LVwG-300898/24/KLi/TK

Linz, 09.05.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 30. November 2015, des Dipl. Betriebswirt T N M.B.A., geb. 1973, I, S, vertreten durch Dr. A M M.B.L., Rechtsanwalt, G, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 4. November 2015, GZ: SanRB96-22-2015-Bd, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung öffentlicher mündlicher Verhandlungen am 8. Februar 2016 und am 4. April 2016

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungs­strafverfahren eingestellt.

 

 

II.      Der Beschwerdeführer hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde noch zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 4. November 2015,
GZ: SanRB96-22-2015-Bd, wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe als der genannte verantwortliche Beauftragte im Sinne des § 28a Abs. 3 AuslBG i.V.m. § 9 Abs. 2 VStG für den Bereich Oberösterreich und Salzburg und als bestellter Filialleiter der S F GmbH zu vertreten, dass von der Finanzpolizei Team 44 festgestellt worden sei, dass die Bestimmungen des Ausländer-beschäftigungsgesetzes nicht eingehalten worden seien. Aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung gemäß § 27 Abs. 5 AuslBG sei der Finanzpolizei
Team 44 für das Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr vom Arbeitsmarktservice Traun schriftlich mitgeteilt worden, dass A T, geb. 1993, bosnischer Staatsangehöriger, von der oben angeführten Firma in der Niederlassung in  S, L, vom 7.12.2013 bis zum 31.7.2014 und seit 1.8.2014 bis laufend – zumindest bis zum 23.10.2014 – ohne gültige arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt worden sei (entgegen § 3 Abs. 1 AuslBG), da gemäß § 7 Abs. 6 Z 2 AuslBG die Arbeitsaufnahme nicht binnen 6 Wochen nach Laufzeitbeginn der Beschäftigungsbewilligung auf­genommen worden sei und die Beschäftigungsbewilligung insoweit erloschen gewesen sei. Er habe dadurch § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 AuslBG verletzt.

 

Über den Beschwerdeführer werde gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG eine Geldstrafe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfrei­heitsstrafe von 134 Stunden verhängt. Ferner habe der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 200 Euro zu zahlen.

 

Begründend führte die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrens­ganges und der gesetzlichen Bestimmungen aus, dass aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung gemäß § 27 Abs. 5 AuslBG der Finanzpolizei vom Arbeits­marktservice schriftlich mitgeteilt worden sei, dass vom Unternehmen des Beschwerdeführers A T, geb. 1993, bosnischer Staatsbürger, vom 7.12.2013 bis 31.7.2014 beschäftigt worden sei, und darüber hinaus seit 1.8.2014 bis 30.9.2014 und seit 1.10.2014 bis laufend ohne gültige Arbeitsgenehmigung. Laut Versicherungsdatenauszug vom 23.10.2014 sei der Beschwerdeführer in der Zeit vom 7.12.2013 bis 31.7.2014 geringfügig und seit 1.8.2014 bis 30.9.2014 als Arbeiter sowie seit 1.10.2014 bis laufend wieder geringfügig beschäftigt gewesen.

 

Vom AMS sei am 25.10.2013 eine Beschäftigungsbewilligung für eine gering­fügige Tätigkeit als Reinigungskraft vom 25.10.2013 bis 24.10.2014 ausgestellt worden. Die Arbeitsaufnahme sei laut Hauptverband am 7.12.2013 erfolgt. Gemäß § 7 Abs. 6 Z 2 AuslBG erlösche die Beschäftigungsbewilligung, wenn binnen 6 Wochen nach Laufzeitbeginn der Beschäftigungsbewilligung eine Beschäftigung nicht aufgenommen werde. Der Beschwerdeführer habe somit als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 28a AuslBG i.V.m. § 9 Abs. 2 und 3 VStG zu verantworten, dass der Dienstnehmer im oben angeführten Zeitraum ohne der erforderlichen Beschäftigungsbewilligung beschäftigt worden sei.

 

Gemäß § 39 AVG könne die Behörde, wenn die Sache zur Entscheidung reif sei, das Ermittlungsverfahren für geschlossen erklären. Neue Tatsachen und Beweismittel seien von der Behörde nur zu berücksichtigen, wenn sie allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens eine anderslautende Entscheidung der Sache herbeiführen könnten. Tatsachen, die bei der Behörde offenkundig seien und solche, für deren Vorhandensein das Gesetz eine Vermutung aufstelle, bedürften keines Beweises. Die Behörde habe unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen sei oder nicht. Als Beweismittel komme alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach der Lage des einzelnen Falles zweckdienlich sei.

 

Nach § 3 Abs. 1 AuslBG dürfe ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt sei, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt worden sei oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitze.

 

Nach § 7 Abs. 1 AuslBG sei die Beschäftigungsbewilligung zu befristen; sie dürfe jeweils längstens für die Dauer eines Jahres erteilt werden. Nach § 7 Abs. 6 AuslBG erlösche die Beschäftigungsbewilligung 1. mit Beendigung der Beschäftigung des Ausländers; 2. wenn binnen 6 Wochen nach Laufzeitbeginn der Beschäftigungsbewilligung eine Beschäftigung nicht aufgenommen werde.

 

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes habe der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spreche. Dies habe in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Seine Rechtfertigung, die nur im geringen Umfang Bezug zum angelasteten Vorwurf nehme, beinhalte im Wesentlichen die Aussage, dass es sich bei der Arbeitsaufnahme am 7.12.2014 [Anmerkung: gemeint wohl 2013] um einen Tipp- bzw. Eingabefehler handle. Diese Behauptung sei als Schutzbehauptung zu sehen. Weitere Angaben seien nicht gemacht worden.

 

Es sei somit aufgrund der Feststellungen und Erhebungen erwiesen, dass eine ausländische Arbeitskraft ohne erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung zur Arbeitsleistung eingesetzt worden sei, weshalb die angelastete Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht als erwiesen anzunehmen sei und er diese zu vertreten habe. Die Übertretung sei ihm auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

Es werde festgehalten, dass grundsätzlich derjenige, welcher einen Ausländer beschäftige, verpflichtet sei, sich über die rechtlichen und formalen Voraus­setzungen einer legalen Ausländerbeschäftigung bei einer zuständigen Stelle zu informieren habe. Das AuslBG sehe hinsichtlich des Verschuldens keine eigene Regel vor. Es komme daher § 5 Abs. 1 VStG zum Tragen (Ungehorsamsdelikt).

 

Die Bestimmungen des AuslBG, ausländische Arbeitnehmer ohne behördliche Bewilligung nicht zu beschäftigen, würden dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes und dem Schutz der inländischen Arbeitnehmer dienen. Der objektive Unrechtsgehalt der Tat könne daher nicht als gering gewertet werden, weil die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden und zusätzlich zu einer Wettbewerbsverzerrung führe.

 

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten seien bei der Bemessung der Geldstrafen zu berücksichtigen. Diese seien in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 13.4.2015 wie folgt geschätzt worden: monatliche Nettoeinkommen 2.500 Euro, durchschnittliches Vermögen, keine Sorgepflichten. Diese Einschätzung sei im Zuge des Verfahrens nicht korrigiert worden. Milderungsgründe seien nicht gewertet worden, Erschwerungsgründe seien ebenfalls nicht gewertet worden. Die verhängte Geldstrafe, die die Mindeststrafe beim Wiederholungstatbestand darstelle, sowie die Ersatz­freiheitsstrafe würden der Behörde als ausreichend erscheinen, den Beschwerdeführer von künftigen einschlägigen Übertretungen abzuhalten.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 30. November 2015, mit welcher das Straferkenntnis dem Grunde und der Höhe nach zur Gänze angefochten wird.

 

Der betroffene Arbeitnehmer verfüge nach Kenntnis und Wissensstand des Beschwerdeführers über einen aufrechten Aufenthaltstitel sowie über eine Arbeitserlaubnis im Ausmaß von 10 Wochenstunden aufgrund seiner Qualifikation als Student. Seitens des betroffenen Arbeitnehmers sei der Wunsch nach Mehrarbeit geäußert worden und habe man im Unternehmen des Beschwerdeführers mit dem AMS Traun bzw. mit dem Ausländerfachzentrum Linz sofort Kontakt aufgenommen und die rechtlichen Möglichkeiten einer Mehrarbeit (Arbeitserlaubnis über die ohnehin bewilligten 10 Wochenstunden hinaus) evaluiert. Seitens des Ausländerfachzentrums sei telefonisch die Mitteilung gemacht worden, dass die Ausdehnung auf eine wöchentliche Arbeitszeit bis 40 Stunden zulässig sei, da der betroffene Arbeitnehmer Studierender im Sinne der §§ 63 und 64 NAG sei und sohin auch keine Thematik im Hinblick auf die Bestimmungen des § 4 Abs. 1 AuslBG gegeben wäre. Festzuhalten sei in diesem Zusammenhang, dass hinsichtlich dieser Causa bereits das AMS Traun wie auch das AFZ Linz vollinhaltlich Kenntnis bzgl. des betroffenen Arbeitnehmers und der vorliegenden Situation gehabt hätten.

 

Im nunmehr seitens der Finanzpolizei angezogenen Sachverhalt werde zum Vorwurf gemacht, dass der betroffene Arbeitnehmer seit bereits 1.8.2014 bis laufend ohne entsprechende Beschäftigungsbewilligung in Beschäftigung stehen würde. Dies hätte eine Abfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungs­träger vom 16.10.2014 ergeben. Dabei werde allerdings übersehen, dass das AMS Traun telefonisch mitgeteilt habe, dass eine Beschäftigung des betreffenden Arbeitnehmers rechtlich zulässig sei und nicht mit gesetzlichen Bestimmungen in Widerspruch stehe. Dass sich nunmehr das AMS Traun nicht an die von ihm selbst erteilten rechtlichen Auskünfte halte bzw. diese überhaupt nicht thematisiere, sei vollkommen unverständlich.

 

Im Unternehmen des Beschwerdeführers würden etwaige Bewilligungsfristen wie auch sämtliche Bestimmungen betreffend Ausländerbeschäftigung äußerst ernst genommen und peinlichst genau die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen eingehalten werden. Im gegenständlichen Fall sei darüber hinaus mit dem AMS Traun bzw. dem AFZ Linz umfangreiche Korrespondenz geführt worden, wonach bei beiden Behörden die einhellige Rechtsmeinung ergeben habe, dass eine Ausdehnung der Stundenzeiten aufgrund der Studientätigkeit des betroffenen Arbeitnehmers zulässig wäre. In diversen Telefonaten und nach Interventionen und Rücksprachen mit dem AMS Traun sei klarerweise die Richtigkeit der Vollanmeldung (40 Stunden) für die Monate August und September eingeholt worden.

 

Gemäß Telefonat vom 22.9.2014, geführt mit dem Zeugen P A vom AMS Traun, sei der zuständige Objektleiter, der Zeuge S P, dahingehend informiert worden und sei diesem auch persönlich bestätigt worden, dass zum einen die Ausdehnung der Arbeitszeit in den Ferien betreffend A T (mit 40 Stunden pro Woche) absolut korrekt sei, so wie andererseits die Antragstellung von 10 auf 20 Stunden in Ordnung sei.

 

Offenkundig sei es dem AMS Traun selbst nicht bewusst gewesen, dass aufgrund der geänderten Rechtslage per 1.1.2014 auch in Bezug auf Studenten eine Änderung eingetreten sei. Laut der bis 31.12.2013 herrschenden Rechtslage sei im Hinblick auf Ferialarbeit eine Ausdehnung von geringfügiger Beschäftigung (10 Wochenarbeitsstunden auf Vollzeit) ohne weitere Bewilligung möglich gewesen.

 

In der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme im entsprechend zu GZ: 08114/49/2014 anhängigen Verfahren vor dem AMS Traun sei ausdrücklich angeführt, dass die Auskunft bzw. die Auskünfte des AMS Traun im August/September 2014 zur Rechtmäßigkeit einer Stundenaufstockung bzw. der Beantragung einer Beschäftigungsbewilligung für 20 Wochenstunden auf der Annahme beruhten, dass die ursprünglich erteilte Beschäftigungsbewilligung noch aufrecht sei. Das AMS Traun habe sohin von sich aus mitgeteilt, auf Basis von nicht überprüften Annahmen rechtliche Ausführungen getätigt zu haben. In diesem Verfahren werde selbst seitens des AMS festgehalten, dass diese rechtlichen Ausführungen unrichtig gewesen seien bzw. auf Tatsachen beruht hätten, deren Grundlage nicht bzw. nicht ordnungsgemäß überprüft worden seien.

 

Im Unternehmen des Beschwerdeführers habe man sich ausführlich mit der rechtlichen Situation und insbesondere bei der belangten Behörde Kenntnis verschafft und sich mit dieser ins Einvernehmen gesetzt und auf Basis der Seitens des AMS erteilten und für das Unternehmen jedenfalls rechtlich bindenden Ausführungen gehandelt. Dass selbst die Behörde von einer zum Auskunftszeitpunkt nicht mehr gültigen Rechtslage ausgegangen sei, stelle jegliches Verschulden des verantwortlichen Beauftragten in Abrede.

 

Nach dem zugrunde liegenden Sachverhalt sei weiters evident, dass A T im Zeitraum 6.12.2013 bis 31.7.2014 geringfügig beschäftigt gewesen sei. Richtig sei weiters, dass vom AMS eine Beschäftigungsbewilligung für eine geringfügige Beschäftigung als Reinigungskraft für den Zeitraum 25.10.2013 bis 24.10.2014 ausgestellt worden sei. Laut Hauptverband solle die Arbeitsaufnahme per 7.12.2013 erfolgt sein. Tatsächlicher Arbeitsantritt sei der 6.12.2013, weshalb auch innerhalb der sechswöchigen Frist nach Erteilung der Arbeitsgenehmigung der Arbeitsantritt erfolgt sei und sohin keine Beschäftigung ohne gültige Arbeitserlaubnis vorliege.

 

Dass nunmehr seitens der belangten Behörde das im gesamten Verfahren erstattete Vorbringen des Beschwerdeführers als „Schutzbehauptung“ abgetan werde, sei schlicht nicht nachvollziehbar und rechtlich verfehlt. Allein ein Blick in den Kalender hätte ausgereicht, um feststellen zu können, dass der 7.12.2013 ein Samstag gewesen sei und daher an diesem Tag kein Dienstantritt stattgefunden habe.

 

Die weiters seitens der belangten Behörde aufgestellte Behauptung, dass der Beschwerdeführer keine weiteren ihn entlastenden Angaben gemacht hätte, sei gleichsam schlicht verfehlt und aktenwidrig. Der Beschwerdeführer habe ein umfangreiches Beweisanbot unterbreitet und die Einvernahme des Zeugen S P beantragt. Diese Einvernahme habe nicht stattgefunden.

Wie daher die belangte Behörde mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit es als erwiesen ansehen könne, dass eine ausländische Arbeitskraft ohne erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung zur Arbeitsleistung eingesetzt worden sei, entziehe sich völlig der Kenntnis des Beschwerdeführers. Die belangte Behörde habe es weiters bis dato unterlassen, den betreffenden Arbeitnehmer hinsichtlich seines tatsächlichen Arbeitsantritts zu befragen. Damit wäre gleichfalls sofort augenscheinlich gewesen, dass es sich bei der Anmeldung lediglich um einen Tippfehler handeln habe können und wäre sofort das gegenständliche Verfahren einzustellen gewesen.

 

Was die subjektive Tatseite anbelange, sei festzuhalten, dass die seitens der belangten Behörde als Textbaustein eingefügten Begründungsphrasen keinesfalls die Zurechenbarkeit in subjektiver Hinsicht rechtfertigen würden. Der Beschwerdeführer habe klar und eindeutig dargelegt, dass es sich um einen reinen Tippfehler in der Eingabemaske gehandelt habe. Darüber hinaus sei im bisherigen Verfahren seitenweise ausgeführt worden, wie und in welcher organisatorischen Art und Weise bei der Anmeldung von Arbeitskräften vorgegangen werde. Die belangte Behörde vermeine, dass die getätigten Ausführungen nichts mit dem gegenständlichen Sachverhalt zu tun hätten und verwerfe diese Ausführungen.

 

Beim Unternehmen des Beschwerdeführers würden etwaige Bewilligungsfristen wie auch sämtliche Bestimmungen betreffend Ausländerbeschäftigung äußerst ernst genommen und peinlichst genau die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen eingehalten werden. Wie sich aus dem beantragten und beizuschaffenden Akt wie auch aus der bisherigen Verantwortung des Beschwerdeführers ergebe, sei jedenfalls von einer Glaubhaftmachung des Nichtvorliegens eines Verschuldens auf subjektiver Tatseite auszugehen. Die Unterstellung eines Verschuldens auf subjektiver Tatseite mit reinen Wortphrasen und Textbausteinen sei sohin klar verfehlt und würden im Übrigen hiefür jegliche Anhaltspunkte fehlen.

 

Der Beschwerdeführer stelle sohin die Anträge, das Verwaltungsgericht möge
1. eine mündliche Verhandlung durchführen und 2. in der Sache selbst erkennen und den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass das Straf­erkenntnis ersatzlos behoben werde; in eventu 3. den angefochtenen Bescheid aufheben und die Verwaltungssache zur Verfahrensergänzung an die belangte Behörde zurückverweisen.

 

 

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1. Das Unternehmen S F GmbH hat seinen Sitz in G, U und ist zur FN x beim Landesgericht für ZRS Graz eingetragen. Unter dem Standort S, L, wird eine Niederlassung betrieben. Das Unternehmen ist im Bereich der Gebäudereinigung tätig.

 

Der Beschwerdeführer ist zwar nicht handelsrechtlicher Geschäftsführer des Unternehmens, er ist aber der Leiter der Niederlassung in S. Mit Datum vom 23.2.2009 wurde er als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 VStG namhaft gemacht. In der Bestellungsurkunde wurde als räumlicher Zuständig­keitsbereich „Oberösterreich, Salzburg“ genannt, sowie als fachlicher Zuständig­keitsbereich die Einhaltung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes. Diese Urkunde wurde sowohl vom Unternehmen unterfertigt als auch eine Zustimmungs­erklärung des Beschwerdeführers abgegeben.

 

II.2. Der Arbeitnehmer A T ist am 1993 geboren und Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. Zum Tatzeitpunkt war er Student an der Johannes-Kepler-Universität in Linz und in L, J, wohnhaft.

 

In der Zeit vom 7.12.2013 bis 31.7.2014 bzw. vom 1.8.2014 bis zumindest 23.10.2014 war er in unterschiedlichen Ausmaßen (geringfügig bzw. vollzeitig) bei der S F GmbH als Raumpfleger beschäftigt.

 

Ob der Dienstnehmer bereits am 6.12.2013 seinen Dienst angetreten hat, oder erst am 7.12.2013 kann nicht festgestellt, aber auch nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit ausgeschlossen werden.

 

II.3. Für den Arbeitnehmer A T wurde vom AMS am 25.10.2013 eine Beschäftigungsbewilligung für eine geringfügige Tätigkeit als Reinigungskraft mit Gültigkeit vom 25.10.2013 bis 24.10.2014 ausgestellt. Eine derartige Beschäftigungsbewilligung wird gemäß § 7 Abs. 1 AuslBG für die Dauer von einem Jahr ausgestellt. Der Dienstantritt hat innerhalb von 6 Wochen ab Ausstellung der Beschäftigungsbewilligung zu erfolgen, andernfalls diese erlischt.

 

Ausgehend von einem Beginn der Beschäftigungsbewilligung am 25.10.2013 und unter Zugrundelegung einer 6-wöchigen Frist für den Dienstantritt endete die ausgestellte Beschäftigungsbewilligung am 6.12.2013.

 

Die Anmeldung des Arbeitnehmers über ELDA erfolgte am 6.12.2013 bei der
Oö. GKK. Unter der Rubrik „beschäftigt ab:“ wurde angegeben „7.12.2013“ und unter der Rubrik „geringfügig:“ wurde angegeben „ja“ sowie unter der Rubrik „Stunden:“ wurde angegeben „10,00 pro Woche“.

 

II.4. Beim AMS werden für jede dort aktenkundige Person zwei Arten von Akten geführt, nämlich ein Akt mit dem persönlichen Datensatz des betroffenen Arbeitnehmers, der sogenannte „PST-Akt“ und dann, wenn ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung gestellt wird, ein sogenannter „ABB-Akt“ (wobei ABB für Antrag-Beschäftigungsbewilligung steht).

 

Werden telefonische Kontaktaufnahmen mit dem AMS geführt, wird normaler­weise der PST-Akt aufgerufen. Im PST-Akt scheint jeder Vorgang, der aufgerufen wird, auf, also auch dann, wenn z.B. ein Telefonat geführt wird. Voraussetzung für das Aufscheinen eines Vorganges ist natürlich, dass der PST-Akt vom konkreten Bearbeiter auch tatsächlich aufgerufen wird.

 

Liegt für eine Person ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung vor, wird eine ABB-Geschäftszahl vergeben. Auch unter dieser Geschäftszahl ist es möglich, im Zuge telefonischer Anfragen, den ABB-Akt aufzurufen. Anderes als beim PST-Datensatz scheinen allerdings derartige Vorgänge wie telefonische Kontaktaufnahmen nicht automatisch auf. Wird also eine Auskunft aus dem ABB-Akt erteilt (und nicht etwa ein Aktenvermerk verfasst), so scheint der dortige Vorgang nicht auf.

 

Zu telefonischen Auskünften bestehen unterschiedliche Aufgabenverteilungen beim AMS. Beim AMS selbst werden grundsätzlich nur generelle Auskünfte rund um das AMS selbst erteilt, Auskünfte zum Ausländerbeschäftigungsgesetz werden dahingegen vom Ausländerfachzentrum (AFZ) erteilt.

 

II.5. Wie bereits oben ausgeführt, kann nicht festgestellt werden, an welchem Tag – nämlich ob am 6.12.2013 oder am 7.12.2013 – der Arbeitnehmer A T seine Arbeit angetreten hat. Insofern kann auch nicht festgestellt werden, ob der Antritt der Arbeitsstelle erst erfolgte, als die Beschäftigungsbewilligung (nach Ablauf von 6 Wochen ab deren Erteilung) bereits erloschen war, oder ob der Dienstantritt noch rechtzeitig am 6.12.2013 erfolgte.

 

Im Hinblick auf den Zeitraum vom 1.8.2014 bis 23.10.2014 kann nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit festgestellt werden, inwiefern Auskünfte zur Möglichkeit einer Stundenerhöhung vom AMS oder vom AFZ erteilt wurden bzw. welchen Inhalt diese Auskünfte hatten, geht man davon aus, dass solche erteilt worden wären.

 

 

III.        Beweiswürdigung:

 

III.1. Die Sachverhaltsfeststellungen zum Unternehmen S F GmbH ergeben sich aus dem Akt der belangten Behörde und den Erhebungen der Finanzpolizei sowie aus dem Firmenbuch. Auch die Erhebungen zur Eigenschaft als verantwortlicher Beauftragter des Beschwerdeführers gehen aus dem Akteninhalt hervor, zumal die Bestellungsurkunde vorgelegt wurde. Der Beschwerdeführer selbst hat seine Rolle und (allfällige) Verantwortlichkeit als verantwortlicher Beauftragter nicht bestritten bzw. zugestanden. Weitere diesbezügliche Erhebungen konnten insofern unterbleiben.

 

III.2. Die persönlichen Daten des Ausländers (A T) ergeben sich ebenfalls aus dem Akteninhalt und wurden nicht bestritten. Darüber hinaus wurde der Arbeitnehmer im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (Verhandlung vom 8.2.2016) als Zeuge vernommen und hat seine persönlichen Daten dort bekanntgegeben. Gegen diese Feststellungen bestehen insofern keinerlei Bedenken.

 

III.3. Die Beschäftigungsbewilligung des A T geht ebenfalls aus dem Akteninhalt hervor. Dazu wurde ferner auch noch der Akt des AMS Traun beigeschafft und in diesen Einsicht genommen. Insofern ergibt sich, dass eine Beschäftigungsbewilligung mit Beginn am 25.10.2013 und einer einjährigen Laufzeit bis zum 24.10.2014 erteilt wurde. Auch die Erteilung dieser Beschäftigungsbewilligung ist aktenkundig und unbestritten. Fraglich für den verfahrensgegenständlichen Fall ist lediglich, ob auch der Antritt der Beschäftigung innerhalb der 6-wöchigen Frist nach Erteilung (also bis spätestens 6.12.2013) erfolgt ist.

 

Sollte nämlich der Antritt der Beschäftigung spätestens am 6.12.2013 erfolgt sein, so hätte für den ersten Tatzeitraum vom 7.12.2013 bis 31.7.2013, in dem eine geringfügige Beschäftigung erfolgt ist, eine wirksame Beschäftigungs­bewilligung bestanden und wäre Strafbarkeit nicht gegeben. Für den zweiten Zeitraum vom 1.8.2014 bis 23.10.2014 hätte für eine geringfügige Tätigkeit ebenfalls eine wirksame Arbeitsbewilligung bestanden und wäre in diesem Fall dann fraglich, welche Auskünfte vom AMS/AFZ erteilt wurden und könnte dann allenfalls die Strafbarkeit beurteilt werden. Der Inhalt der Beschäftigungs­bewilligung an sich und die zeitlichen Eckdaten sind jedenfalls aber unbestritten.

 

III.4. Die Arten der Aktenführung und Aktenbearbeitung beim AMS bzw. AFZ gehen aus der Vernehmung zweier Zeugen in der Verhandlung am 8.2.2016 hervor. Dort wurden die Zeugen G S und P A (jeweils Dienstnehmer beim AMS/AFZ) befragt.

 

 

Der Zeuge G S gab dazu an:

„Ich kann in meinem Akt Nachschau halten und feststellen, wer in den Datensatz hineingesehen hat, wenn nämlich ich oder meine Kollegin vom AFZ in den Datensatz hineinschauen, wird das protokolliert und ich kann also nachvollziehen, wer von uns wann hineingeschaut hat. Wenn aber jemand von der Serviceline am Telefon eine Auskunft gibt, dann kann ich das mit Hilfe des Protokolls nicht nachvollziehen. Es wird zwar auch protokolliert, wenn diese Personen von der Serviceline in den Akt hineinschauen. Wenn sie allerdings nur telefonisch eine Auskunft geben, ohne den Akt aufzurufen, fehlt natürlich diese Nachvollziehbarkeit. Ob es das gibt, dass jemand von der Serviceline telefonisch Auskunft erteilt ohne den Akt aufzurufen, kann ich nicht sagen, weil ich ja nicht in der Serviceline bin. Grundsätzlich sind ja unsere Kollegen darauf geschult, für alles rund um das AMS, aber eben nicht speziell für Ausländerbeschäftigung.

Weiter befragt gebe  ich an:

Grundsätzlich brauche ich den PST-Akt nicht. Wenn es nämlich eine ABB-Nummer gibt, dann schaue ich unter dieser Nummer nach. ABB steht für Anftrag-Beschäftigungsbewilligung. Diese Zahl ist z.B. auch auf dem Bescheid vom 6.5.2014 angeführt und schaue ich unter dieser Zahl nach. Dann scheint aber in diesem Protokoll, das ich zuvor erwähnt habe, kein Anruf auf. In diesem Fall ist es also nicht ersichtlich, ob jemand angerufen und Informationen erfragt hat.“

(Protokoll ON 16, Seite 9, Abs. 3-4).

 

Der Zeuge P A gab zur unterschiedlichen Aktenführung der PST- und ABB-Akten an:

„Befragt dazu, ob ich zu dem vorhergehenden von mir als „angeblich illegal“ bezeichneten Beschäftigungsverhältnis auch mit der Fa. S telefoniert habe:

Nein.

Über Vorhalt, dass ich gleich ganz klar „Nein“ gesagt habe:

Wir haben uns das ja angeschaut, wenn man im PST-Akt nachschaut, sieht man ja, welche Aufrufe stattgefunden haben.

Über Vorhalt der Aussage des Zeugen S, dass auch unter der ABB-Nummer nachgesehen werden kann und dass man dann die PST-Protokollierung nicht sieht:

Das ist richtig.“

(Protokoll ON 16, Seite 11, Abs. 1-3).

 

Die beiden Zeugen haben die Aktenführung und die Möglichkeit, einen Akt für telefonische Anfragen aufzurufen und die Erfassung der Telefonate im Wesentlichen übereinstimmend sowie schlüssig und nachvollziehbar geschildert. Die jeweilige Führung der Akten (PST bzw. ABB) kann daher auf Basis dieser Aussagen den Sachverhaltsfeststellungen zugrunde gelegt werden. Die beiden Zeugen haben diesbezüglich einen sehr glaubwürdigen Eindruck hinterlassen und waren bemüht, die Aktenführung nachvollziehbar darzustellen und die in Rede stehenden und verfahrensgegenständlich für die Strafbarkeit relevanten, ja sogar entscheidenden, Telefonate darzustellen. Die beiden Zeugen haben insofern einen sehr positiven Eindruck hinterlassen.

 

III.5. Weniger eindeutig ist die Rekonstruktion des Sachverhaltes im Hinblick auf den Inhalt einer vom AMS/AFZ erteilten Auskunft. Diesbezüglich wurden vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich umfassende Ermittlungstätigkeiten verrichtet.

 

Zunächst wurde der Akt des betroffenen Ausländers vom AMS Traun beigeschafft. Außerdem wurden die oben erwähnten Zeugen des AMS vorgeladen und vernommen. Darüber hinaus haben noch Vernehmungen der Zeugen S P und S H, jeweils Angestellte der S F GmbH, stattgefunden und wurde auch der Beschwerdeführer selbst dazu befragt. Letztendlich erfolgte auch eine Vernehmung des betroffenen Ausländers A T zum Beginn seiner Beschäftigung.

 

Der Beschwerdeführer selbst gab dazu an:

„Befragt zu A T gebe ich an, dass es dasselbe Problem war wie bei Frau Z M, allerdings nicht mit dem AMS in Linz, sondern mit dem AMS in Traun. Das war offenbar ein Zuständigkeitsproblem der unterschiedlichen AMS-Stellen. Mir wurde dann auch gesagt, es könne schon leider passiert sein, dass die Auskunft nicht richtig war, aber die Strafe sei ja ohnedies gering.

Bei Herrn T war allerdings zusätzlich nicht das Problem die Erhöhung der Stunden, sondern war Problem dann auch der Antritt seiner Tätigkeit und ob dies der 6.12. oder der 7.12. war. Dieses Problem hat man im Zuge der Frage nach der Erhöhung der Stunden dann offenbar auch aufgefunden. Aus unserer Sicht hat Herr T seinen Dienst aber fristgerecht, also noch am 6.12. und nicht erst am 7.12. angetreten. Er wurde auch dementsprechend angemeldet“.

(Protokoll ON 16, Seite 4, Abs. 1-2).

 

Im Zusammenhang damit wurde der Zeuge A T nach seinen Dienst­antritt gefragt:

„Befragt dazu, wann ich dort zu arbeiten begonnen habe, gebe ich an, dass ich glaube, es war Dezember 2013. Den Tag kann ich jetzt nicht sagen. Wir haben noch auf eine Bewilligung gewartet und danach habe ich angefangen.

Befragt dazu, ob es an einem Wochenende oder vor einem Wochenende war, gebe ich an, dass es sicher vor einem Wochenende war.

Befragt dazu, ob es aus meiner Erinnerung sein kann, dass ich an einem Sonntag oder an einem Samstag angefangen habe:

Nach meiner Erinnerung nein.“

(Protokoll ON 16, Seite 5, Abs. 4-6).

 

Erörtert wurde dazu auch die Anmeldung bei der Oö. GKK, aus welcher hervorgeht, dass die Anmeldung selbst am 6.12.2013 getätigt wurde, allerdings mit Wirksamkeit erst am 7.12.2013.

 

Dazu gab der Beschwerdeführer an:

„Aus meiner Sicht kann es sich nur um einen Tippfehler handeln.

Außerdem ist es auch nicht logisch, jemanden am 6.12. anzumelden, per 7.12. Das ist aus meiner Sicht gar nicht nachvollziehbar, also erfolgt die Anmeldung an dem Tag und auch mit dem Tag, an dem der Arbeitnehmer tatsächlich seinen Dienst antritt.“

(Protokoll ON 16, Seite 4, Abs. 3-4).

„Es war also 6.12. bis 7.12. genau das Problem mit dem 42. und dem 43. Tag und dass hier genau die Frist für den Dienstantritt abgelaufen wäre. Ich kann mir das nur mit einem Tippfehler oder Eingabefehler erklären. Die durchführende Person damals war Frau S H. Sie war danach aber in Karenz, deshalb haben wir bislang nicht mit ihr über diese Fälle gesprochen. Jetzt ist sie aus der Karenz wieder ins Unternehmen zurückgekehrt.“

(Protokoll ON 16, Seite 4, Abs. 6-7).

 

Der Beschwerdeführer beantragte deshalb auch die Vernehmung der Zeugin S H. Diese Vernehmung hat sodann in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich am 4. April 2016 stattgefunden.

 

Die Zeugin gab dazu aber an:

„Im Hinblick auf Herrn T bin ich nicht vertraut mit der Sache, das hat nämlich eine Kollegin, Frau G, gemacht.“

(Protokoll ON 22, Seite 3, Abs. 2).

 

Die Zeugin S H konnte zur Beschäftigung des A T keine Angaben machen, zumal sie mit der Beschäftigungsbewilligung dieses Ausländers nicht befasst war. Aus der Aussage dieser Zeugin konnte insofern für das gegenständliche Verfahren betreffend A T nichts gewonnen werden.

 

Im Hinblick auf den Dienstantritt des A T liegen insofern zunächst die übereinstimmenden Aussagen des Beschwerdeführers und des Zeugen T vor. Der Zeuge versuchte, sich den Dienstantritt in Erinnerung zu rufen. Naturgemäß ist dies aber aufgrund der mittlerweile verstrichenen Zeit von über zwei Jahren sehr schwierig. Der Zeuge gab aber an, aus seiner Erinnerung seinen Dienst nicht an einem Samstag (und der 7.12.2013 wäre ein solcher gewesen) begonnen zu haben. Die Aussage des Zeugen war insofern glaubwürdig, als dieser sich darum bemühte, die Fragen des Gerichtes und des Beschwerde­führervertreters zu beantworten und nicht lediglich zu sagen, er wisse es nicht (mehr). Er gab dazu aber auch glaubwürdig an, dies nur noch aus der Erinnerung sagen zu können.

 

Mit der Aussage des Zeugen im Einklang steht die Verantwortung des Beschwerdeführers. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übersieht nicht, dass es dem Beschwerdeführer als Beschuldigten freisteht, sich in jeder ihm günstig erscheinenden Weise zu verantworten, um einer möglichen Bestrafung zu entgehen. Dennoch hinterließ der Beschwerdeführer nicht den Eindruck, durch das Aufstellen von Schutzbehauptungen eine Bestrafung verhindern zu wollen. Immerhin betraf die Frage der Anmeldung zwei ausländische Beschäftigte (diesbezüglich war ein Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht zu GZ: 300897 anhängig). Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer Rechtsmittel nicht nur in den beiden soeben erwähnten Verfahren nach dem AuslBG geführt, sondern auch vor dem AMS im Hinblick auf die generelle Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen. Ein derart weit­reichender Verwaltungsaufwand, den der Beschwerdeführer trotz einer allfälligen tatsächlich bestehenden Strafbarkeit verursacht hätte, kann aufgrund des persönlichen Eindruckes des Beschwerdeführers zu den beiden Verhandlungs­terminen vor dem erkennenden Gericht nicht unterstellt werden.

 

Der Beschwerdeführer hat seine Verantwortung auch noch mit den Konsequenzen einer Bestrafung nach dem AuslBG im Hinblick auf die Vergabe öffentlicher Aufträge bekräftigt. Diesbezüglich könnte zwar argumentiert werden, dass sich der Beschwerdeführer umso mehr um die Einstellung des anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens bemühen wollte, umgekehrt kann aber genauso argumentiert werden, dass der Beschwerdeführer erst gar nicht das Risiko eines Verwaltungsstrafverfahrens eingehen wollte und deshalb Erkundigungen zu den Bestimmungen des AuslBG eingeholt hat bzw. einholen hat lassen.

 

Im Detail führte der Beschwerdeführer dazu aus:

„Für uns war dies schon eine empfindliche Sache. [...] Im Übrigen handelt es sich hiebei auch um ein Problem für öffentliche Ausschreibungen, weil die Strafe in das Auftragnehmerkataster aufgenommen wird. Bei vergaberechtlichen Fällen haben wir dadurch zusätzliche Probleme. Es ist also nicht bloß eine kleine Strafe. Im Übrigen verweise ich darauf, dass es ja schon Bewilligungen für die beiden Beschäftigten gegeben hat. Sie waren also nicht illegal oder schwarz beschäftigt. Es ging lediglich um eine Erhöhung. Im Hinblick auf das ASVG waren beide Arbeitnehmer auch angemeldet und wir haben alle Beiträge bezahlt.“

(Protokoll ON 16, Seite 3, Abs. 1).

 

Zusammengefasst wurden insofern umfangreiche Erhebungen getätigt, um den Dienstbeginn des A T feststellen zu können. Neben umfassenden Befragungen von Zeugen wurde auch Einsicht in die Anmeldung bei der Oö. GKK sowie in den Akt des AMS genommen. Die unterschiedlichen Argumentationen des Beschwerdeführers und der Finanzpolizei wurden gegeneinander abgewogen. Letztendlich ergibt sich aber, dass beide Versionen bei lebensnaher Betrachtung tatsächlich möglich sind. Einerseits ist der Finanzpolizei zuzustimmen, dass die Anmeldung bei der Oö. GKK mit 7.12.2013 ein deutliches Indiz dafür bildet, dass tatsächlich an diesem Tag der Dienstantritt erfolgte. Andererseits wurde die Anmeldung aber am 6.12.2013 erstattet und wäre es auch möglich, dass tatsächlich an diesem Tag der Dienstantritt erfolgte. Diesbezüglich hat der Zeuge angegeben, aus seiner Erinnerung nicht an einem Samstag, sondern vor einem Wochenende (Freitag?) seinen Dienst begonnen habe. Insofern könnte tatsächlich die Anmeldung mit 7.12.2013 einen Eingabefehler darstellen. Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer seine Verantwortung (wenn ihm diese auch frei steht) nicht nur mit einer möglichen Bestrafung sondern auch mit Konsequenzen in der Vergabe öffentlicher Aufträge begründet. Insofern kann dem Beschwerdeführer auch zugesonnen werden, besonderes Augenmerk auf die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG zu legen, sodass auch auf einen rechtzeitigen Dienstantritt des Ausländers geachtet wurde.

 

Beide Versionen sind für das erkennende Gericht gleichermaßen möglich und kann in Zusammenschau der Argumentationen mit dem jeweiligen Beweismittel eine überwiegende Wahrscheinlichkeit oder Glaubwürdigkeit der einen oder anderen Version nicht gefunden werden. Insofern bleib trotz umfangreicher Ermittlungstätigkeiten, nur die Erkennntnis, dass mit der für eine Strafbarkeit notwendigen Sicherheit der verspätete Dienstantritt des Ausländers nicht mehr festgestellt werden kann.

 

III.6. Im Hinblick auf die Auskunftserteilung des AMS wurden ebenfalls Erhebungen in den öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 8.2.2016 und am 4.4.2016 getätigt. Diesbezüglich wurde nicht nur der Beschwerdeführer sondern auch die unter Wahrheitspflicht stehenden Zeugen S P, S H, G S und P A befragt.

 

Der Zeuge S P war damals für die Beschäftigung des A T zuständig, welcher am Standort in der P arbeiten sollte. Er gab dazu an:

„Er war dann schon bei mir tätig und zwar in der P. Im Hinblick auf die Erhöhung der Stunden von Herrn T war es so, dass er von 10 Stunden auf 20 Stunden erhöhen wollte. Im ersten Rechtsgang wurde dies nicht genehmigt, im zweiten Rechtsgang dann schon. Während der Zeit der Nichtgenehmigung hat er aber nicht für uns gearbeitet.

Befragt dazu, ob es Telefonate mit dem AMS über die Stundenerhöhung gegeben habe und dass dies ganz einfach sei:

Ja, es gab einige Telefonate mit dem AMS. Ich habe mit dem AMS telefoniert. Ich weiß noch, dass ich beim AMS in Traun angerufen habe. Mit wem ich telefoniert habe, weiß ich auswendig nicht mehr, es wurde aber protokolliert. Mir wurde gesagt, welche Unterlagen ich brauche und welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen und dass es dann kein Problem ist. Es war ja so, dass es ja eine Prüfung gegeben hat, ich weiß jetzt den Fachausdruck für diese Prüfung nicht, nämlich sollte geprüft werden, ob es auch jemand anderen gebe, der die Tätigkeit ausüben könnte. Nachdem diese Prüfung abgeschlossen war, hat er dann die Stunden erhöhen können. Mir wurde schon mitgeteilt, dass es für Herrn T kein Problem ist und dass er als Student in den Ferien, nämlich in den zwei Monaten Vollzeit arbeiten darf. Ich habe damals auch einen Aktenvermerk erstellt. Diesen habe ich in mein Notizbuch geschrieben, wo ich immer notiere, wenn ich solche Telefonate führe, also mit Datum und Uhrzeit. Ich habe auch einen elektronischen Vermerk verfasst.

Der Zeuge gibt ferner an:

Das Notizbuch von damals habe ich noch. Ich kann also die Notiz dem Gericht vorlegen bzw. Herrn N geben, dass dieser es vorlegt bzw. sein Rechtsvertreter.“

(Protokoll ON 16, Seite 6, Abs. 2-7).

 

Mit Urkundenvorlage vom 22.2.2016 hat der Beschwerdeführer daraufhin die handschriftliche Notiz des Zeugen vorgelegt, ergänzt um eine ebenfalls handschriftliche Notiz auf der Beschäftigungsbewilligung des A T im Hinblick auf eine Erhöhung auf 20 Stunden. Diesbezüglich wurde festgehalten, dass eine Erhöhung im August und im September auf Vollzeit „laut Telefonat ok“ sei. Darüber hinaus wurde noch ein elektronischer Vermerk des S P vorgelegt.

 

Der Zeuge hat seine Aussage unter Wahrheitspflicht abgelegt, sodass diesem eine wahrheitswidrige Angabe nicht unterstellt werden kann, wenngleich es durchaus zu bedenken gilt, dass er als Dienstnehmer das arbeitgebende Unternehmen wohl nicht belasten würde. Hinzu kommen aber auch die vorgelegten Notizen, welche der Zeuge im Zuge der Telefonate erstellt hat. Aus der Aussage der Zeugin S H hat sich zwar zunächst ergeben, dass diese mit der Beschäftigung des A T nicht befasst war, allerdings hat sie auch generell zu den Auskünften, welche ihr telefonisch erteilt wurden, Stellung genommen.

 

Diesbezüglich wurde vom Beschwerdeführer in der Verhandlung am 8.2.2016 ein handschriftlicher Vermerk auf einem Post-it vorgelegt, aus welchem sich ergibt

„Stunden dürfen bei Studenten im Monat Juli + August aufgestockt werden, laut AMS am 7.7.14, 13.38 Uhr“. Die Zeugin gab dazu an, dass sie diesen Aktenvermerk verfasst hat.

(Protokoll ON 22, Seite 3, Abs. 3-4).

 

Darüber hinaus wurden zum Inhalt der erteilten Auskünfte auch die Zeugen G S und P A befragt. Der Zeuge G S hinterließ beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich einen äußerst glaubwürdigen Eindruck auch dahingehend, dass er über die Bestimmungen des AuslBG bestens Bescheid weiß und Anfragen über die Voraussetzungen für eine Beschäftigungs­bewilligung für ihn Routinetätigkeiten darstellen, sodass er dazu in der Lage ist, derartige Fragen vollständig und richtig zu beantworten.

 

Dementsprechend gab der Zeuge auch an:

„Grundsätzlich ist es so, dass Studierende, die in einem Bachelor-Studium sind und nur 10 Stunden in der Woche arbeiten wollen ohne Anhörung des Regionalbeirates eine Beschäftigungsbewilligung bekommen. Wir dürfen diese ohne weiteres erteilen. Sollte allerdings eine Beschäftigung für 40 Stunden vorgesehen sein, so muss dies in einer Zeit von 14 Tagen geprüft werden. Dazu muss auch der Regionalbeirat angehört werden. Es muss auch überprüft werden, ob jemand beim AMS arbeitslos gemeldet ist oder Notstandshilfe bezieht. Bei einer 10-Stunden-Beschäftigung ist dies nicht der Fall, weil nicht zugemutet wird, dass jemand nur 10 Stunden in der Woche geringfügig arbeitet. Für diese 10-Wochen-Stunden dürfen also Studierende arbeiten und wir erteilten die Genehmigung dafür. Die Auskunft erteilten wird sowohl den Studierenden, die bei uns anrufen, als auch den Unternehmen. Es gibt auch noch eine zweite Möglichkeit, wenn sich jemand in einem Master-Studium befindet, dort haben wir die Pauschalermächtigung auch für 20 Stunden. Ich kann mir auch nicht vorstellen, dass vom AMS jemand diese Auskunft erteilt hat. Die Mitarbeiter in der Serviceline, geben solche Auskünfte, welche in die Rechtsberatung fallen, nach meinem Wissen nicht. Außerdem hat es eine Gesetzesänderung gegeben, seit der solche Auskünfte nicht mehr erteilt werden sollen, das ist aber schon seit Juli 2011 der Fall. Bis dorthin ist es geduldet worden.“

(Protokoll ON 16, Seite 8, Abs. 2-4).

„Befragt dazu, ob ich mit jemanden vom Unternehmen S F GmbH telefoniert habe, gebe ich an, dass dies leicht möglich sein kann. Wann das war, weiß ich aber auswendig nicht. Meine Kollegin und ich, also beim Ausländerfachzentrum, machen rein nur die Bewilligungen nach dem AuslBG. Zum Bespiel das Ersatzkraftverfahren machen meine Kollegen im Service für Unternehmen in der Regionalgeschäftsstelle in Linz, dort gibt es dafür einen eigenen Berater.“

(Protokoll ON 16, Seite 8, Abs. 7, Seite 9, Abs. 1).

 

Der Zeuge P A gab dazu noch an:

„Bei uns werden auch Rechtsauskünfte erteilt und zwar dann, wenn jemand im AFZ anruft, gibt es auch Auskünfte zum AuslBG. Wenn jemand in der normalen Serviceline landet, gibt es nur allgemeine Auskünfte über das AMS. Im AFZ erteilen wir auch Auskünfte zum AuslBG. Über Vorhalt, dass es dort nur den Zeugen S und Frau H gebe: Diese beiden Personen sind für Linz tätig, es kann aber natürlich auch sein, dass einmal jemand aus Traun z.B. in Vertretung für Linz eine Auskunft gibt.“

(Protokoll ON 16, Seite 11, Abs. 5-6).

 

Beide Zeugen hinterließen zur Rekonstruktion der Frage nach der Erteilung von Rechtsauskünften einen positiven Eindruck beim erkennenden Gericht, den Inhalt der Auskunftserteilung zu rekonstruieren. Beide Zeugen waren sich der Relevanz und Wichtigkeit des Inhaltes der erteilten Auskünfte für den Ausgang des Verwaltungsstrafverfahrens offensichtlich bewusst. Vor diesem Hintergrund kommt deren Aussagen eine besonders hohe Glaubwürdigkeit zu.

 

Bei Abwägung aller erhobenen Beweise ergibt sich aber das Gesamtbild dahingehend, dass jedenfalls Telefonate zur Thematik der Ausländerbe­schäftigung stattgefunden haben, der Inhalt derselben aber nicht mehr erhoben werden kann. Eindeutige Beweisergebnisse dazu, dass vom AMS eine falsche Auskunft erteilt worden sei, wie dies der Beschwerdeführer angibt, lassen sich nicht finden.

 

Dem gegenüber lässt sich aber auch nicht feststellen, was die Aktennotizen der Zeugen P und H in rechtlicher Hinsicht tatsächlich bedeuten sollen. Ein Vermerk, dass eine Erhöhung der Stunden auf 20 Stunden oder Vollzeit „okay“ sei, kann einerseits bedeuten, dass diese – so wie der Beschwerdeführer behauptet – ohne Bewilligung möglich sei. Andererseits könnte diese Auskunft aber auch bedeuten, dass zwar ein Antrag gestellt werden muss, mit einer Bewilligung aber gerechnet werden könne.

 

Ob die Auskunft insofern dahingehend erteilt worden sein könnte, dass auch ohne Antrag eine Stundenerhöhung möglich ist oder aber, dass zwar ein Antrag gestellt werden muss, die Bewilligung aber erteilt wird, ist gleichermaßen möglich. Tatsächlich lässt sich aber der genaue Inhalt allenfalls erteilter Auskünfte nicht mehr erheben, vor allem nicht im Hinblick auf die strafrechtliche Relevanz und die dafür notwendige Sicherheit.

 

 

IV.         Rechtslage:

 

IV.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebe­stätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

IV.2. Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht in den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c), oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 bis zu 50.000 Euro.

 

IV.3. Gemäß § 7 Abs. 1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung zu befristen; sie darf jeweils längstens für die Dauer eines Jahres erteilt werden. Gemäß § 7 Abs. 6 AuslBG erlischt die Beschäftigungsbewilligung

1.           mit Beendigung der Beschäftigung des Ausländers;

2.           wenn binnen 6 Wochen nach Laufzeitbeginn der Beschäftigungsbewilligung eine Beschäftigung nicht aufgenommen wird.

 

 

V.           Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

 

Im vorliegenden Fall gilt es zwei Themenkomplexe zu beurteilen, nämlich (V.1.) die Frage nach dem genauen Dienstantritt des Ausländers und (V.2) die Frage nach der rechtmäßigen Stundenerhöhung.

 

V.1. Im Hinblick auf den konkreten Dienstantritt bestimmt § 7 Abs. 6 AuslBG, dass der Dienst spätestens 6 Wochen nach Erteilung der Beschäftigungs­bewilligung anzutreten ist, ansonsten die Beschäftigungsbewilligung erlischt.

 

Rechnerisch ergibt sich insofern für den vorliegenden Fall, dass ausgehend von einer Beschäftigungsbewilligung ab 25.10.2013 und einer 6-wöchigen Frist die Beschäftigung spätestens am 6.12.2013 angetreten werden musste. Hiezu liegen unterschiedliche bzw. gegensätzliche Beweisergebnisse vor.

 

Folgt man der Aussage des Beschwerdeführers und des Zeugen, so spricht dies für einen Dienstantritt noch am 6.12.2013; legt man die Anmeldung bei der Oö. GKK zugrunde, so spricht dies für einen Dienstantritt am 7.12.2013. Im Hinblick auf die obige Beweiswürdigung lässt sich allerdings zum heutigen Zeitpunkt nicht mehr feststellen, wann die Beschäftigung tatsächlich begonnen wurde; immerhin sind inzwischen ca. zweieinhalb Jahre verstrichen.

 

V.2. Zur Frage der Stundenerhöhungen und der Rechtmäßigkeit derselben, insbesondere ob diese ohne Antragstellung möglich gewesen sein sollte, bzw. ob diese nach Antragstellung jedenfalls genehmigt würde, liegen ebenfalls verschiedene Beweisergebnisse vor. Auch hier kann unter Zugrundelegung der getätigten Erhebungen keine eindeutige Sachverhaltsfeststellung bzw. Rekonstruktion der damals geführten Telefonate bzw. der damals erteilten Auskünfte erfolgen.

 

Geht man davon aus, dass eine Erhöhung der Stunden ohne Antragstellung auf Vollzeit in den Sommermonaten möglich gewesen wäre, so wäre keine Strafbarkeit gegeben; geht man davon aus, dass diese Auskunft unrichtigerweise erteilt worden wäre, wäre der Beschwerdeführer einem (wenn auch seltenen) Verbotsirrtum gemäß § 5 Abs. 2 VStG unterlegen. Zur Erteilung dieser Auskunft wurden vier Zeugen befragt und Akteneinsicht in die Akte des AMS genommen; ferner wurden Urkunden und Unterlagen des Beschwerdeführer bzw. seiner Mitarbeiter beigeschafft. Im Rahmen von zwei Verhandlungsterminen vor dem erkennenden Gericht wurde die Auskunftserteilung umfassend erhoben und erörtert.

 

Die umfangreichen Ermittlungstätigkeiten des erkennenden Gerichts führten aber gerade dazu, dass die seinerzeitigen Gespräche bzw. vor allem der Inhalt derselben und die rechtliche Bedeutung der erteilten Auskünfte nicht rekonstruiert werden konnten. Weder war es möglich, der Version des Beschwerdeführers noch der der belangten Behörde bzw. der Finanzpolizei höhere Glaubwürdigkeit beizumessen.

 

V.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich gelangte im Zuge der Abwägung aller Beweisergebnisse zwar nicht zur vollen Überzeugung, dass die Darstellung des Beschwerdeführers die richtige sein muss, allerdings konnte auch trotz umfangreicher Erhebungen kein für eine Bestrafung ausreichendes Beweisergebnis gefunden werden.

 

Nach dem im Strafverfahren geltenden Grundsatz „in dubio pro reo“ reicht es für eine Bestrafung nicht aus, wenn die Begehung einer Betretung durch den Beschuldigten wahrscheinlich ist, sondern es müssen so eindeutige Beweise vorliegen, dass kein vernünftiger Grund verbleibt, an der Begehung der Übertretung durch den Beschuldigten zu zweifeln.

 

Im konkreten Falle konnte aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse nicht mit der für eine Bestrafung erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer die ihm vorgeworfene Übertretung nach dem AuslBG begangen hat, weshalb das Verfahren sinngemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen war.

 

V.4. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich; gemäß § 66 Abs. 1 VStG entfällt auch die Verpflichtung zur Bezahlung eines Verfahrenskostenbeitrages für das Verfahren vor der belangten Behörde.

 

 

VI.         Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

VI.1. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

 

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

VI.2. Die getroffenen Sachverhaltsfeststellungen sind außerdem das Ergebnis der Beweiswürdigung der Aussagen des Beschwerdeführers und von fünf einver­nommenen Zeugen sowie der Beischaffung von Akten und der vorgelegten Dokumente. Die gegenständliche Entscheidung stellt somit eine Einzelfall­entscheidung dar, die einer Verallgemeinerung nicht zugänglich ist. Die rechtliche Konsequenz ist eine Folge der konkreten Beweisergebnisse. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt schon deshalb nicht vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer