inaussichtstellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in der Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle seines Gewinnes eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten.

Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor:

1. Das/die Gerät/e hat/haben keine technische Vorrichtung, um selbsttätig Gewinnauszahlungen oder andere vermögensrechtliche Leistungen vorzunehmen.

2. Der Spieler kann auch nicht berechtigterweise erwarten, er werde im Gewinnfall eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten, da eine weder angekündigt wird und noch tatsächlich stattfindet.

 

Die diesem Vorbringen entgegenstehenden Verfahrensergebnisse sind dem angefochten Bescheid nicht zu entnehmen.

 

Tatsache ist lediglich, dass das im Bescheid bezeichnete Gerät körperlich vorhanden waren. Dies lässt keinen Rückschluss darüber zu, ob diese Geräte auch betrieben wurden. Es fehlt dem angefochtenen Bescheid eine schlüssige Begründung der Behörde, aus der nachvollzogen werden kann, dass ein solcher Betrieb der Spielapparate tatsächlich stattgefunden hat. Hat jedoch ein solcher Betrieb nicht stattgefunden, so fehlt auch jeder Grund für die Annahme, dass ein wiederholter Verstoß gegen § 53 GSpG stattfinden könne. Überhaupt unterlässt es die Behörde erster Instanz gesetzeskonform zu begründen, aufgrund welcher Umstände sie die Wiederholungsgefahr annimmt. Tatsächlich ist eine solche Wiederholungsgefahr nicht gegeben.

 

Beurteilung der Rechtsfrage:

 

Eine zur ordnungsgemäßen Begründung des Bescheides notwendige Interpretation der Norm im Hinblick auf die Beschlagnahme und der vorstehenden Ausführungen fehlt dem angefochtenen Bescheid gänzlich.

 

Beschlagnahmebescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 04.10.2014, AZ: V-914300914914/2014-B

 

„Mit Schreiben des Amts der OÖ Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, vom 21.03.2013 wurden die Erstbehörden darüber in Kenntnis gesetzt, dass in Einklang mit dem Bundesministerium für Finanzen aufgrund des Sachverständigungengutachtens vom 11.02.2013 der Apparat „afric2go" als mehrstufiger Dienstleistungsautomat, welcher sowohl für Geldwechselzwecke als auch zur entgeltlichen Musikunterhaltung bzw. für entgeltlichen Musikdownload verwendet werden kann, einzustufen ist. Es liege hier ein integriertes, zufallsabhängiges Gewinnspiel vor, welches für den Kunden keine zusätzliche vermögensrechtliche Leistung bedinge bzw. wo vom Unternehmer kein Einsatz abgezogen werde.

 

Als entscheidende Vorfrage gilt es daher zu untersuchen, ob und inwieweit der gegenständliche vorläufig beschlagnahmte Automat der Marke Afric2go, Seriennummer x, Versiegelungsplakettennummer x tatsächlich nicht gemäß der angeführten Beschreibung im Gutachten funktionierte, mit anderen Worten, ob beim gegenständlichen Gerät „afric2go" Ausspielungen im Sinne des § 2 GSpG erfolgten oder nicht.

 

Während der in der Anzeige vom 29.07.2014 beschriebene Spielablauf des gegenständlichen „elektronischen Glücksrades" völlig identisch mit den beschriebenen Spielabläufen derjenigen Automaten der Marke „Afric2go", deren vorläufige bescheidmäßige Beschlagnahmen vom UVS bzw. LVwG OÖ aufgehoben wurden, ist, wurde als einziges Indiz für das Vorliegen eines Gerätetyps, mit dem Ausspielungen im Sinne des § 2 GSpG vorgenommen werden können, die vom Gerätespielprogramm selbsttätig ausgeführte Beleuchtungsfunktion als Grundlage herangezogen.

 

Dieser (einzigen) Begründung, dass mit dem Automat der Marke Afric2go, Seriennummer x, Ausspielungen im Sinne des § 2 GSpG vorgenommen werden können, ist allerdings entgegenzuhalten, dass der mit dem Erwerb eines Musiktitels verbundene zufallsabhängige Beleuchtungsumlauf als Gewinnspiel anzusehen ist, für das der Kunde keinen Einsatz leisten muss, weshalb auch keine Verlustsituation eintreten kann (vgl. LVwG OÖ, LVwG- 410095/3/WIE vom 28.01.2014).

 

Damit gibt es keine stichhaltigen Hinweise im Sachverhalt der vorliegenden Anzeige, dass mit dem gegenständlichen Automaten der Marke Afric2go, Seriennummer x - im Gegensatz zu der Beschreibung des Gutachtens des Amtes der OÖ Landesregierung vom 21.03.2013 - verbotene Ausspielungen iSd § 2 GSpG ermöglicht wurden."

 

 

Die österreichische Rechtsprechung zu Art. 7 EMRK - VwGH vom 25.1.2005 , 2004:

Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG verlangt für Strafbestimmungen -aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Ferner ist für Strafbestimmungen auf dem Boden des § 1 Abs. 1 VStG und des Art. 7 EMRK der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft werden darf, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und strafgesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen (VwGH vom 29.4.2002, 2000/03/0066).

 

In diesem Sinn hat auch der VfGH wie folgt judiziert:

Der Verfassungsgerichtshof hat wiederholt im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip ausgesprochen, dass der Gesetzgeber klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen hat, wo er strafen will, und dass die Rechtsordnung dem Einzelnen die Möglichkeit geben muss, sich dem Recht gemäß zu verhalten (VfSlg. 12.947/1991 mwN). Auch Art7 EMRK schließt das Gebot in sich, Strafvorschriften so klar zu gestalten, dass es dem Einzelnen möglich ist, sein Verhalten am Gesetz zu orientieren (VfSlg.    11.776/1988 mwH).   Angesichts  der  unterschiedlichen Lebensgebiete, Sachverhalte und Rechtsfolgen, die Gegenstand und Inhalt gesetzlicher Regelungen sein können,   ist ganz allgemein -  und zwar auch im Zusammenhang mit Verwaltungsstraftatbeständen - davon auszugehen,  dass Artl8 B-VG einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad verlangt  (VfSlg. 13.785/1994, 16.993/2003).

 

Im entsprechenden Rechtssatz des VfGH zu VfSlg. 12.947 sprach dieser aus, dass für die Beurteilung, ob die in einzelnen Fällen nicht leicht zu ziehende Grenze zwischen einer noch ausreichenden materiellen Bestimmtheit des Gesetzes und einer (verfassungswidrigen) formalen Delegation nicht überschritten ist, kommt es darauf an, ob die mit Verordnung getroffene (Durchführungs-)Regelung auf ihre inhaltliche Gesetzmäßigkeit überprüft werden kann. Dabei sind in Ermittlung des Inhaltes des Gesetzes alle zur Verfügung stehenden (Auslegungs-)Möglichkeiten auszuschöpfen: Nur wenn sich nach Heranziehung aller Interpretationsmethoden immer noch nicht beurteilen läßt, was im konkreten Fall rechtens ist, verletzt die Norm die in Art 18 B-VG statuierten rechtsstaatlichen Erfordernisse. Ob eine Norm dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot entspricht, richtet sich im übrigen nicht nur nach ihrem Wortlaut, sondern auch nach ihrer Entstehungsgeschichte, dem Gegenstand und dem Zweck der Regelung. Daß sich in Einzelfällen bei der Interpretation Schwierigkeiten ergeben, macht die Regelung noch nicht - im Hinblick auf Art 18 B-VG -verfassungswidrig.

 

So auch der VwGH in seiner ständigen Rechtssprechung:

 

In 2010/02/0237 hat der VwGH ausgeführt: Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG verlangt für Strafbestimmungen - aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Ferner ist für Strafbestimmungen auf dem Boden des Art. 7 EMRE im Zusammenhalt mit § 1 Abs. 1 VStG der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft werden darf, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und strafgesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen (vgl. zu dem Ganzen das hg. Erkenntnis vom 26. März 2004, ZI. 2003/02/0202, m.w.N.). Diesen Anforderungen wird § 113 Abs. 2 KFG, der von der belangten Behörde in der erstatteten Gegenschrift als Rechtsgrundlage für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des Beschwerdeführers im vorliegenden Beschwerdefall angeführt wird, im Hinblick auf das Erfordernis der Normierung einer besonderen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Fahrschulleiters nicht gerecht. Auch in Verbindung mit § 113 Abs. 1 KFG ist eine solche Verantwortlichkeit eines Fahrschulleiters nicht zu erkennen.

 

2003/10/0018 vom 12.9.2005: die Rechtsordnung muss dem Einzelnen die Möglichkeit geben, sich dem Recht gemäß zu verhalten und den Unrechtsgehalt seines Handelns oder Unterlassens eindeutig zu erkennen. Strafbestimmungen müssen daher unzweideutig sein und dürfen beim Normadressaten so wenig Zweifel wie möglich entstehen lassen. Der Gesetzgeber hat die Elemente eines strafbaren Tatbestandes genau zu umschreiben und darf es nicht der individuellen Vollziehung überlassen, eine Strafnorm ergänzend auszulegen.

Demgemäß wurde in 99/03/0144 entschieden: Die Regelung des § 108 Abs. 2 KFG 1967 dient nur der Verdeutlichung des Begriffes Fahrlehrer, umschreibt aber nicht eine dem Fahrlehrer H.L. vorgeworfene Verwaltungsübertretung als Tatbild. Damit gut aber keine Grundlage für die Bestrafung des genannten Fahrlehrers, fehlt doch (wie dargestellt) im KFG 1967 eine Märe gesetzliche Vorschrift, derzufolge die im § 108 Abs. 2 genannten im Rahmen einer Fahrschule tätigen Personen dort lediglich im Rahmen der ihnen zustehenden Lehrbefugnis tätig werden dürfen.

 

Im gleichen Sinn entschieden in 2003/02/0202: Den Anforderungen des Art 18 BVG und Art. 7 EMRK wird § 40a Abs. 4 KFG im Hinblick auf die Normierung

einer besonderen strafrechtlichen Verantwortlichkeit der namhaft gemachten natürlichen Person nicht gerecht. Eine unmissverständliche und Mare verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit der dort angeführten "verantwortlichen natürlichen Person" enthält diese Regelung nicht.

 

Zu der Entscheidung des VwGH 2002/07/0140 wurde folgender Rechtssatz entwickelt:

Es handelt sich bei der Frage, ob durch eine Maßnahme Interessen des Landschafts- oder Ortbildschutzes beeinträchtigt werden, um eine Frage des ästhetischen Empfindens, für die - wenn nicht auf Grund der gegebenen Umstände des Einzelfalles die ästhetisch nachteilige und störende Beeinflussung für jeden Durchschnittsbetrachter evident und offenkundig ist - eine Bestrafung des Lagernden im Lichte des Bestimmtheitsgebotes des Art 18 Abs 1 B-VG nicht in Betracht kommt.

 

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes sind nicht anzuwenden, da diese unionsrechtswidrig sind. Hiezu gibt es bereits mehrfache Entscheidungen des Landesverwaltungsgerichtes OÖ. Nachstehende Entscheidung wird zitiert:

 

Landesverwaltungsgericht OÖ, Erkenntnis vom 11.07.2014,

GZ: LVwG-410353/2/Gf/Rt

„ Wie bereits im hg. Vorlageantrag angeführt (vgl. oben, Pkt. 2.7.), hat bislang -i.S.d. Urteils des EuGH vom 15. September 2011, C-347/09 - weder die im gegenständlichen Verfahren belangte Behörde noch eine andere staatliche Institution den Versuch unternommen, in einer in einem rechtsstaatlichen Verfahren verwertbaren Form (d.h. vornehmlich im Wege eines Sachverständigengutachtens) zu belegen, dass die Kriminalität - worunter nicht bloß Verstöße gegen ordnungspolitische und/oder Monopolsicherungsvorschriften, sondern vielmehr erhebliche Eingriffe in die Rechtssphäre anderer Personen, insbesondere der Spieler und deren Angehörigen, zu verstehen sind (vgl. z.B. EuGH vom 31. März 2011, C 347/09, RN 84, m.w.N.)- und /oder die Spielsucht im präjudiziellen Zeitraum tatsächlich ein erhebliches Problem darstellte (n) und bejahendenfalls, dass diesem insbesondere nur durch ein Monopolsystem mit kontrollierter Expansion von zugelassenen Spieltätigkeiten hätte abgeholfen werden können, sowie, dass tatsächlich die Kriminalitätsbekämpfung und der Spielerschutz- und nicht etwa bloß eine Maximierung oder massive Erhöhung der Staatseinnahmen - das wahre Ziel der Monopolregelung bilden würde (n).

 

Mit dem nunmehrigen Urteil vom 30. April 2014, C 390/12, hat der EuGH jedoch seine   diesbezügliche bisherige Judikatur bekräftigt, wenn in RN 50 ausdrücklich statuiert wird,   „dass es dem Mitgliedstaat . . . obliegt,  dem Gericht . . . alle Umstände darzulegen, anhand deren dieses Gericht sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem  Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt". In diesem Zusammenhang hatte auch   bereits die Generalanwältin in ihrem Schlussantrag (vom 14. November 2013, Nr. 58, unter Verweis auf das EuGH-Urteil vom 8. September 2012, C 316/07, RN 71) dezidiert festgestellt, dass „die Beweislast dafür, dass die Beschränkung verhältnismäßig ist, die österreichischen Behörden tragen ".

 

Implizit wurde damit die von der Österreichischen Bundesregierung in ihrer im Zuge dieses Vorabentscheidungsverfahrens erstatteten Stellungsnahme (vom 11. Dezember 2012, ZI. BKA-VA. C-390/12/0002-V/7/2012, Nr. 41 (S. 14)) geäußerte gegenteilige Rechtsauffassung, wonach „der nationale Richter das Vorliegen der Umstände, an Hand derer die Verhältnismäßigkeit beurteilt werden kann, von Amts wegen" zu erforschen hätte, verworfen.

 

Ganz abgesehen davon, dass die Geltung eines Amtswegigkeitsprinzips - wie dieses in § 39 Abs. 2 AVG für das behördliche Verfahren vorgesehen (und durch % 17 VwGVG bzw. § 38 VwGVG für das Verfahren der Verwaltungsgerichte zumindenst nicht explizit ausgeschlossen) ist - in einem (nunmehr) gerichtlichen Strafverfahren schon generell gravierende verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf (Art. 90 Abs. 2 B-VG sowie auf) Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47EGRC hervorruft, ist damit aber für spezifischen Bereich der Regelung des Glücksspielmonopols nunmehr letztinstanzlich und unmissverständlich klargestellt, dass dieses jedenfalls insoweit nicht zum Tragen kommt.

Wenn die Österreichische Bundesregierung in ihrer vorzitierten Stellungsnahme vom 11. Dezember 2012 weiters darauf hingewiesen hat, dass „nach Ansicht namhafter Experten dem Spiel mit Glücksspielautomaten ein hohes Suchtpotenzial zu Grunde liegt und insbesondere das Automatenglücksspiel als Gefahr für die Ausbreitung von Spielsucht angesehen wurde" (vgl. Nr. 32 (S. 11), so ist ihr darin zwar wohl tendenziell zuzustimmen.

 

Im Rahmen eines rechtsstaatlichen Verfahrens, insbesondere eines gerichtlichen Strafverfahrens, geht es allerdings stets um die Erbringung von objektiv verifizierbaren Nachweisen für derartige Behauptungen, die regelmäßig in Form eines entsprechenden Sachverständigengutachtens zu erfolgen hat. Ein bloßer Verweis auf kommentierte Gesetzesausgaben, wissenschaftliche Aufsätze, etc. kann hierfür hingegen regelmäßig schon deshalb nicht ausreichen, weil bei derartigen Publikationen nicht vorbehaltlos angenommen werden kann, dass sie ausschließlich der Objektivität verpflichtet sind und nicht auch in mehr oder weniger großem Ausmaß die persönliche Meinung der Autoren widerspiegeln- dies ganz abgesehen davon, dass sich für die von einem bestimmten Autor bzw. von einer spezifischen Autorengruppe vertretene Ansicht nicht selten auch andere Publikationen finden lassen, die in weiten Bereichen oder sogar zu einem gänzlich diametralen Ergebnis kommen.

 

Außerdem spricht auch die jüngst erfolgte Novellierung des GSpG durch BGBl. Nr. I 13/2014 deutlich gegen die Annahme, dass das illegale Glücksspiel ein maßgebliches Kriminalitätsproblem darstellt:

 

Angesichts dessen, dass § 52 Abs. 2 GSpG in seiner zuvor maßgeblichen Fassung festlegte, dass bei einem Einsatz von mehr als 10 Euro pro Spiel ex lege von einer nicht bloß behördlich, sondern vielmehr von einer gerichtlich strafbaren Handlung nach §168 StGB auszugehen war, ordnet nämlich § 52 Abs. 3 GSpG in seiner nunmehr geltenden Fassung an, dass ein Beschuldigter dann, wenn er durch seine Tat sowohl den Tatsbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 GSpG als auch den Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht hat, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 GSpG zu bestrafen ist.

 

Im Ergebnis wird damit aber objektiv besehen eine vergleichsweise ganz essentielle Einschränkung des rechtspolitischen Unwerturteils zum Ausdruck gebracht, knüpfen sich doch an eine bloß behördliche Bestrafung wesentlich geringfügigere Folgen als an eine strafgerichtliche Verurteilung. Eine derartige gesetzgeberische Maßnahme wäre schon unter dem Aspekt des Sachlichkeitsgebotes des Gleichheitsgrundsatzes freilich nicht vertretbar, wenn die Kriminalität und/oder die Spielsucht im präjudiziellen Zeitraum tatsächlich ein erhebliches Problem darstellt bzw. dargestellt hätte.

 

Dass dies objektiv nicht zutraf, wird im Übrigen auch aus den Gesetzesmaterialien, in denen die geringe Zahl strafgerichtlicher   Verurteilungen (insgesamt nur 13 in zwei Jahren) sogar ausdrücklich hervorgehoben wird, deutlich, wenngleich mit den dort - in zumindest fahrlässig irreführender Weise - verwendeten Begriffen „Kriminalität" und „Verurteilungen" die gerichtliche einerseits und die behördliche Strafbarkeit andererseits in unzulässiger Weise gleichgesetzt werden. Vielmehr resultiert insgesamt und objektiv besehen zweifelsfrei, dass die Novelle BGBl. Nr I 14/2013 ausschließlich den Zweck einer verfahrensrechtlichen Effizienzsteigerung zur Sicherung des bestehenden Monopolsystems verfolgte, wenn es in den E zur RV (vgl. 24 BlgNR, 25. GP, S. 22) u.a. heißt: „Die Erfahrungen aus dem bisherigen Vollzug der zuständigen Verwaltungsbehörden zeigen die Wirksamkeit und Effektivität des gewählten Modells. In den Jahren 2010 bis 2012 kam es erstinstanzlich zu 638 Verurteilungen, 1.195 Beschlagnahmen und 164 Einziehungen, die rechtskräftig in zweiter Instanz zu 478 Verurteilungen, 1.125 Beschlagnahmen und 58 Einziehungen führten. Im Jahr 2012 gab es demgegenüber nur zwei gerichtliche Verurteilungen nach % 168 StGB, in beiden Fällen wurde jeweils eine Geldstrafe verhängt, im Jahr 2011 gab es elf gerichtliche Verurteilungen nach § 168, die zu ingesamt sieben Geldstrafen, jeweils einer bedingten und teilbedingten Freiheitsstrafe sowie zu zwei anderen Sanktionen führten (Statistik Austria, Gerichtliche Kriminalstatistik 2011 und 2012). Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass die Umkehr der bisherigen Subsidiaritätsregel zu keiner, Entkriminalisierung führt. "

 

Als Zwischenergebnis lässt sich daher festhalten, dass ein verifizierbarer Nachweis dafür, dass die Kriminalität (in jener vom EuGH verstandenen Bedeutung) und/oder die Spielsucht im präjudiziellen Zeitraum tatsächlich ein erhebliches Problem darstell(t)e(n), objektiv besehen - und entgegen den vom EuGH in seinen Urteilen vom 9. September 2012, C 64/08, und vom 15. September 2011, C 347/09, aufgestellten Kriterien - nicht vorliegt.

 

Fehlt es aber schon an dieser Voraussetzung, so entfällt damit auch die Möglichkeit der nach dieser höchstgerichtlichen Judikatur erforderlichen Klärung der Frage, ob diesem Problem insbesondere nur durch ein Monopolsystem mit kontrollierter Expansion von zugelassenen Spieltätigkeiten hätte abgeholfen werden können.

 

Zudem ergibt sich aus den einschlägigen Gesetzesmaterialien, dass eine Einnahmen­maximierung zugunsten der öffentlichen Haushalte - wenn nicht das ausschließliche, so doch - ein Hauptziel (und nicht, wie die Österreichische Bundesregierung in ihrer Stellungsnahme vom 11. Dezember 2012, ZI. BKA-VA.C-390/12/0002-V/7/2012, Nr. 32 (S. 11), ausgeführte, „bloß eine erfreuliche Nebenwirkung") der GSpG-Novelle BGBl Nr. I 73/2010 war:

 

Wie bereits zuvor unter Pkt. 1.3.3 und 1.3.4 dargestellt, lag nämlich die Motivation des Gesetzgebers objektiv gesehen zweifelsfrei - jedenfalls auch - darin, im Wege der gleichzeitigen Novellierung des Finanzausgleichgesetzes 2008 die Staatseinnahmen zu erhöhen (vgl. 657 BlgNR, 24. GP, insbes. S. 1 („Beim Automatenglücksspiel sollen noch stärker Jugendschutz und Spielerschutz im Vordergrund stehen. Automatensalons sowie Automaten in Einzelaufstellung sollen unter strengen Spielerschutzbestimmungen und Aufsichtsregeln in Landeskompetenz

bleiben. Sie werden mit einer geteilten Abgabe belegt Die Automaten und Video

Lotterie Terminals (VLT´s) werden einer geteilten Abgäbe unterworfen und die bisherigen Erlaubnisländer erhalten gesetzlich garantierte Mindesteinnahmen . . . Es wird .... Davon ausgegangen, dass das Aufkommen inkl. Zuschlag der Länger ....

über 150 Mio.   Euro p.a.   liegen wird und somit die Mindereinnahmen

überkompensiert werden. S. 3 ff(„Die bisherigen ‚Erlaubnisländer' erhalten zusätzlich eine Finanzzuweisung des Bundes, wenn ihre Einnahmen aus dem Zuschlag bestimmte Garantiebeträge, die aus den bisherigen Einnahmen aus Vergnügungssteuern abgeleitet wurden, nicht erreichen.") und S. 11f („Die bisherigen Erlaubnisländer Niederösterreich, Steiermark und Kärnten erhalten eine Bedarfszuweisung des Bundes, wenn ihre Einnahmen aus dem landesgesetzlich geregelten Zuschlag der Länder bestimmte Jahresbeträge, die aus den erwarteten Einnahmen aus der bisherigen Vergnügungssteuer abgeleitet werden, nicht erreichen. Damit werden die Länger auch dagegen abgesichert, dass die Einnähmen nicht den Erwartungen entsprechen Die Garantiebeträge werden aliquot gekürzt, wenn in einem Land das Höchstausmaß des Zuschlags nicht ausgeschöpft wird, wenn die höchstzulässige Anzahl von Glücksspielautomaten nicht oder nicht ganzjährig erreicht wird, wenn Glücksspielautomaten nicht ganzjährig betrieben werden, oder wenn in den Bewilligungen die Bedingungen für den Spielverlauf unter den Grenzen des § 5 Abs. 5 GSpG bleiben. Bei dieser aliquoten Kürzung wird daher darauf Bedacht genommen, in welchem Umfang, aber auch wie lange in einem Land die bestehenden Möglichkeiten nicht ausgenützt werden. ") und 981 BlgNR, 24. GP, insbes. S. 148 („Die Höhe der Gebühren in Zusammenhang mit der Antragstellung und der Konzessionserteilung ergeben sich aus der Notwendigkeit zur Durchführung aufwändiger Konzessionierungsverfahren Zudem  besteht auf Grund der Ertragskraft der glücksspielrechtlichen Konzessionen ein hohes Interesse der Konzessionswerber an der Erteilung einer Konzession, in deren Licht die Höhe der Gebühren keinesfalls unangemessen ist. ")).

 

Schließlich hat auch die belangte Behörde weder im gegenständlichen noch in einem anderen der zahlreichen gleichgelagerten Parallelverfahren trotz (bewusster bzw. jedenfalls möglicher) Kenntnis der vom EuGH seit den Verfahren „Engelmann " und „Dickinger/Ömer" eingeschlagenen Judikaturlinie keine Belege dafür vorgebracht, dass das Glücksspielwesen in Österreich ein veritables Kriminalitätsproblem darstellt(e), dem nur durch die Aufrechterhaltung und rigorose Kontrolle des bestehenden (Quasi-)Monopolsystems wirksam und nachhaltig entgegengetreten werden kann; im Besonderen fehlt es jedenfalls auch an einem entsprechenden „Erfolgsnachweis" seit dem Inkrafttreten der GSpG-Novelle BGBl.Nr. 1 73/2010.

 

Auf Grund der gegenwärtig dem Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich vorliegenden Faktenlage resultiert sohin als Ergebnis, dass das im GSpG verankerte Monopolsystem nur vordergründig das Ziel des Spielerschutzes und nicht wirklich das Ziel der Kriminalitätsbekämpfung, sondern in erster Linie vielmehr das Ziel einer Maximierung der Staatseinnahmen verfolgt,  sodass vor diesem Hintergrund die derzeit bestehende Monopolregelung in Verbindung mit dem unter einem zu dessen Effektuierung institutionalisierten strikten Sanktionensystem (das durch weitreichende Straftatbestände, durch hohe Strafdrohungen und durch unmittelbare Eingriffsbefugnisse - wie (auch vorläufige) Beschlagnahme, Einziehung und Betriebsschließung - gekennzeichnet ist) insgesamt besehen unverhältnismäßig ist.

 

Entsprechend den vom EuGH in seinem Urteil vom 30. April 2014, C 390/12, getroffenen Feststellungen (vgl. RN 54 bis 56) widerspricht daher eine solche nationale Regelung dem Art. 56 AEUV (sowie den Art. 15 bis 17EGRC), wobei sich vor dem Hintergrund der Unvereinbarkeit des Monopolsystems des GSpG als solchem auch das darauf fußende Sanktionensystem als unionsrechtswidrig erweist.

 

Davon ausgehend war daher der vorliegenden Beschwerde schon aus diesem Grund gemäß § 50 VwGVG dahin stattzugeben, dass das angefochtene Straferkenntnis, mit dem wegen eines unzulässigen Eingriffs in das Glücksspielmonopol des Bundes nach § 52 GSpG eine Geldstrafe verhängt worden war, wegen Widerspruchs der diese Bestrafung tragenden nationalen Regelungen zum Unionsrecht aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 38 VwGVG i. V.m. § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen war - dies ganz abgesehen davon, dass zudem der Spruch des Straferkenntnisses insofern nicht dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z. 1 VStG entspricht, als aus diesem der mögliche Höchsteinsatz pro Spiel nicht hervorgeht.

 

Die Bestimmung des § 63 Abs. 1 VwGG steht dem nicht entgegen, weil sich der VwGH in seinem Erkenntnis vom 26. Mai 2014, ZI. 2012/17/0440, zur Frage der Unionsrechtskonformität bzw. Unionsrechtswidrigkeit des GSpG - wenngleich dies wohl auf der Hand gelegen wäre - nicht geäußert hat.

 

 

Zu 1 R 211/14b des OLG Wien hat dieses in der Entscheidung vom 16.12.2014 wie folgt ausgeführt:

 

„Die Rechtsbehauptung der Beklagten, die Normen des GSpG seien unanwendbar -die im Provisorialverfahren erfolglos bleiben musste - kann demnach auch im vorliegenden Fall im Hauptverfahren nicht unbeachtet bleiben. Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass es sich bei den Kriterien des EuGH, nach denen die im GSpG enthaltenen Beschränkungen gerechtfertigt sein könnten - nämlich falls kriminelle und betrügerische Aktivitäten im Zusammenhang mit Spielen oder die Spielsucht in Österreich ein Problem gewesen sind, eine Ausweitung der zugelassenen und geregelten Spiele diesem Problem abhelfen konnte, und die Werbung dafür maßvoll und erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielemetzwerken zu lenken - durchwegs um Tatfragen handelt, zu denen die Beklagten bisher aber nur rechtlich wertende Aussagen abgegeben haben, die insbesondere aus den Entscheidungen des EuGH zu C-347/09, Dickinger/Ömer, und zu    C-390/12,    Pfleger,    stammen.    Konkrete    Tatsachenbehauptungen   oder Beweisanbote haben sie dazu jedoch nicht erstattet. Folglich konnte das Erstgericht auch keine entsprechenden Feststellungen treffen.

Um zu den von den Beklagten angeführten, rechtlich wertenden und zur Beurteilung der Zulässigkeit des Glücksspielmonopols entscheidenden Aussagen zu gelangen, bedarf es allerdings konkreter Tatsachenfeststellungen auf Basis eines entsprechenden Sachverhaltssubstrats samt Beweismitteln.

Um den von den Beklagten in erster Instanz erhobenen Einwand der Unionsrechtswidrigkeit in zweiter Instanz prüfen zu können, hätte es also umfassender Feststellungen darüber bedurft, ob die vom EuGH aufgestellten Kriterien für die Zulässigkeit eines staatlichen Glücksspielmonopols im Fall Österreichs erfüllt sind oder nicht. Das Fehlen entsprechender Tatsachenbehauptungen und Beweisanbote haben bisher sowohl das Restgericht als auch die Beklagten erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten, weshalb es dem Berufungsgericht gemäß § 182a ZPO verwehrt ist, ohne vorherige Erörterung das angefochtene Urteil mit dieser Begründung zu bestätigen und die Parteien dadurch zu überraschen.

Vielmehr werden die Beklagten im fortgesetzten Verfahren anzuleiten sein, ihre Tatsachenbehauptungen betreffend das Nichtvorliegen der vom EuGH für eine Monopolregelung geforderten Kriterien zu konkretisieren und entsprechende Beweisanbote zu stellen; der Klägerin wird die Möglichkeit einzuräumen sein, entsprechende Gegenbeweise anzubieten. Aufgrund der dann durchzuführenden Beweisaufnahme werden ergänzende Feststellungen zu treffen sein, die es im Sinne der vom EuGH zuletzt etwa in der Rechtssache Pfleger zu C-390/12 zusammengefassten Kriterien erlauben, die Vereinbarkeit des GSpG mit dem Unionsrecht zu beurteilen."

 

Wurde aber kein verwaltungsrechtlich strafbarer Tatbestand gesetzt, sodass das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen ist, so ist auch der Beschlagnahme der rechtliche Boden entzogen.

 

Wenngleich es für die Beschlagnahme genügt, dass irgendein Verdacht besteht, muss nach Ansicht des Rechtsmittelwerbers doch hinreichend begründet werden, mit welcher Art von Geräten die Entscheidung erfolgt.

 

Gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn die Einziehung vorgesehen ist und der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Rechtliche Voraussetzungen für die Beschlagnahme sind:

1.) ausreichender Verdacht einer Verwaltungsübertretung (§53 Abs 1 Ziff.1a) 2.) Wiederholter Verstoß gegen § 53 Glücksspielgesetz (§53 Abs. 1 Ziff. 2 u. 5) 3.) Konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automaten erfolgt

 

WEITERS:

 

4.) In rechtlicher Hinsicht ist insbesondere folgendes auszuführen:

 

Die Behörde erster Instanz hat es unterlassen, in zweifelsfreier Form festzustellen, ob es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät um ein vom Glücksspielgesetz nicht erfasstes Gerät handelt oder allenfalls (was hier nicht zugestanden wird) um elektronische Lotterie im Sinne des § 12a GSpG.

 

Gemäß § 53 Abs. 1 kann die Behörde die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenstände unter technischen Hilfsmitteln anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall, als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist. Im gegenständlichen Fall ist - wenn überhaupt - das Glücksspielgesetz heranzuziehen und zwar dann, wenn es sich um einen Glücksspielautomaten oder um elektronische Lotterie handelt.

 

Das Glücksspielgesetz kennt aber nur die Einziehung, nicht aber den Verfall. Gemäß § 54 Abs. 1 können Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß ein oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 eingezogen werden.

 

Die Behörde erster Instanz hat bei Erlassung des Beschlagnahmebescheides die gesetzlichen Voraussetzungen nicht/nicht ausreichend beachtet, demnach nicht die notwendigen Feststellungen getroffen und daher die Beschlagnahme zu Unrecht ausgesprochen.

 

Die Beschlagnahme ist aber auch aus folgendem Grund nicht zulässig:

 

Gemäß § 53 GSpG kann die Beschlagnahme nur dann angeordnet werden, wenn die Einziehung vorgesehen ist. Dies trifft im gegenständlichen Fall nicht zu. Die Behörde erster Instanz hätte zu prüfen gehabt ob Geringfügigkeit vorliegt.

 

GERINGFÜGIGKEIT:

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind die Gegenstände, mit denen gegen die Bestimmungen des § 52 Abs.  1 verstoßen wurde einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig. Die Behörde hat sich mit der Frage der Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt.

 

1.) Geschätzte Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand

 

Hinsichtlich der Geringfügigkeit wird im Kommentar Strejcek/Bresich (Hrsg), Glücksspiel­gesetz, 2. Auflage (2011) ausgeführt:

„Das Kriterium der Geringfügigkeit iSd Abs 1 leg cit, welches durch die Novelle BGBl I 2010/73 eingeführt wurde, orientiert sich va an den geschätzten Umsätzen mit dem Eingriffsgegenstand bzw am Ausmaß der Abweichung von den gesetzlichen Merkmalen nach § 4 Abs 2 GSpG, also den Kriterien für Landesausspielungen gem § 5 GSpG (vgl RV 657 BlgNR 24. GP 9)."

 

Es werden jedoch im Gesetz selbst keine Richtlinien genannt, wie die Schätzung zu erfolgen hat. Diesbezüglich sind die Bestimmungen der BAO heranzuziehen: § 184 BAO lautet:

 

„(1) Soweit die Abgabenbehörde die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

(2) Zu schätzen ist insbesondere dann, wenn der Abgabepflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag oder weitere Auskunft über Umstände verweigert, die für die Ermittlung der Grundlagen (Abs. 1) wesentlich sind.

(3) Zu schätzen ist ferner, wenn der Abgabepflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu führen hat, nicht vorlegt oder wenn die Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig sind oder solche formelle Mängel aufweisen, die geeignet sind, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen."

 

Die Einkommenssteuerrichtlinie EStR 2000 des Bundesministeriums für Finanzen führt hierzu bei den Rz 1104-1108 aus:

 

„Es sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

Die Abgabenbehörde kann die Schätzungsmethode grundsätzlich frei wählen (VwGH 27.4.1994,   92/13/0011,   94/13/0094;   VwGH   15.5.1997,   95/15/0093;  VwGH 22.4.1998, 95/13/0191; VwGH 15.7.1998, 95/13/0286). Die Abgabenbehörde hat jene Methode (bzw. jene Methoden kombiniert) zu verwenden, die im Einzelfall zur Erreichung des Zieles, nämlich der tatsächlichen Besteuerungsgrundlage möglichst nahe zu kommen, am geeignetsten erscheint (zB VwGH 25.6.1998, 97/15/0218). Die   Abgabenbehörde   ist   nicht   verpflichtet,    Aufzeichnungen,    die    der Abgabepflichtige zu führen und vorzulegen hatte,  zu rekonstruieren (VwGH 6.2.1992, 88/14/0080) muss jedoch offensichtlich angefallene Ausgaben für "Schwarzarbeit" (VwGH 15.5.1997, 95/15/0093) und "Schwarzeinkäufe" (VwGH 28.5.1997, 94/13/0200) bei einer Schätzung berücksichtigen.

Der Abgabepflichtige ist auch bei der Schätzung zur Mitwirkung verpflichtet (VwGH 17.10.1991, 91/13/0090). Im Schätzungsverfahren ist das Recht auf Parteiengehör vor Bescheiderlassung durch Mitteilung der Basis und Art der Schätzungsmethode, Schlussfolgerungen und Ergebnisse zu wahren. Der Partei ist ausreichend Zeit zur Äußerung von Einwendungen zu gewähren. Es liegt am Abgabepflichtigen, sachlich begründete Argumente gegen die Schätzungsmethode oder einzelne Elemente der Schätzung vorzubringen (VwGH 7.6.1989, 88/13/0015). Die Abgabenbehörde muss sich mit allen konkreten für die Schätzung relevanten Behauptungen auch dann auseinander setzen und eventuell erforderliche ergänzende Erhebungen durchführen (VwGH 24.2.1998, 95/13/0083; VwGH 27.5.1998, 95/13/0282, 95/13/0283). Die Begründung (§ 93 Abs. 3 lit. a BAO) hat die für die Schätzungsbefugnis sprechenden Umstände, die Schätzungsmethode, die der Schätzung zu Grunde gelegten Sachverhaltsannahmen (Darstellung der Berechnung) darzulegen (zB VwGH 5.7.1999, 98/16/0148)."

 

Nach den in der Judikatur zur § 184 BAO anerkannten Grundsätzen ist das Ziel der Schätzung die möglichst genaue Feststellung der Besteuerungsgrundlagen. Die Schätzung darf daher nicht den Charakter einer Strafbesteuerung haben. Die Schätzung hat den Charakter einer Ermittlungshilfe. Da alle für die Schätzung bedeutungsvollen Umstände zu berücksichtigen sind, hat die Behörde Unterlagen, die geeignet sind, die Unsicherheit der Schätzung zu verhindern, im Rahmen des Schätzungsvorgangs zu berücksichtigen. Eine griffweise Schätzung ist nur dort gerechtfertigt, wo im Verfahren keine brauchbaren Schätzungsunterlagen festgestellt werden können, (vgl Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urtz, BAO³ § 184, E 204).

Die Schätzung ist keine Ermessensentscheidung. Eine Schätzung ist somit ein Akt der Tatsachenfeststellung, und nicht ein solcher der freien Willensbildung oder Willensentfaltung der Abgabenbehörde (vgl UFS GZ. RV/0536-W/02).

Die Wahl der anzuwendenden Schätzungsmethode steht der Abgabenbehörde im allgemeinen zwar frei, doch muss das Schätzungsverfahren einwandfrei abgeführt werden, müssen die zum Schätzungsergebnis führenden Gedankengänge schlüssig und folgerichtig sein, und muss das Ergebnis, das in der Feststellung der Besteuerungsgrundlagen besteht, mit der Lebenserfahrung im Einklang stehen. Das gewählte Verfahren muss stets auf das Ziel gerichtet sein, diejenigen Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln, die die größte Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich haben: VwGH23.05.2007, 2004/13/0033, ÖStZB 2008/84, 95. Hierbei muss die Behörde im Rahmen des Schätzungsverfahrens auf alle vom Abgabenpflichtigen  substantiiert vorgetragenen,   für  die   Schätzung  relevanten Behauptungen eingehen: VwGH 15.07.1998, 95/13/0286, ÖStZB 1999, 284; VwGH 19.09.2001, 2001/16/0188, ÖStZB 2002/377; VwGH 28.10.2004, 2001/15/0137, ÖStZB 2005/192, 270. Die Abgabenbehörde trägt die Beweislast für die Richtigkeit ihrer Schätzmethode: VwGH 29.06.2005, 2000/14/0199, ÖStZB 2006/132, 166.

Alle diese Kriterien hat die Behörde nicht berücksichtigt, sie hat offensichtlich keine Schätzung vorgenommen.

 

2.) Ausmaß der Abweichung von den gesetzlichen Merkmalen nach § 4 Abs. 2 GSpG.

 

Es mangelt dem angefochtenen Bescheid an Feststellungen ob im Sinne der obigen Gesetzesbestimmungen überhaupt Abweichungen vorliegen.

a) in welchem Ausmaß solche Abweichungen gegeben sind,

b) über welche Zeitspanne es zu solchen Abweichungen gekommen ist,

c) ob diesen Abweichungen eine vertretbare Rechtsansicht zu Grunde hegt.

 

UNRICHTIGE GESETZESANWENDUNG;

 

Gemäß § 54 Abs. 1 sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

Darüber hinaus kann die Beschlagnahme nur ausgesprochen werden, wenn entweder ein fortgesetzter oder ein wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG vorliegt.

 

Es liegt weder ein wiederholter Verstoß noch ein fortgesetzter Verstoß vor. Die Behörde erster Instanz hat diesbezüglich offensichtlich keine Ermittlungen gepflogen. Auch aus der Bescheidbegründung ist keine Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegeben ist. Es ermangelt daher dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme.

 

Diesbezüglich sei auf folgendes jüngst ergangenes Erkenntnis des UVS OÖ verwiesen:

„Vergleicht man die Bestimmungen der Beschlagnahme nach dem Oö. Spielapparate-und Wettgesetz mit jenen nach dem GSpG, so ist augenfällig, dass eine Beschlagnahme nach dem GSpG nicht die bloße Begehung einer Straftat mit Gegenständen, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, zur Voraussetzung hat, sondern es ist ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG Voraussetzung.

 

Für das Vorliegen des Verdachts eines fortgesetzten oder wiederholten Verstoßes gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG aber gibt es im vorliegenden Akt bzw. im von der belangten Behörde geführten Verfahren keine fundierten Feststellungen. Diese können durch den Unabhängigen Verwaltungssenat rückwirkend auch nicht ersetzt werden." [UVS OÖ, 25.05.2009, VwSen-300863/2/BMa/Eg)

 

Es wird daher der

 

 

BESCHWERDEANTRAG

 

 

gestellt, die Beschwerdebehörde wolle in Stattgebung dieser Beschwerde den angefochtenen Bescheid aufheben/abändern und erkennen, dass die Beschlagnahme von

1    Gerät   mit   der   Gehäusebezeichnung   Diplomat   Casino    Games, Versiegelungsplakettennummer: x;

- 1 Gerät mit der Gehäusebezeichnung ACT,  Versiegelungsplakettennummer:

x;

- 1     Gerät    mit     der     Gehäusebezeichnung     Multiplayer     ACT, Versiegelungsplakettennummer: x;

- 1 Gerät mit der Gehäusebezeichnung ACT,  Versiegelungsplakettennummer:

x;

- 1    Gerät   mit   der   Gehäusebezeichnung   Diplomat   Casino    Games, Versiegelungsplakettennummer: x;

- 1        Gerät        mit        der        Gehäusebezeichnung        KAJOT, Versiegelungsplakettennummer: x;

- 1      Gerät     mit      der      Gehäusebezeichnung      Multi      Game, Versiegelungsplakettennummer: x;

- 1       Gerät      mit      der      Gehäusebezeichnung      Multi      Game,

Versiegelungsplakettennummer: x und

1 Gerät mit der Gehäusebezeichnung Hundewettterminal, Versiegelungsplakettennummer: x

 

aufgehoben wird.

 

Allenfalls wolle das Ermittlungsverfahren ergänzt und der Berufungswerberin zur Händen deren Rechtsanwaltes im Rahmen des Parteiengehörs das Recht zur weiteren Stellungnahme eingeräumt werden.

 

I.3. Mit Schreiben vom 7. August 2015 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde den bezughabenden Verwaltungsakt. Nach Aufforderung des Verwaltungsgerichtes reichte die belangte Behörde im zugehörigen Verwaltungsstrafakt gegen die Geschäftsführer der beiden Bf befindliche ergänzende Aktenteile, insbesondere die Fotodokumentation der Finanzpolizei nach. 

 

Das Landesverwaltungsgericht entscheidet durch den nach der Geschäfts­verteilung zuständigen Einzelrichter (§ 2 VwGVG).

 

 

II. Sachverhalt:

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die Fotodokumentation, eine den Parteien zur Kenntnis gebrachten Stellungnahme des BMF samt Glücksspielbericht 2010-2013 und Evaluierungsbericht des Bundesministers für Finanzen „Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014“, Studie „Glücks­spielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ samt Begleitschreiben des Finanzministeriums.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt und der Bf keine Verhandlung beantragt hat, konnte das Oö. Landesverwaltungsgericht gemäß § 44 Abs 3 Z4 VwGVG von einer Verhandlung absehen.

 

Das Verwaltungsgericht übermittelte den Bf mit E-Mail vom 20. November 2015 ein Schreiben des BMF vom 26. Juni 2015, den Glücksspielbericht 2010–2013, den Bericht „Auswirkungen des GSpG 2014“, ein Informationsschreiben der Stabsstelle für Spielerschutz sowie den Bericht „Ergebnisse der Repräsentativ­erhebung 2015 – Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich“.

Mit Stellungnahme vom 3. Dezember 2015 teilten die Bf mit, dass es ihnen mangels geeigneter Basisinformation nicht möglich sei, die Richtigkeit der Ausführungen des BMF näher zu kommentieren. Zudem übermittelten Sie eine Entscheidung des LVwG Niederösterreich vom 9. November 2015 (LVwG-S-711/001-2014) und verwiesen auf folgenden „Kernsatz“: Nun ist schon für die Normunterworfenen – auch nach Heranziehung sämtlicher Interpretations­methoden (siehe abermals VfSlg 13785/1994) – absolut nicht beurteilbar, was bei der Veranstaltung von Ausspielungen im Einzelfall rechtens sein soll“.

Zudem übermittelte das Landesverwaltungsgericht den Bf die von der belangten Behörde ergänzend übermittelten Aktenbestandteile zur Stellungnahme. Die Bf gaben binnen der gesetzten Frist keine Stellungnahme ab.

 

II.2. Folgender entscheidungswesentlicher   S A C H V E R H A L T   steht fest:

 

Zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle am 23. April 2015 im Lokal b in x, wurden die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Geräte betriebsbereit vorgefunden. Die ErstBf ist Betreiberin des ggst. Lokales und Inhaberin der Geräte, die ZweitBf, Eigentümerin der Geräte und Veranstalterin. Die ZweitBf hat, im Wege eines Kettenmietvertrages über ihren Gesellschafter, eine Fläche von 25 m² im Lokal der ErstBf gemietet. Auch in anderen Lokalen der ErstBf hat sie derartige Flächen gemietet.

 

Die ErstBf ist eine nach österreichischem Recht errichtete GmbH mit Sitz in Österreich. Sie verfügt über ein Stammkapital iHv 35.000 Euro und hat keinen Aufsichtsrat. Die ZweitBf ist eine rumänische s.r.l., also eine S, eine rumänische Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, die mit der GmbH oder der L L C vergleichbar ist (Beglaubigte Übersetzung des Gesellschaftsvertrages). Das Kapital der Gesellschaft beträgt 200 Lei (RON, ca. 60 Euro) (Gesellschaftsvertrag, rumänische Version, Punkt 7.).  

 

Die ErstBf war zum Zeitpunkt allein verfügungsberechtigt über das Lokal x. Mit Vertrag vom 1. November 2014 vermietete sie eine Fläche von 25 m² an den Geschäftsführer und Hauptgesellschafter der ZweitBf. Dieser vermietete die gleiche Fläche an die ZweitBf unter (Mietverträge).

 

Die ggst. Glückspielgeräte befanden sich in einem, im ggst. Lokal befindlichen offenen Raum (Skizze Finanzpolizei, Anzeige durch Detektiv vom 15. Mai 2015).

Die Feststellungen zu den Mietverhältnissen ergeben sich aus den im Akt befindlichen Verträgen.

 

Die Geräte waren zumindest am Tag der Kontrolle betriebsbereit aufgestellt. Keiner der Beschwerdeführer war im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für dieses Gerät.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden folgende Probespiele durchgeführt:

FA-Nr	Spiel	mögliche Einsätze in €	in Aussicht gestellte Gewinne in €
1	Hot Fruits	0,05 – 10,00	3 - 600
2	Magic of Nile	0,25 – 4,5	20+48SG–20+998SG
3	Magic of Nile	0,1 – 12,5	200 - 25000
4	Magic of Nile	0,1 - 5	1000 – 5000
5	Hot Fruits	0,25 – 10,50	15 – 630,00
6	Ring of Fire XL	0,2 - 5	360 – 9000
7	Ring of Fire XL	0,2 - 2	20+34SG–20+358SG
8	Ring of Fire XL	0,2 - 2	20+34SG–20+358SG
9	Hunderennen	0,5 - 10	Höchste Quote: 302

SG = Supergames

 

Der Spielablauf der virtuellen Walzenspiele stellt sich wie folgt dar:

Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbol­kombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

Beim Hunderennen (FA-Nr. 9) stellt sich der Spielablauf wie folgt dar:

Beim gegenständlichen Gerät konnten "Wetten" auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen aufgezeichneten Hunderennen abgeschlossen werden. Die Kunden konnten lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine "Wette" darauf abschließen. Danach war der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststand. Die auf diesen Geräten angebotenen Spiele waren "Wetten" auf den Ausgang der Wiedergabe aufgezeichneter (virtueller) Hunderennen. Diese Rennen waren Aufzeichnungen von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen Rennveran­staltungen. Die Kunden hatten keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Spielergebnisse.

Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

Im Jahr 2015 weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, die Zahl der Problemspieler beträgt daher entsprechend zwischen ca. 19.900 und ca. 35.800 Personen. Zudem sind 2015 in Österreich zwischen ca. 27.600 bis etwa 46.000 Personen aktuell spielsüchtig. Diese Werte sind im Vergleich zum Jahr 2009 annähernd konstant. Männer weisen zu höheren Anteilen ein problematisches und pathologisches Spielverhalten auf als Frauen. Innerhalb der verschiedenen Altersgruppen stellt sich das Ausmaß vorhandener Spielprobleme sehr unterschiedlich dar, wobei die 14- bis 30-Jährigen sich diesbezüglich am stärksten betroffen zeigen.

 

Ausgehend vom Jahr 2015 haben 41% der Bevölkerung (14 bis 65 Jahre) in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt, dieser Wert ist seit 2009 kaum verändert (2009: 42%). Das klassische Lotto „6 aus 45“ ist das beliebteste Glücksspiel in Österreich. Jeder dritte Österreicher hat dieses Spiel im Jahr 2015 mindestens einmal in den letzten 12 Monaten gespielt (ca. 33%), der prozentuale Anteil für die 30-Tages-Prävalenz beträgt ca. 20%. Seit 2009 haben sich diese Werte so gut wie nicht geändert (jeweils nur um ca. ± 1 Prozentpunkt). Dagegen ist für diesen Zeitraum eine deutliche Zunahme bei der europäischen Lotterie, den Euromillionen, zu konstatieren: Der Prozentwert für die monatliche Teilnahme hat sich von etwa 4% auf etwa 8% verdoppelt. Auch beim Joker gibt es seit 2009 einen prozentualen Anstieg. Inzwischen spielt jede siebte Person mindestens einmal im Jahr dieses Glücksspiel (ca. 14%). Damit ist es das zweitverbreitete Glücksspiel in Österreich. Bei den Rubbellosen – die auf dem vierten Platz liegen – sind nur geringe Veränderungen zwischen 2009 und 2015 vorhanden. Alle anderen Glücksspiele besitzen bezogen auf die Spielteilnahme in der Gesamtbevölkerung eine nachgeordnete Bedeutung: Das gilt für die Sportwetten genauso wie für die klassischen Kasinospiele, bei denen 2015 jeweils etwa 4% in den letzten 12 Monaten gespielt wurden. Glücksspielautomaten in Kasinos und in Spielhallen werden von noch weniger Personen gespielt. In den letzten 12 Monaten haben am Automatenglücksspiel in Spielbanken ca. 0,5% teilgenommen, im Jahr 2009 waren dies ca. 0,6% bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz. Bezüglich der Teilnahme am Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken (Spielhallen, Einzelaufstellungen, illegale Glücksspielautomaten) ist der Wert bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz von ca. 1,2% im Jahr 2009 auf ca. 1% im Jahr 2015 zurückgegangen.

 

Der monatliche Geldeinsatz für Glücksspiele hat im Zeitraum von 2009 auf 2015 leicht zugenommen und zwar wurden von den Glücksspielenden 2015 im Durchschnitt etwa 57 € pro Monat für Glücksspiele ausgegeben im Vergleich zu 53 € im Jahr 2009. Auf der Ebene der einzelnen Glücksspielarten bestehen hier jedoch sehr unterschiedliche Entwicklungen. Der Geldeinsatz ist 2015 am höchsten bei den Automatenspielen außerhalb der Kasinos. Im Durchschnitt werden hierfür von den Spielern pro Monat ca. 203 € eingesetzt, vor sechs Jahren lag der entsprechende Wert sogar bei etwa 317 €. Es folgen die klassischen Kasinospiele mit einem Mittelwert von ca. 194 €. Auch für diese Glücksspielform wird im Jahr 2015 durchschnittlich weniger Geld aufgewendet als in 2009. Stark angestiegen sind dagegen im betrachteten Zeitraum die Geldeinsätze für Sportwetten, diese haben sich von ca. 47 € auf ca. 110 € mehr als verdoppelt.

 

Die Anteile problematischen und pathologischen Spielens unterscheiden sich je nach Glücksspielart erheblich. Die zahlmäßig große Gruppe der Spieler von Lotterieprodukten beinhaltet anteilsbezogen nur wenige Personen, die ein problematisches oder pathologisches Spielverhalten zeigen (jeweils etwa ein Prozent). Während bei den Rubbellosen sich nur leicht höhere Werte zeigen, ist bei den klassischen Kasinospielen bereits mehr als jeder zwanzigste Spieler betroffen.

 

Auch Sportwetten beinhalten ein erhebliches Risiko, spielbedingte Probleme zu entwickeln. So erfüllen ca. 7,1% dieser Spielergruppe die Kriterien problematischen Spielens und weitere ca. 9,8% zeigen ein pathologisches Spielverhalten. Etwa jeder sechste Sportwetter ist daher von einer Spielproblematik betroffen. Noch höher sind diese Anteile bei Spielautomaten, welche in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen stehen. Etwa 21,2% dieser Spieler sind spielsüchtig. Die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der „C A“ nehmen sich im Vergleich dazu eher gering aus. So liegen die Anteile für problematisches Spielen bei ca. 3,7% und für pathologisches Spielen bei ca. 4,4%. Dennoch weist etwa jede zwölfte Person, die in den klassischen Spielbanken am Automaten spielt, glücksspielbedingte Probleme auf. Bei der Prävalenz problematischen und pathologischen Spielens ging die Rate bei Automaten in Kasinos von ca. 13,5% im Jahr 2009 auf ca. 8,1% im Jahr 2015 und bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos von 33,2% im Jahr 2009 auf 27,2% im Jahr 2015 zurück.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungs­politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamts für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden.

 

Im Bereich der Spielbanken wurden gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe 6.920 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870, darunter 4.908 über österreichische Spielbankbesucher und 2.012 über Spielbankbesucher aus dem übrigen EU/EWR-Raum eingeholt. Zusätzlich erfolgten bei den Auskunfteien CRIF (vormals Deltavista) und BISNODE (vormals Wisur) 3.600 online-„Sofort-Checks“. 621.195 Spielbankbesucher aus dem EU/EWR (inklusive Österreich) wurden im Jahr 2013 den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Bei 48.284 davon bestand die begründete Annahme im Sinne des § 25 Abs. 3 GSpG, dass aufgrund der Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme das Existenzminimum gefährdet ist, was zu 1.359 Informationsgesprächen sowie 741 Beratungen bzw. Befragungen führte. Zum 31.12.2013 bestanden in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren. In den VLT-Outlets wurden im Jahr 2013 aus begründetem Anlass 11.330 zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in 1.350 Fällen der Zutritt verwehrt wurde. Insgesamt wurden 343 protokollierte Spielerschutz-Informations­gespräche geführt.

 

Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundes­konzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

 

Ferner ist durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspiel­automaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

 

 

II.3. Beweiswürdigung:

 

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verfahrensakt, insbesondere der schlüssigen und nachvollziehbaren Anzeige der Finanzpolizei, ihrem Aktenvermerk, der Dokumentation der Probespiele und den deutlichen Fotos im Akt. Auf den Fotos lassen sich die Einsätze und die möglichen Gewinne erkennen. Diese sind in den GSp26 Formularen wiedergegeben.

 

Die Feststellungen zum Glücksspielverhalten, inklusive des problematischen und pathologischen Spielverhaltens ergeben sich aus der Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. Kalke und Prof. Dr. Wurst vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg. In dieser Studie ist die Erhebungs- und Auswertungsmethodik nachvollziehbar dargelegt, es sind aus Sicht des erkennenden Gerichts im Verfahren keine Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit dieser Studie hervorgekommen. Die Feststellungen zu den Tätigkeiten des BMF, der Finanzpolizei und der Konzessionäre sowie die Feststellungen zur Anbindung an das Bundesrechenzentrum gründen vor allem auf den Angaben des BMF im Glücksspielbericht 2010-2013 und im Evaluierungsbericht des BMF zu den Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen in den Berichten keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt und Umfang der Tätigkeiten der Behörden Kenntnis hat und aufgrund der Funktion als Aufsichtsbehörde auch über bestimmte Tätigkeiten der Konzessionäre informiert ist. Gründe dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

Im Hinblick auf die gesellschaftsrechtliche Situation ist auf die in den Akten erliegenden Dokumente, insbesondere den Firmenbuchauszug im Hinblick auf die ErstBf und den Gesellschaftsvertrag im Hinblick auf die ZweitBf zu verweisen. Dass die ZweitBf nur über ein Kapital von 200 RON verfügt, ergibt sich aus Punkt 7 des Gesellschaftsvertrages.

 

Dass die ZweitBf Eigentümerin sämtlicher Glücksspielgeräte ist, ergibt sich aus Aufklebern auf den Geräten und dem diesbezügliche Zugeständnis der ZweitBf in der Beschwerde. Zudem beinhaltet der Akt einen Kaufvertrag, der den Verkauf diverser Walzengeräte vom Geschäftsführer (Gf) der ErstBf an die ZweitBf dokumentiert. Auch der Mietvertrag zwischen ErstBf und Geschäftsführer der ZweitBf, der eine Klausel enthält, die es der Mieterin verbieten soll, im Lokal der ErstBf Glücksspiele zu betreiben, gleichzeitig aber der Umstand, dass der Gf der ErstBf Walzengeräte an die ZweitBf veräußerte, lässt den Schluss zu, dass die ErstBf bzw. deren Gf offenbar eine rechtliche Situation schaffen wollte, den Auswirkungen eines Unterlassungsanspruches gegen Sie zu entgehen. Angesichts dessen hat das Gericht keinerlei Zweifel am tatsächlichen Verkaufswunsch, wenngleich die Wirksamkeit der Maßnahmen im Hinblick auf ggst. Beschlagnahmeverfahren fraglich ist (siehe dazu zur Inhaberschaft die rechtliche Beurteilung).

 

    

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

III.1. Rechtliche Grundlagen

 

Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 13/2014) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücks­spielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungs­übertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

 

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

III.2. Eine Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 GSpG setzt lediglich den Verdacht des Verstoßes mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG voraus (vgl. VwGH 26.1.2009,  2005/17/0223, mit Hinweis auf VwGH 24.4.2007, 2004/05/0268). Eine abschließende, einer juristischen "Feinprüfung" standhaltende Qualifikation eines Spieles als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist im Beschlagnahmebescheid hingegen noch nicht erforderlich (vgl. VwGH 23. 2 2012, 2012/17/0033).(VwGH 15.1.2014, 2012/17/0587)

Anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs. 1 GSpG im Nachweis des Verdachts eines GSpG-Verstoßes.

 

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass mit dem gegenständlichen Gerät Spiele durchgeführt werden können, deren Ergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt. Es gibt keine Hinweise, dass der Spieler durch besonderes Geschick, Erfahrung oder besondere Kenntnisse den Spielausgang bewusst beeinflussen könnte. Da die Spieler Einsätze leisteten und für diese ein Gewinn in Aussicht gestellt war, handelt es sich um Ausspielungen i.S.d. GSpG, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und die Beschwerdeführer von diesem auch nicht ausgenommen waren. Es besteht daher der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG.

 

Was die Inhaberschaft der ErstBf betrifft ist etwa auf die Entscheidung des VwGH vom 26. Jänner 2004, 2003/17/0268, zu verweisen in welcher dieser ausspricht: „Wie sich aus dem Erkenntnis vom 20. Dezember 1996, 93/17/0058, ergibt, ist mit "Inhaber" eine Person gemeint, die den Apparat in ihrer Gewahrsame hat und diesen den Spielern zugänglich macht.“.

 

Ein derartiger Sachverhalt ist gegeben, zumal die Glücksspielgeräte im Lokal der ErstBf standen und diese damit die alleinige Sachherrschaft hatte. Schließlich hatte sie, und damit ist auch erwiesen, dass die ErstBf die Geräte den Spielern zugänglich machte, die Macht, andere vom Zugang zu den Geräten auszusperren, zumal die Geräte in dem von ihr alleine betriebenen Lokal standen, und nur eine vergleichsweise kleine Fläche, jedenfalls aber nicht das gesamte Lokal, an den Gf der ZweitBf und in weitere Folge an diese vermietet war. Es kann im Hinblick auf die Frage der Gewahrsame aber auch darauf hingewiesen werden, dass der ErstBf ohne Zweifel bekannt gewesen sein muss, dass es sich ggst. um Glücksspielgeräte handelt. Es wäre kaum glaubwürdig, würde die ErstBf behaupten, nicht über die Geschehnisse in einem in ihrem Lokal befindlichen Raum, der noch dazu kaum vom Hauptraum abgetrennt ist, Bescheid zu wissen. Zudem hatte die von der ErstBf gewählte Konstruktion, Glücksspielgeräte an die Bf zu verkaufen und Flächen in ihrem Lokal zu vermieten wohl eindeutig zum Ziel, sich den negativen Folgen des gegen sie erwirkten Unterlassungsanspruches (Art. V. des Mietvertrages v. 1. November 2014) zu entziehen. Insofern musste die ErstBf um die Eigenschaften der Glücksspielgeräte Bescheid wissen und konnte sich auch nicht durch eine Klausel in einem Mietvertrag entlasten, die ein Handeln verbietet, dass ihr tagtäglich unter die Augen kommt. Es ergib sich aus diesem Umstand letztlich auch, dass die ErstBf einen entsprechenden Herrschaftswillen gehabt haben muss, und die Inhaberschaft zweifelsfrei gegeben ist.  

 

Der VwGH hat hinsichtlich der mit Walzenspielgeräten angebotenen Spiele in zahlreichen Entscheidungen (z.B. VwGH v. 27.1.2012, 2011/17/0246) festgehalten, dass es sich dabei um Glücksspiele handelt. Da dieser Umstand sohin feststeht, kann eine weitere Erörterung dieser Frage unterbleiben. Dies gilt auch für virtuelle Hunderennen (VwGH v. 27.2.2013, 2012/17/0352).

 

Die Geräte waren jedenfalls am Tag der Kontrolle betriebsbereit aufgestellt, weshalb der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG besteht. Dieser Verdacht bestand im Zeitpunkt der Kontrolle, der Bescheiderlassung und besteht dieser auch heute noch. Die Spieler im Lokal b haben ihre Spieleinsätze jedenfalls im örtlichen Bereich der belangten Behörde getätigt, weshalb es nicht darauf ankommt, ob das Spielergebnis direkt auf den gegenständlichen Geräten erzeugt wurde oder von einem anderen Ort aus auf technischem Weg an dieses Gerät übermittelt und dort nur angezeigt wurde. Allfällige Gewinne wären ebenfalls vor Ort ausgezahlt worden.

 

§ 52 Abs. 4 GSpG sieht für derartige Eingriffsgegenstände den Verfall, § 54 Abs. 1 GSpG die Einziehung vor, weshalb die Voraussetzungen für die Beschlagnahme gegeben sind. Schon aufgrund der festgestellten Einsatzhöhen, der Anzahl und der Funktionsweise der Geräte (kurze Spiel­dauer, da ein Walzenlauf nur etwa eine Sekunde, wobei auch nicht ausge­schlossen ist, dass Spieler mehrere Einzelspiele hintereinander spielen; Hunderennen innerhalb kurzer Intervalle) kann nicht von einer Geringfügigkeit ausgegangen werden (vgl. alleine hinsichtl. der Geringfügigkeit von Einsätzen VwGH vom 28.05.2013, 2012/17/0195).

 

III.3. Zur Frage der Verfassungswidrigkeit der Subsidiarität des § 168 StGB und zum Bestimmtheitsgebot:

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121, festgehalten, dass bei Überprüfung der Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen ist, die im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde in Geltung stand. Der bekämpfte Bescheid wurde nach Inkrafttreten des § 52 Abs 3 GSpG idF BGBl I Nr 13/2014 erlassen. Der Verfassungsgerichtshof hat darüber hinaus in seiner Entscheidung vom 10.3.2015, E 1139-1140/2014, ausgeführt, „dass § 1 Abs. 2 VStG den Anforderungen des Art. 7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstigkeitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen ermöglicht. (...) Für den Verfassungsgerichtshof besteht (...) kein Zweifel, dass die Anwendung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, welche im Gegensatz zur gerichtlichen Strafnorm des § 168 StGB keine Primärfreiheitsstrafe vorsieht, für den Beschwerdeführer in seiner Gesamt-auswirkung günstiger ist.“ Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall iSd zitierten Judikatur gemäß § 52 Abs 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht. Der Verfassungs-gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 ua, ferner festgestellt, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind.

 

Was die Bestimmtheit der österreichischen Regelungen betrifft, vermag das Verwaltungsgericht der auf eine Entscheidung des LVwG Nö. gestützten Argumentation der Bf nicht zu folgen.

Die Bf bestreiten nicht, dass die österreichischen Regelungen, was ihre Formulierung betrifft, für sich unklar wären, sondern stützen sich auch in diesem Zusammenhang auf eine behauptete Unionsrechtswidrigkeit, die, nach Ansicht der Bf die Regelungen mit Unklarheit belasten.

Dies ist nach Ansicht des Gerichtes nicht der Fall, zumal, wie weiter unten auszuführen sein wird, der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach und in naher Vergangenheit ausgesprochen hat, dass die österreichischen Regelungen unionsrechtskonform sind (vgl. III.4.1.). Judikatur des VwGH, der das Gegenteil zu entnehmen ist, fehlt. Auch der Judikatur des EuGH kann, wie darzustellen sein wird, nicht entnommen werden, dass die österreichischen Regeln nicht unionsrechtskonform sind, lediglich steckt dieser einen Beurteilungsrahmen ab, bei dessen Anwendung das Gericht zum unten dargestellten Ergebnis kommt. Das Gericht hat insofern keine Bedenken im Hinblick auf die Klarheit der rechtlichen Situation, jedoch macht es das Vorbringen der Bf erforderlich, sich im Detail auch mit den faktischen Wirkungen des österreichischen GSpG auseinanderzusetzen. Im Übrigen haben sowohl der VwGH als auch der VfGH das GSpG in unzähligen Entscheidungen behandelt und nie Bedenken im Hinblick auf Art 18 B-VG geäußert.

 

III.4. Zur geltend gemachten Gemeinschaftsrechtswidrigkeit:

 

III.4.1. Vorauszuschicken ist zunächst, dass der Verwaltungsgerichtshof sich bereits mehrmals mit dem Vorwurf der Unionswidrigkeit des GSpG auseinander­gesetzt hat und ausdrücklich von einer Konformität des GSpG mit dem Unionsrecht ausgeht (vgl. VwGH 27.04.2012, 2011/17/0074; 28.6.2011, 2011/17/0068; 7.3.2013, 2011/17/0304).

 

III.4.2. Davon abgesehen ist zum Beschwerdevorbringen, wonach das österreichische GSpG dem Unionsrecht widerspreche, Folgendes festzuhalten:

Der für die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten erforderliche Auslandsbezug (vgl. hierzu etwa VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046) ergibt sich gegenständlich daraus, dass die ZweitBf einer juristischen Person mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ist. In seinem Erkenntnis vom 11. Juni 2011, 2011/17/0068, führte der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus: „Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten. [...] Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte. Die belangte Behörde hat vielmehr zutreffend ihre Rechtsauffassung, dass auch aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht folge, dass die angewendeten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes den beschwerdeführenden Parteien gegenüber unangewendet zu bleiben hätten, darauf gestützt, dass sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweitbeschwerdeführerin nicht in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sind. Die von den beschwerdeführenden Parteien behauptete unionsrechtswidrige Nichtzulassung im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen beruhte jedenfalls nicht allein auf den als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen der österreichischen Rechtslage bzw. der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe. Die vom EuGH in dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juristische Person ‚unter Verstoß gegen das Unionsrecht‘ davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor.“ Die ZweitBf ist eine rumänische S.r.l., die zumindest als limited liability company (llc) mit der österreichischen GmbH vergleichbar ist (vgl. VwGH 21.12.2012, 2012/17/0417 zur s.r.o.). Die ErstBf ist eine österreichische GmbH. In gegenständlichem Verfahren ist aber nicht hervorgekommen, dass diese Gesellschaften über jenes Stamm- oder Grundkapital verfügen würde, welches gemäß § 21 Abs. 2 Z 3 GSpG als zwingendes Erfordernis für die Erteilung einer Konzession nach dem GSpG Voraussetzung ist. Auch im vorliegenden Fall haben die Gesellschaften ähnlich der Entscheidung des Verwaltungsgerichthofes vom  21.12.2012, 2012/17/0417, „gar nicht behauptet [...], über ein ausreichendes Grund- bzw. Stammkapital bzw. über einen Aufsichtsrat zu verfügen“, sodass auch gegenständlich entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes davon auszugehen ist, dass sie schon deswegen keine Konzession nach § 21 GSpG erlangen konnten, weil sie grundsätzlich zulässige Rechtsform- und Kapitalerfordernisse nicht erfüllen und die Gesellschaften daher nicht unter Verstoß gegen das Unionsrecht davon abgehalten werden konnte, eine Konzession zu erlangen. Die von den Bf behauptete Unanwendbarkeit des GSpG wegen Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols ist daher auch insoweit unzutreffend.

 

III.4.3. Aber auch sonst ist von der Konformität des österreichischen GSpG mit dem Unionsrecht auszugehen.

Nach der Rsp des EuGH kann ein Glücksspielmonopol geeignet sein, einerseits die Niederlassungsfreiheit, andererseits die Dienstleistungsfreiheit zu beschrän­ken (EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; Rechtssache Pfleger ua, C-390/12).

 

III.4.4. Die ZweitBf ist eine juristische Person mit Sitz in Rumänien. Sie betrieb am ggst. Standort, auf einer gemieteten Fläche dauerhaft Glücksspielgeräte. Auch in anderen Lokalen der ErstBf mietete sie derartige Flächen. Eine Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit kommt sohin mangels nur gelegentlicher oder vorübergehender Ausübung der Tätigkeit nicht in Betracht.

Es ist der Sachverhalt jedoch im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit zu prüfen.

 

III.5.1. Gemäß Art 52 iVm 62 AEUV können mitgliedstaatliche Eingriffe in die Freiheiten aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein. Auch Beschränkungen von Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH (vgl. etwa Rechtssache Pfleger ua, C-390/12 mwN) durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben der vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen Rechnung zu tragen. Sowohl Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit als auch Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit können durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinn zu gewährleisten, dass sie kohärent, systematisch und verhältnismäßig sind (vgl. EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; siehe weiters EuGH Rechtssache Dickinger und Ömer, C-347/09; EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12; VwGH 29.05.2015, Ro 2014/17/0049; VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121).

 

III.5.2. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, und es sind (Stand 2015) zwischen ca. 27.600 bis ca. 46.000 Personen spielsüchtig. Die Spielsucht stellt daher in Österreich ein relevantes Problem dar. Durch das im GSpG geregelte Glücksspielmonopol sollen unter anderem die Gelegenheiten zum Spiel vermindert, die Ausnutzung der Spielleidenschaft begrenzt und der Spielerschutz gewährleistet werden (vgl. in diesem Zusammenhang etwa die §§ 5, 14, 16, 19, 21, 22, 25, 26, 31 und 56; so ausdrücklich auch die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr 73/2010; in diesem Sinne auch bereits die Rsp der österreichischen Höchstgerichte siehe etwa VfGH 06.12.2012, B1337/11 ua; VfGH 12.3.2015, G 205/2014-15 ua; VwGH 7.03.2013, 2011/17/0304, VwGH 4.11.2009, 2009/17/0147; OGH 20.3.2013, 6 Ob 118/12i; 17.02.2015, 4 Ob 229/14a: Aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen sei nicht abzuleiten, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente). Diese Zielsetzungen vermögen daher eine Beschränkung der Glücksspieltätigkeiten im Sinne der Rsp des EuGH zu rechtfertigen. Dem evidenten Spielsuchtproblem in Österreich soll gerade auch durch das im GSpG geregelte Monopol entgegengetreten werden, wobei es sich bei der Normierung eines Monopolsystems um eine geeignete Maßnahme handeln kann, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken (vgl. EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12 RZ 41).

 

III.5.3. Es ist daher zu prüfen, ob die im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit in ihren Wirkungen tatsächlich geeignet sind, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Hinsichtlich der Eignung der im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit zur Erreichung der genannten Ziele in kohärenter und systematischer Weise ist nicht nur zu prüfen, welche gesetzlichen Vorgaben geregelt sind, sondern auch wie diese ungesetzt werden.

 

III.5.3.1. Das GSpG regelt einerseits die Anforderungen an die Erteilung einer Konzession oder Bewilligung zur Durchführung von Ausspielungen sowie deren Einhaltungsvoraussetzungen, andererseits stellt es Ausspielungen, die ohne Konzession oder Bewilligung durchgeführt werden, unter Strafe und ordnet dazu konkrete Verfolgungsmaßnahmen an. Somit geht aus dem GSpG klar hervor, dass nur jene Glücksspielbetreiber legal Glücksspiele in Form von Ausspielungen anbieten können, die einerseits Inhaber einer Konzession oder Bewilligung sind und andererseits die damit verbundenen Anforderungen fortlaufend erfüllen. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11) und somit das im GSpG normierte Konzessions- und Bewilligungssystem dem Spielerschutz dienlich ist. Auch der OGH führte bereits aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sahen in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtanwendung, amtswegige Gesetzesprüfung oder Anfechtung der Verbotsbestimmungen des Glücksspiel­gesetzes (siehe etwa VfGH G 82/12, VfSlg 19.749; B 615/2013; VwGH Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123; Ro 2014/02/0026; Z 2012/17/0440). Die österreichischen Höchstgerichte gehen demnach (bislang) davon aus, dass die gesetzlichen Vorgaben des GSpG geeignet sind, die festgelegten Ziele zu verfolgen.

 

III.5.3.2. Durch die zur Vollziehung berufenen Behörden erfolgt auch einerseits die Kontrolle der Einhaltung der Anforderungen an die Konzessionäre und andererseits die tatsächliche Verfolgung und Ahndung von illegalem Glücksspiel.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungs­politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundeskon­zessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spieler­schutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich ferner, dass durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterie­terminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden ist. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücks­spielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechen­zentrum der BRZ am Bildschirm.

 

Schon die oben angeführten Umstände, insbesondere der Kontrollen der Konzessionäre, der Maßnahmen zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels, der Festlegung der Anbindung der Glücksspielautomaten und VLT der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH, aber auch der Einrichtung der Spielerschutzstelle, zeigen nach Ansicht des Oö. Landesverwaltungsgerichtes, dass die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben in kohärenter und systematischer Weise erfolgt.

 

III.5.4. Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist die unionsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig (so etwa jüngst VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w).

 

III.5.4.1. Als Folge der gesetzlichen und behördlichen Vorgaben werden durch die konzessionierten Betreiber Maßnahmen zum Spielerschutz tatsächlich umgesetzt. So ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt etwa, dass im Bereich der Spielbanken gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe nahezu 7.000 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870 eingeholt wurden und ferner bei Auskunfteien online-„Sofort-Checks“ erfolgten. Auch wurden im Jahr 2013 über 621.000 Spielbankbesucher den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zudem, dass zum 31.12.2013 in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren bestanden. In den VLT-Outlets wurde bei begründetem Anlass in über 11.000 Fällen zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in mehr als 1.300 Fällen der Zutritt verwehrt wurde.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich weiters, dass es zu keiner Ausbreitung der Glücksspielsucht seit 2009 in Österreich gekommen ist. Gerade beim in Hinblick auf spielbedingte Probleme besonders risikoreichen Automatenglücksspiel ist die Prävalenz des problematischen und pathologischen Spielens (von ca. 13,5% [2009] auf ca. 8,1% [2015] bei Automaten in Kasinos und von ca. 33,2% [2009] auf ca. 27,2% [2015] bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos) seit 2009 zurückgegangen. Auch ist der durchschnittliche Geldeinsatz im Automatenglücksspielbereich außerhalb von Spielbanken merklich gesunken. Es zeigt sich auch, dass die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der konzessionierten „C A“ im Vergleich zu den (häufig auch nicht bewilligten) Ausspielungen in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen eher gering ausfallen.

 

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, insbesondere der oben dargestellten tatsächlich durchgeführten Spielerschutzmaßnahmen durch die konzessionierten Betreiber und dem dargestellten Spielverhalten in Österreich (bezogen auf den Vergleichszeitraum 2009 bis 2015), erachtet das erkennende Landesverwaltungsgericht auch hinsichtlich der tatsächlichen Wirkungen der Regelungen des GspG eine unionsrechtlichen Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit als gegeben.

 

III.5.4.2. Zur Werbetätigkeit der Konzessionäre

Aus der Rsp des EuGH ergibt sich, dass Werbung für Glücksspiel nicht generell dem Unionsrecht widerspricht, aber die Werbetätigkeit maßvoll und eng darauf begrenzt werden muss, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken (vgl dazu etwa Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09; Placanica, C-338/04; HIT hoteli u.a., C-176/11). Gemäß § 56 Abs. 1 GSpG haben die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren, wobei die Einhaltung im Aufsichtswege überwacht wird. Bei Beurteilung der Werbetätigkeit kommt es nicht auf eine einzelne Werbung an, sondern es ist vielmehr die Gesamtheit der Werbemaßnahmen der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber heranzuziehen (vgl. auch OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t).

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass sich der Anteil der Personen, die in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt haben, im Zeitraum 2009 bis 2015 kaum verändert hat. Insgesamt hat sich der Geldeinsatz (in absoluten Zahlen) zwar von 53 € auf 57 € (also nur in etwa um die Inflationsrate) erhöht, bei den besonders problematischen Automatenspielen außerhalb der Kasinos ist er sogar deutlich zurückgegangen. Auch die Anzahl der Spielsüchtigen ist in diesem Zeitraum nicht gestiegen. Daraus ist abzuleiten, dass die Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber in ihrer Gesamtheit im Ergebnis jedenfalls kein Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele bewirkt hat. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob jede einzelne Werbemaßnahme jedes Konzessionärs und Bewilligungsinhabers den Vorgaben des EuGH entspricht, da die Werbetätigkeit in ihrer Gesamtheit jedenfalls nicht dem Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele dient. Auch wenn einzelne Werbemaßnahmen für sich genommen geeignet sein sollten, die Spiellust zu wecken bzw. zu verstärken, so hat jedenfalls die Gesamtheit der Werbe­tätigkeiten nicht zu einer Ausweitung des Glücksspieles geführt. Es haben daher die Gesamtwirkungen der Werbetätigkeit die kohärente und systematische Verfolgung der Ziele des GSpG nicht beeinträchtigt.

 

Nachdem es in Österreich (bezogen auf den Zeitraum 2009 bis 2015) zu keinem Wachstum des gesamten Glücksspielmarkts gekommen ist und (nach der Rsp des EuGH) eine Werbung der Konzessionäre für ihre Produkte zum Zweck, den vorhandenen Markt für sich zu gewinnen, jedenfalls zulässig ist (vgl. EuGH Rechtssache Dickinger/Ömer C‑347/09, RN 69), geht das Oö. Landesver­waltungsgericht im Ergebnis davon aus, dass die bisherige Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber nicht zur Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Regelungen betreffend die Beschränkungen der Glücks­spieltätigkeiten führt.

 

III.5.5. Zusammenfassend ergibt sich daher für das erkennende Landesver­waltungsgericht, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Unionsrechtswidrigkeit durch die österreichischen Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt. Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannten Gründe des Allgemeininteresses und sind geeignet, diese in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Die Beschränkungen erscheinen auch nicht unverhältnismäßig.

 

III.5.6. Auf Vorbringen der Bf im Hinblick auf ein Gerät der Type afric2go und abgaberechtliche Erwägungen der Bf war mangels Relevanz für das ggst. Verfahren nicht einzugehen.

 

III.6. Aus den oben dargestellten Gründen, waren die Beschwerden abzu­weisen.

 

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der Verwaltungsgerichtshof ging bereits in verschiedenen Entscheidungen (vgl. VwGH 27.04.2012, 2011/17/0074; 28.6.2011, 2011/17/0068; 7.3.2013, 2011/17/0304) von der Konformität des Glücksspielgesetzes mit dem Unionsrecht aus. Auch sonst weicht die gegenständliche Entscheidung nicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. P o h l