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LVwG-411387/2/Kü/FE
Linz, 15.06.2016
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde der P. GmbH, x, W., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F.M., x, W., vom 18. März 2016, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 25. Februar 2016, Pol01-19-2016, wegen einer Betriebsschließung gemäß § 56a Glücksspielgesetz
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben.
II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Bescheid vom 25. Februar 2016, Pol01-19-2016, hat die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis die am 24. Februar 2016 um 20:30 Uhr mündlich verfügte Schließung des Betriebes mit der Bezeichnung "L. S." (auch "B. B. W.") in R., x, mit Wirkung ab 24. Februar 2016, 20:30 Uhr, gemäß § 56a Glücksspielgesetz (GSpG) angeordnet.
Begründend wurde festgehalten, dass am 10.6.2015 und 11.8.2015 am Standort x, R., Lokal L. S., glücksspielpolizeiliche Kontrollen durch Organe der öffentlichen Aufsicht durchgeführt wurden und bei diesen Kontrollen jeweils zehn Glücksspielgeräte eingeschaltet und betriebsbereit vorgefunden worden seien. Über diese Geräte habe die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis mit Bescheiden vom 29. Juli 2015 (zu Pol01-53-2015, Pol01-54-2015 und Pol01-55-2015) bzw. vom 20. Oktober 2015 (zu Pol01-66-2015, Pol01-67-2015 und Pol01-68-2015) die Beschlagnahme verfügt. In den Beschlagnahmebescheiden sei die Bf gemäß § 56a GSpG zugleich aufgefordert worden, das gegen die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßende Verhalten unverzüglich einzustellen, widrigenfalls eine Betriebsschließung verfügt werden könne.
Im Zuge der Kontrolle vom 11.8.2015 sei sodann eine teilweise Betriebsschließung über den Nebenraum links im Eingangsbereich verfügt worden, da es sich dabei um einen klar abgrenzbaren Bereich des Lokals handle (gelinderes Mittel). Die gegen den diesbezüglich erlassenen Bescheid vom 11. August 2015 (Pol01-65-2015) eingebrachte Beschwerde sei vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Erkenntnis vom 14. Jänner 2016, LVwG-410970/10/Zo, abgewiesen und die Betriebsschließung somit bestätigt worden.
Laut den Berichten der Polizeiinspektion Ried vom 7. Dezember 2015 und vom 26. Jänner 2016 habe bei den durchgeführten Kontrollen festgestellt werden können, dass der Nebenraum des Lokales (über den die Betriebsschließung verfügt worden war) jeweils für Gäste offen gestanden sei, keine Amtssiegel mehr vorhanden gewesen wären und sich betriebsbereite Glückspielgeräte darin befunden hätten, welche zum Teil auch unmittelbar bespielt worden seien.
Am 24. Februar 2016 sei am Standort des Lokales L. S. in x, R., eine weitere glücksspielpolizeiliche Kontrolle durchgeführt worden, bei der wiederum neun Glücksspielgeräte eingeschaltet und betriebsbereit vorgefunden worden seien. Von den Organen sei wahrgenommen worden, dass an den Geräten vor Ort auch gespielt worden sei, an fünf Geräten seien auch durch die Organe der Finanzpolizei Testspiele durchgeführt worden.
Zum Lokal wird festgehalten, dass dieses im Wesentlichen aus einem Hauptraum, in dem live Sportwetten angeboten werden, bestehe. In diesem Gastraum würden sich eine Bar sowie mehrere Tische mit ca. 25 bis 30 Verabreichungsplätzen befinden. Habe man das Lokal betreten, so befinde sich links eine Tür mit dem Schild "Privat - Zutritt nur für Eigentümer". Diese Tür führe zu einem Nebenraum, in dem sich die gegenständlichen Glücksspielgeräte befunden hätten. Rechts neben der Theke bzw. im rechten hinteren Bereich des Gastraumes würden sich die Toiletten befinden.
Am 24. Februar 2016 um 20:30 Uhr sei seitens der Behördenvertreterin die gänzliche Betriebsschließung vor Ort mündlich verfügt und seien die beiden Lokalverantwortlichen, die kurz vor Schichtwechsel gearbeitet hätten, ausführlich über die Vorgehensweise und die rechtlichen Folgen aufgeklärt worden.
Nach Darstellung der Rechtsgrundlagen führt die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht aus, dass auf Grund des festgestellten Sachverhaltes der bekundete Verdacht bestehe, dass im angeführten Lokal im Rahmen der betrieblichen Tätigkeit der P. GmbH seit längerer Zeit, jedenfalls am 10.6.2015, 11.8.2015, 6.9.2015, 3.11.2015, 19.11.2015 sowie am 24.2.2016 wiederholt Glücksspiele entgegen den Vorschriften des GSpG durchgeführt worden seien. Da bereits ein gelinderes Mittel in Form einer teilweisen Betriebsschließung angewendet worden sei, sei nunmehr die gänzliche Betriebsschließung zu verfügen gewesen. Eine wesentliche Haupteinnahmequelle des Betriebes würden die wiederholten betriebs- und spielbereit gehaltenen Glücksspielgeräte bilden. Der Barbetrieb diene seiner Bestimmung nach der Versorgung der glücksspielenden Kunden und nicht einer gastgewerblichen Versorgung und Betreuung anderer Kunden.
Im Nebenraum seien spielbereite Glücksspielgeräte aufgestellt gewesen, an denen auch tatsächlich gespielt worden sei. Der Gefahr der Fortsetzung der verbotenen Glücksspiele habe mit keinem gelinderen Mittel als der gänzlichen Betriebsschließung begegnet werden können, weil trotz mehrfach erfolgter Beschlagnahmen von jeweils zehn Glücksspielgeräten sowie trotz Teilbetriebsschließung vom 11.8.2015 weiterhin der betroffene Nebenraum zugänglich gewesen sei, Glücksspiele angeboten und Geräte spielbereit gehalten worden seien. Demnach würde das gegenständliche Lokal nach wie vor zur Durchführung illegaler Glücksspiele genutzt, um daraus regelmäßige Einnahmen zu erzielen, weshalb dringender Grund zur Annahme bestehe, dass die Durchführung von Glücksspielen entgegen den Vorschriften des GSpG fortgesetzt würde und die bloße Beschlagnahme der Glücksspieleinrichtungen sowie eine Teilschließung nicht geeignet und ausreichend gewesen seien, das den Verdacht wiederholten illegalen Glücksspiels begründende Verhalten zu beenden. Auch die Androhung einer Zwangsstrafe vom 17.2.2016 sei ohne Wirkung geblieben und sei das Lokal auch nach diesem Schreiben geöffnet gewesen.
2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige, von der rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Beschwerde, in der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das Betriebsschließungsverfahren einzustellen.
In der Beschwerde wird ausgeführt, dass der angefochtene Bescheid an Begründungsmängeln leide und wurde diesbezüglich auf die Vorschriften des VStG verwiesen und unter Anführung einer Reihe von Beweisthemen festgehalten, dass das Vorliegen objektiver Tatbestandsmerkmale die Behörde zu beweisen habe.
Zudem stellt die Beschwerdeführerin in ihren Ausführungen in umfassender Weise die Verfassungswidrigkeit bzw. Rechtswidrigkeit des Glücksspielgesetzes dar.
Zur Betriebsschließung wird konkret festgehalten, dass der überwiegende Zweck des Lokales nicht der des Anbietens von Glücksspielen gewesen sei. Somit sei für die Betriebsschließung kein Platz. Ebenso sei gegenständlich kein Verwaltungsstrafverfahren abgeführt bzw. beendet worden. Es stelle sich daher die Frage, wie die Behörde den begründenden Verdacht rechtfertige. Aus den Unterlagen betreffend die Beschlagnahme ergebe sich jedenfalls nur ein "normaler" Verdacht. Darüber hinaus sei der Bereich, wo die inkriminierten Geräte aufgestellt seien, abgetrennt. Es wäre im Sinn der Ultima-Ratio-Regelung auch möglich gewesen, nur den getrennten Bereich abzusperren. Dies sei nicht passiert. Die Betriebsschließung habe immer ultima ratio zu sein. Es würde daher nach § 56a Abs. 2 GSpG vorzugehen sein.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat die Beschwerde samt Verfahrensakt mit Schreiben vom 7. April 2016 dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden (§ 2 VwGVG).
4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG abgesehen werden, da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.
5. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt steht fest:
5.1. Die P. GmbH mit dem Sitz in x, W., betreibt am weiteren Standort x in R. das Lokal "L. S." (auch "B. B. W."). Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 11. August 2015, Pol01-65-2015, wurde die am 11.8.2015, 14:00 Uhr, mündlich verfügte teilweise Schließung des Betriebes mit der Bezeichnung "L. S." (auch "B. B. W.") in R., x, mit Wirkung ab 11.8.2015 angeordnet. Konkret bezieht sich die Betriebsschließung auf den links des Eingangsbereiches situierten Nebenraum, der vom Hauptraum baulich abgetrennt und versperrbar ist.
In der Begründung dieses Bescheides wird das Lokal räumlich und funktional wie folgt beschrieben:
„Das Lokal besteht im Wesentlichen aus einem Hauptraum, in dem live Sportwetten angeboten werden. In diesem Gastraum befinden sich eine Bar und mehrere Tische mit ca. 25 bis 30 Verabreichungsplätzen. Hat man das Lokal betreten, so befindet sich links eine Tür mit dem Schild "Privat". Diese Tür führt zu einem Nebenraum, in dem sich die gegenständlichen Glücksspielgeräte befanden. Rechts neben der Theke bzw. im rechten hinteren Bereich des Gastraumes befinden sich Toiletten.“
Die gegen diesen Schließungsbescheid von der P. GmbH erhobene Beschwerde wurde vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Erkenntnis vom 14. Jänner 2016, LVwG-410970/10/Zo, als unbegründet abgewiesen. Gegen diese Entscheidung hat die P. GmbH außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.
Am 24.2.2016 um 18:47 Uhr wurde von Organen der Finanzpolizei des Finanzamtes Braunau Ried Schärding neuerlich mit einer Kontrolle des Lokales L. S. in R. begonnen. Die Kontrollorgane stellten fest, dass im versperrbaren Nebenraum, welcher Gegenstand der mit Bescheid vom 11. August 2015, Pol01-65-2015, von der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis ausgesprochenen teilweisen Schließung gewesen ist, folgende Geräte eingeschaltet und betriebsbereit vorgefunden wurden:
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Das Gerät mit der FA.Nr. 6 wurde bei der Kontrolle durch einen Kunden bespielt. Sämtliche aufgestellten Geräte wurden auch von den Kontrollbeamten bespielt. Bei den Geräten mit den FA.Nrn. 1 bis 5 wurde laut Dokumentation der Überprüfung das Walzenspiel mit der Bezeichnung "Ring of fire XL" mit Mindesteinsatz von 0,10 bzw. Höchsteinsatz von 10 Euro bei einem in Aussicht gestellten Höchstgewinn von 180 Euro bespielt. Die Geräte FA.Nr. 6 und 7 konnten nicht bespielt werden, da im Display die Anzeige "Net error" erschienen ist. Bei den Geräten mit den FA.Nrn. 8 und 9 handelt es sich um Hundewetten, bei denen ein Mindesteinsatz von 0,50 und ein Höchsteinsatz von 10 Euro geleistet werden kann.
Die P. GmbH verfügt über keine Konzession zum Aufstellen und Betreiben von Glücksspielgeräten.
Auf Grund der von den Kontrollorganen festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne gingen die Kontrollorgane von einem Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes aus und somit von einem hinreichenden Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 As. 1 Z 1 GSpG. Aus diesem Grunde wurden die vorgefundenen sieben Auftragsterminals und zwei Hundewettterminals gemäß § 52 Abs. 2 GSpG im Wege einer selbstständigen Beschlagnahme durch die Organe der Abgabenbehörde beschlagnahmt.
Seitens der anwesenden Vertreterin der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis wurde am 24.2.2016 um 20:30 Uhr die gänzliche Betriebsschließung gemäß § 56a GSpG verfügt und bis 20:45 Uhr das Lokal geräumt.
5.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den genannten Entscheidungen der belangten Behörde bzw. des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich. Die Feststellungen hinsichtlich der Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 24.2.2016 ergeben sich aus der Dokumentation der Überprüfung der elektronischen Geräte anlässlich der Kontrolle gemäß dem Glücksspielgesetz (Formular GSp 26c PDF), der Sachverhaltsdarstellung der Kontrollorgane über den Ablauf der Kontrolle (Aktenvermerk vom 25.2.2016) sowie der Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 2 GSpG vom 24.2.2016.
II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:
1. Rechtslage:
Die relevanten Bestimmungen des GSpG lauten wie folgt:
§ 56a. (1) Besteht der begründete Verdacht, dass im Rahmen einer betrieblichen Tätigkeit Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes veranstaltet oder durchgeführt werden, und ist mit Grund anzunehmen, dass eine Gefahr der Fortsetzung besteht, so kann die Behörde ohne vorausgegangenes Verfahren, aber nicht ohne vorher zur Einstellung der entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes veranstalteten oder durchgeführten Glücksspiele aufgefordert zu haben, an Ort und Stelle die gänzliche oder teilweise Schließung des Betriebes verfügen. Von einer Betriebsschließung ist Abstand zu nehmen, wenn eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols durch andere geeignete Vorkehrungen, wie die Stilllegung von Einrichtungen, Beschlagnahmen oder sonstige Maßnahmen, mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann.
(2) Bei der Erlassung einer Verfügung nach Abs. 1 sind bestehende Rechte soweit zu schonen, als dies ohne Gefährdung der Ziele dieses Bundesgesetzes möglich ist. Eine Verfügung nach Abs. 1 ist unverzüglich aufzuheben, wenn feststeht, dass der Grund für ihre Erlassung nicht mehr besteht.
(3) Über eine Verfügung nach Abs. 1 ist binnen drei Tagen ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die Verfügung als aufgehoben gilt. Ein Bescheid gilt auch dann als erlassen, wenn eine Zustellung an den Verfügungsberechtigten an dessen Unternehmenssitz oder an der Betriebsstätte nicht möglich ist. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen.
(4) In einem Bescheid nach Abs. 3 können auch andere nach Abs. 1 zulässige Maßnahmen angeordnet werden.
(5) Ordentlichen Rechtsmitteln gegen Bescheide über Verfügungen nach Abs. 1 kommt keine aufschiebende Wirkung zu.
(6) Die Bescheide gemäß Abs. 3 treten, wenn sie nicht kürzer befristet sind, mit Ablauf eines Jahres außer Wirksamkeit. Durch einen Wechsel in der Person des Inhabers der von den einstweiligen Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen betroffenen Anlagen, Anlagenteile oder Gegenstände wird die Wirksamkeit dieser Bescheide nicht berührt.
Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,
- die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
- bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
- bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.
2. Voraussetzung für eine Betriebsschließung ist zunächst der begründete Verdacht der Veranstaltung oder Durchführung von Glücksspielen „entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes“ im Rahmen einer betrieblichen Tätigkeit. Anders als bei einer Beschlagnahme oder einer Einziehung nach den §§ 53 und 54 GSpG setzt die Verfügung einer Betriebsschließung nicht eine Übertretung einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG sondern den Verdacht einer solchen voraus. Damit unterscheidet sich eine Betriebsschließung von den Sicherungsmaßnahmen der Beschlagnahme und Einziehung dahingehend, dass die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde (lediglich) die Rechtswidrigkeit im Hinblick auf das GSpG voraussetzt, ungeachtet des Umstandes, ob und nach welchen Vorschriften eine Strafbarkeit gegeben ist.
§ 56a GSpG gibt der Behörde die Möglichkeit, Betriebe und betriebsähnliche Einrichtungen, in denen verbotenes Glücksspiel betrieben wird, außer Betrieb zu setzen.
Da die vorgesehenen Maßnahmen, insbesondere eine Betriebsschließung, einen erheblichen Eingriff in die Rechte der Betroffenen bedeuten, sieht Abs. 1 abgestufte Möglichkeiten vor, die nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit anzuwenden sind. Die Behörden sind verpflichtet, das jeweils gelindeste noch zum Ziel führende Mittel anzuwenden. Dies bedeutet insbesondere, dass es sich bei der Betriebsschließung um eine Maßnahme handelt, die nur als letztes Mittel angewandt werden darf und daher gastronomische Betriebe, die nicht überwiegend zur Durchführung von dem Bund vorbehaltenen Glücksspielen verwendet werden, von dieser nicht betroffen sind.
Abs. 1 des § 56a GSpG findet stets nur dann Anwendung, wenn Glücksspiele im Sinn des § 2 Abs. 1 GSpG veranstaltet werden. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Unternehmer spezifische Einrichtungen und Gegenstände bereithält, die für die Durchführung von Glücksspielen tatsächlich verwendet werden. Abs. 1 findet auch dann Anwendung, wenn in einem Betrieb zwar vom Betriebsinhaber keine Glücksspiele veranstaltet werden, wenn aber tatsächlich Glücksspiele in einem das ortsübliche Maß übersteigenden Ausmaß durchgeführt werden. Wird etwa im Rahmen eines Gastronomiebetriebes ein eigener Raum zur Verfügung gehalten, der ausschließlich oder überwiegend zur Durchführung von Glücksspielen benutzt wird, so ist die Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf diesen Raum gegeben; nicht aber dann, wenn – wie dies in verschiedenen Gegenden üblich ist – von Gästen neben der Konsumation die ortsüblichen Spiele gespielt werden. In derartigen Abgrenzungsfragen wird stets entscheidend sein, ob durch die tatsächliche Durchführung von Glücksspielen durch Gäste der eindeutig überwiegende Charakter des Gastgewerbebetriebes erhalten bleibt: Ist dies der Fall, ist § 56a nicht anwendbar. Die gänzliche oder teilweise Schließung eines Betriebes wird nur dann Anwendung finden, wenn durch andere geeignete Maßnahmen die Einhaltung des Glücksspielgesetzes nicht sichergestellt ist (vgl. VwGH 26.05.2015, Ro 2014/17/0031).
Wie im Sachverhalt dargestellt wurde bereits mit Bescheid der belangten Behörde vom 11. August 2015, Pol01-65-2015, die am 11.8.2015, 14:00 Uhr, mündlich verfügte teilweise Schließung des gegenständlichen Betriebes angeordnet. Laut dem Spruch des Bescheides bezieht sich die Betriebsschließung konkret auf den links des Eingangsbereiches situierten Nebenraum. Auf die im Sachverhalt wiedergegebene räumliche und funktionale Beschreibung des Lokals durch die belangte Behörde sei an dieser Stelle verwiesen.
Die Begründung des Bescheides führt zudem aus, dass im Lokal eine ausreichende bauliche Trennung von Räumen, in denen Glücksspielgeräte betrieben wurden, vorhanden ist und damit eine bloß teilweise Schließung (des Nebenraumes) in Betracht kommt.
Der nunmehr in Beschwerde gezogene Bescheid über die gänzliche Schließung des Lokals der Bf in R. enthält die gleiche Beschreibung und die gleiche Skizze hinsichtlich der Aufstellung von Glücksspielgeräten. Aus dem Protokoll über die weitere glücksspielpolizeiliche Kontrolle am 24.2.2016, die kausal für den angefochtenen Bescheid ist, ergibt sich, dass wiederum 9 Glücksspielgeräte eingeschaltet und betriebsbereit in dem bereits von der teilweisen Schließung betroffenen Nebenraum vorgefunden wurden. Der Sachverhaltsdarstellung über die Kontrolle ist nicht zu entnehmen, dass auch im Gastraum des Lokals „L. S.“ Glücksspielgeräte aufgestellt und betriebsbereit waren. Vielmehr besteht – wie der Beschreibung des Lokals im angefochtenen Bescheid zu entnehmen ist – nach wie vor die bauliche Trennung, welche von der Behörde bereits als ausschlaggebend für die teilweise Schließung des Nebenraums des Lokals herangezogen wurde. Insofern ist festzustellen, dass sich am Sachverhalt, der zur teilweisen Schließung des Lokals geführt hat, bis zum Zeitpunkt der Erlassung des nunmehr angefochtenen Schließungsbescheides keine Änderung ergeben hat.
Entschiedene Sache liegt vor, wenn sich gegenüber dem früheren Bescheid weder die Rechtslage noch der wesentliche Sachverhalt geändert haben. Bei der Beurteilung der "Identität der Sache" ist in primär rechtlicher Betrachtungsweise festzuhalten, ob in den entscheidungsrelevanten Fakten eine wesentliche Änderung eingetreten ist. Maßgeblich für die Entscheidung der Behörde ist dabei nicht nur § 68 Abs. 1 AVG und für die Berufungsbehörde § 66 Abs. 4 AVG. Vielmehr hat die Behörde die Identität der Sache im Vergleich mit dem im Vorbescheid angenommenen Sachverhalt im Lichte der darauf angewendeten (insbesondere materiell rechtlichen) Rechtsvorschriften zu beurteilen und sich damit auseinander zu setzen, ob sich an diesem Sachverhalt oder seiner "rechtlichen Beurteilung" (an der Rechtslage) im Zeitpunkt ihrer Entscheidung über den neuen Antrag eine wesentliche Änderung ergeben hat (vgl. dazu Hengstschläger/Leeb, AVG, § 68 Rz 24). Wesentlich ist eine Änderung nur dann, wenn sie für sich allein oder in Verbindung mit anderen Tatsachen den Schluss zulässt, dass nunmehr bei Bedachtnahme auf die damals als maßgeblich erachteten Erwägungen eine andere Beurteilung jener Umstände, die der angefochtenen Entscheidung zu Grunde lagen, nicht von vornherein als ausgeschlossen gelten kann und daher die Erlassung eines inhaltlich anders lautenden Bescheides zumindest möglich ist (vgl. VwGH vom 19. Jänner 2010, 2009/05/0097, mwN).
Vorauszuschicken ist, dass im gegenständlichen Fall eine Änderung der Rechtslage, die ursächlich für die gänzliche Betriebsschließung ist, nicht vorliegt.
Bei der Prüfung der Identität der Sache ist von dem rechtskräftigen Vorbescheid auszugehen, ohne die sachliche Richtigkeit desselben - nochmals - zu überprüfen; die Rechtskraftwirkung besteht ja gerade darin, dass die von der Behörde einmal untersuchte und entschiedene Sache nicht neuerlich untersucht und entschieden werden darf (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 26. Februar 2004, 2004/07/0014, und vom 5. September 2008, 2005/12/0158, u.a.).
Auch bei der neuerlichen Kontrolle am 24.2.2016 waren betriebsbereite Glücksspielgeräte ausschließlich in dem von der teilweisen Betriebsschließung betroffenen Nebenraum und nicht im Hauptraum des Lokals aufgestellt. Im Sinne des § 56a Abs. 1 GSpG hat die Behörde auf den durch eine Reihe von Kontrollen belegten begründeten Verdacht der Fortsetzung der entgegen des Glücksspielgesetzes veranstalteten Glücksspiele reagiert und in gesetzeskonformer Weise die teilweise Betriebsschließung ausgesprochen. Damit hat die Behörde unter Wahrung des Grundsatzes des gelinderen Mittels bereits die gebotene Entscheidung getroffen. Diese teilweise Betriebsschließung ist - wie oben ausgeführt - nach wie vor aufrecht.
Die nunmehr von der belangten Behörde ausgesprochene gänzliche Schließung betrifft damit den identen Sachverhalt, der auch der teilweisen Schließung zu Grunde gelegen ist. Für den Fall der Nichtbeachtung des rechtskräftigen Schließungsbescheides vom 11.8.2015 wäre die Behörde gehalten, mit entsprechenden Vollstreckungsmitteln (Zwangsstrafen) vorzugehen und auf diese Weise die Einhaltung der behördlichen Anordnung sicherzustellen.
Mithin ist davon auszugehen, dass Identität der Sache vorliegt und der rechtskräftige Bescheid über die teilweise Schließung des gegenständlichen Lokals der neuerlichen Entscheidung der Behörde über die gänzliche Betriebsschließung - bei gleichem Sachverhalt - entgegensteht. Im Ergebnis führt aber dieser Umstand zur Entscheidung, dass dem Beschwerdevorbringen zu folgen und der angefochtene Bescheid ersatzlos zu beheben ist.
III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Thomas Kühberger