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LVwG-301022/9/KLi/PP
Linz, 02.06.2016
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Lidauer über die Beschwerde des F K P S vom 14. April 2016, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 5. April 2016, GZ: SanRB96-1023/8-2016, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG)
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Bescheid vom 5. April 2016, GZ: SanRB96-1023/8-2016, entschied die belangte Behörde, dass dem Beschuldigten wegen Verletzung von § 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 1 ASVG eine Ermahnung erteilt und von der Verhängung einer Strafe abgesehen werde.
Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschuldigte habe als Dienstgeber iSd § 33 Abs. 1 ASVG den Dienstnehmer R K, geb. x (beschäftigt vom 25.12.2015, 19 Uhr bis 26.12.2015, 5 Uhr als S bei der x P im F in P) als Arbeiter in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit seiner Firma beschäftigt, ohne ihn bei der Sozialversicherung anzumelden. Der in Rede stehende Beschäftigte sei der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen gewesen. Auch habe eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit bestanden. Die Höhe des Entgelts sei nicht über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG gelegen. Obwohl dieser Dienstnehmer daher von der Vollversicherung iSd § 5 ASVG ausgenommen und als geringfügig Beschäftigter in der Unfallversicherung teilversichert gewesen sei, sei hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung, bei der Oö. GKK, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet worden.
Die unerlaubte Beschäftigung sei durch Strafantrag der Finanzpolizei Team 43 des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr angezeigt worden. Im Zuge einer Kontrolle am 5.2.2016 in der Firma des Beschuldigten sei festgestellt worden, dass der Dienstnehmer nicht entsprechend zur Sozialversicherung angemeldet worden sei. Der Beschuldigte habe somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 ASVG verstoßen. Diese Tat werde ihm als gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher angelastet.
Der Beschuldigte habe dadurch §§ 111 Abs. 1 iVm 33 Abs. 1 ASVG verletzt. Es werde jedoch von der Verhängung einer Strafe abgesehen und ihm eine Ermahnung erteilt.
Begründend führte die belangte Behörde aus, mit Strafantrag vom 3.3.2016 habe die Finanzpolizei Team 43 bei der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land den Verdacht einer Übertretung der §§ 111 Abs. 1 iVm 33 Abs. 1 ASVG angezeigt. Die unerlaubte Beschäftigung sei durch den Strafantrag der Finanzpolizei Team 43 des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr angezeigt worden. Im Zuge einer Kontrolle am 5.2.2016 sei festgestellt worden, dass der im Spruch genannte Dienstnehmer nicht entsprechend zur Sozialversicherung angemeldet worden sei. Zu der vom Beschuldigten abgegebenen Stellungnahme samt vorgelegtem Beweismittel vom 24.3.2016 habe die Finanzpolizei mit Schreiben vom 4.4.2016 im Wesentlichen ausgeführt, dass die Fortführung des Strafverfahrens gemäß Strafantrag beantragt werde.
Die belangte Behörde habe unter Wiedergabe der gesetzlichen Bestimmungen hierzu erwogen, dass aufgrund des festgestellten Sachverhaltes der genannte Dienstnehmer vom 25.12.2015, 19 Uhr bis zum 26.12.2015, 5 Uhr als S bei der X P im F in P für den Beschuldigten tätig gewesen sei. Eine Anmeldung zur Sozialversicherung sei nicht gegeben gewesen. Es liege daher eine Übertretung der §§ 111 Abs. 1 iVm 33 Abs. 1 ASVG vor.
In Anwendung dieser Gesetzesbestimmungen und im Zusammenhang mit dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens sei festzustellen, dass aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes der Tatbestand der dem Beschuldigten angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen sei.
Gemäß § 45 könne die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering seien. Sie könne den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich sei, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Im vorliegenden Fall sei es als erwiesen anzusehen, dass die betroffene Person nicht zur Sozialversicherung angemeldet worden sei. Es handle sich jedoch im vorliegenden Fall nachweislich um ein Versehen, um ein Missgeschick des Steuerberaters des Beschuldigten. Dies ergebe sich aus dem der Behörde vorliegenden E-Mail vom 10.3.2016 des Steuerberaters an die Oö. GKK. Der genannte Dienstnehmer sei demnach bereits vor der Kontrolle am 5.2.2016 durch die Finanzpolizei ordnungsgemäß verrechnet worden bzw. seien die entsprechenden Meldungen erstattet worden. Dies unterstreiche die Glaubwürdigkeit des Inhalts des gegenständlichen E-Mails, nämlich dass der Dienstnehmer irrtümlich und aufgrund eines Tippfehlers mit dem 12.12.2015 abgemeldet worden sei. Er sei seit dem 3.10.2015 angemeldet gewesen. Die Anmeldung sei auch berichtigt worden und es sei somit kein Schaden entstanden. Deshalb sei das Verschulden als geringfügig zu werten und seien die Folgen der Übertretung des Sozialversicherungsgesetzes unbedeutend geblieben.
Zusammenfassend komme die Behörde zu dem Schluss, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG vorliegen würden und von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden könnte. Eine Ermahnung erscheine aber dennoch notwendig, um strafbare Handlungen gleicher Art zukünftig hintanzuhalten.
I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde der F Tx für das F K P S vom 14. April 2016, mit welcher unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht werden.
Zusammengefasst bringt die Beschwerdeführerin vor, die belangte Behörde bringe im Straferkenntnis vor, dass es im vorliegenden Fall als erwiesen anzusehen sei, dass die betroffene Person nicht zur Sozialversicherung gemeldet worden sei. Es handle sich jedoch im vorliegenden Fall nachweislich um ein Versehen, um ein Missgeschick des Steuerberaters. Dies ergebe sich aus dem der Behörde vorliegenden E-Mail vom 10.3.2016 des Steuerberaters an die Oö. GKK. Denn der Dienstnehmer sei demnach bereits vor der Kontrolle am 5.2.2016 durch die Finanzpolizei ordnungsgemäß verrechnet worden bzw. seien die entsprechenden Meldungen erstattet worden. Dies unterstreiche die Glaubwürdigkeit des Inhalts des gegenständlichen E-Mails, nämlich dass der Dienstnehmer irrtümlich und aufgrund eines Tippfehlers mit dem 12.12.2015 abgemeldet worden sei. Er sei seit dem 3.10.2015 angemeldet gewesen. Die Anmeldung sei auch berichtigt worden und es sei somit kein Schaden entstanden. Deshalb sei das Verschulden als geringfügig zu werten und seien die Folgen der Übertretung des Sozialversicherungsgesetzes unbedeutend geblieben. Aus diesem Grunde habe von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden können. Jedoch werde unter Hinweis auf die grundsätzliche Rechtswidrigkeit des Verhaltens eine Ermahnung ausgesprochen, da diese geeignet erscheine, den Beschuldigten in Hinkunft von vergleichbaren Übertretungen abzuhalten.
Durch die Strafbehörde werde die Übertretung der Bestimmungen des ASVG als erwiesen angesehen. Obwohl aber bereits eine rechtskräftige Ermahnung der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 29.9.2014, GZ: SV96-39/3-2014, vorliege, sei wiederum eine Ermahnung ausgesprochen worden.
Die Bestimmungen des ASVG würden bei Zuwiderhandeln der gesetzlichen Bestimmungen folgende Strafen vorsehen: Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro; im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro; bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen. Unbeschadet der §§ 20 und 21 (nunmehr § 45) des Verwaltungsstrafgesetzes könne die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach § 111 Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen.
Es sei unbestritten, dass es sich um eine neuerliche Übertretung der Bestimmungen des ASVG handle. Aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen sei eine Ordnungswidrigkeit nach § 111 Abs. 1 ASVG von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe je Übertretung zu bestrafen.
Eine Tilgung iSd § 55 VStG liege nicht vor. Indem die Behörde dies nicht beachtet habe, belaste sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit. Nach der Rechtsprechung des VwGH habe sich ein Geschäftsführer von der ordnungsgemäßen Durchführung der gebotenen Meldungen durch die damit beauftragte Kanzlei zu überzeugen.
Weiters werde festgehalten, dass die Änderung der Anmeldung zur Sozialversicherung erst nach und aufgrund der erfolgten Kontrolle stattgefunden habe. Gemäß § 33 ASVG habe der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor Arbeitsantritt zur Sozialversicherung anzumelden.
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen werde beantragt, der Beschwerde Folge zu geben und eine tat- und schuldangemessene Strafe gemäß den Bestimmungen des ASVG mit Bedacht auf die bereits gegen den Beschuldigten vorliegende rechtskräftige Verurteilung (Ermahnung) der belangten Behörde vom 29.9.2014, GZ: SV96-39/3-2014 (sohin Wiederholungsfall) zu verhängen. Die Beschwerde richtet sich somit gegen die verhängte Strafhöhe.
I.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat daraufhin für den 25.5.2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, zu welcher sowohl die Beschwerdeführerin als auch der Beschuldigte und die belangte Behörde sowie der zuständige Mitarbeiter der Steuerberatungskanzlei als Zeuge geladen wurden.
Mit Eingabe vom 19.5.2016 erstattete daraufhin der Zeuge der Steuerberatungskanzlei eine schriftliche Stellungnahme sowohl beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich als auch bei der Beschwerdeführerin, in welcher nochmals die bereits im Straferkenntnis festgehaltenen Sachverhaltsfeststellungen vorgebracht wurde.
Die Beschwerdeführerin erklärte daraufhin mit Telefonat vom 20.5.2016 beim erkennenden Gericht, auf die Durchführung der für 25.5.2016 anberaumten Verhandlung zu verzichten. Eine Nachfrage bei der belangten Behörde durch das erkennende Gericht ergab daraufhin, dass auch diese auf die Durchführung der anberaumten Verhandlung verzichtet und aus dienstlichen Gründen ohnehin niemand an der Verhandlung teilnehmen hätte können. Auch der Beschuldigte erklärte über Nachfrage des erkennenden Gerichts, auf eine Verhandlung zu verzichten und auf seine schriftlichen Stellungnahmen zu verweisen.
Darüber hinaus richtet sich die Beschwerde ohnedies nur gegen die Strafhöhe, sodass der der Ermahnung zugrunde liegende Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen ist. Der Beschuldigte selbst hat gegen die Ermahnung keine Beschwerde erhoben.
Insofern hätte auch eine öffentliche mündliche Verhandlung zu keiner weiteren Klärung des Sachverhaltes beigetragen. Der Ausspruch einer Ermahnung ist eine Rechtsfrage. Auch aus diesem Grund konnte eine Verhandlung unterbleiben.
II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:
II.1. In der Zeit von 25.12.2015, 19 Uhr bis 26.12.2015, 5 Uhr beschäftigte der Beschuldigte den Dienstnehmer R K als S bei der X P im F in P. Der Dienstnehmer war als geringfügig beschäftigter Dienstnehmer nicht als in der Unfallversicherung teilversicherter Dienstnehmer bei der Oö. GKK angemeldet.
Dieser aus dem Spruch ersichtliche Tatvorwurf ist rechtskräftig. Der Beschuldigte hat dagegen keine Beschwerde erhoben. Die Beschwerde der nunmehrigen Beschwerdeführerin (F) richtet sich gegen das Vorgehen mittels Ermahnung (Strafhöhe).
II.2. Der genannte Dienstnehmer war deshalb in der Zeit von 25.12.2015, 19 Uhr bis 26.12.2015, 5 Uhr nicht in der Unfallversicherung teilversichert bei der Oö. GKK angemeldet, weil dieser aufgrund eines Irrtums in der vom Beschuldigten beauftragten Steuerberatungskanzlei bereits zuvor abgemeldet worden war.
Nachdem im Zuge der Kontrolle der Finanzpolizei am 5.2.2016 im Unternehmen des Beschuldigten festgestellt worden war, dass der genannte Dienstnehmer zur Tatzeit nicht bei der Sozialversicherung im Bereich der Unfallversicherung teilversichert war, wurde dies unverzüglich richtig gestellt.
II.3. Der zuständige Mitarbeiter der Steuerberatungskanzlei richtete eine E-Mail vom 10.3.2016 an die Oö. GKK. In dieser E-Mail teilte er mit, dass der in Rede stehende Dienstnehmer mit den Ansprüchen aus seiner Beschäftigung bereits vor den Erhebungen der Finanzpolizei ordnungsgemäß verrechnet wurde und sämtliche Meldungen erstattet wurden. Der Mitarbeiter war seit 3.10.2015 laufend gemeldet, bei der Abmeldung wurde aber irrtümlich der 12.12.2015 (Tippfehler) angegeben. Die Abmeldung wurde berichtigt. Auf der E-Mail vom 10.3.2016 befindet sich auch ein handschriftlicher Aktenvermerk vom 22.3.2016, wonach diese Richtigstellung erledigt ist.
II.4. Der Mitarbeiter der Steuerberatungskanzlei bzw. der Steuerberater selbst erstatteten daraufhin auch eine Eingabe beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Diese hatte nachfolgenden Inhalt:
II.5. Gegen den Beschuldigten wurde bereits einmal ein Straferkenntnis erlassen, in welchem eine Ermahnung ausgesprochen wurde (Erkenntnis der BH Steyr-Land vom 29.9.2014, GZ: SV96-39/3-2014).
Der Beschuldigte hat sich zum Tatvorwurf geständig verantwortet. Er hat auch dahingehend an der Aufklärung des Sachverhaltes mitgewirkt, als der ihm vorgeworfene Sachverhalt vom Mitarbeiter seiner Steuerberatungskanzlei offengelegt wurde. Der Beschuldigte hat darüber hinaus gegen den nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid – nämlich das Vorgehen mittels Ermahnung – keine Beschwerde erhoben.
III. Beweiswürdigung:
III.1. Der dem Beschuldigten vorgeworfene Tatbestand bzw. die Verwaltungsübertretung nach dem ASVG wurde dem Grunde nach nicht bekämpft und ist der Schuldspruch im Hinblick darauf insofern rechtskräftig. Auf den zu Punkt I.1. dargestellten Sachverhalt kann insofern verwiesen werden.
III.2. Darüber hinaus hat sich im Zuge der Erhebungen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich ergeben, dass der in Rede stehende Dienstnehmer ordnungsgemäß vor Dienstantritt am 3.10.2015 zur Sozialversicherung angemeldet wurde. Zur Tatzeit vom 25.12.2015 bis 26.12.2015 war der Dienstnehmer auch immer noch zur Sozialversicherung angemeldet. Allerdings wurde er mit 8.1.2016 aufgrund eines Tippfehlers in der Steuerberatungskanzlei des Beschuldigten mit 12.12.2015 von der Sozialversicherung abgemeldet. Tatsächlich hätte aber nur ein weiterer, eine Zeile über den Namen des nunmehr in Rede stehenden Dienstnehmers, tätiger Dienstnehmer per 12.12.2015 abgemeldet werden sollen. Die Abmeldung des hier in Rede stehenden Dienstnehmers hätte erst mit 26.12.2015 erfolgen sollen. Nachdem dieser Fehler im Zuge der Kontrolle durch die Finanzpolizei am 5.2.2016 offenkundig wurde, wurde die unrichtige Abmeldung vom 12.12.2015 auf 26.12.2015 korrigiert.
Darüber hinaus wurden sämtliche Sozialversicherungsbeiträge für den in Rede stehenden Dienstnehmer entrichtet, diese wurden korrekt abgerechnet und an die GKK bezahlt; dies bereits vor der Kontrolle durch die Finanzpolizei. Wenngleich somit die Abmeldung per 12.12.2015 unrichtig war, wurden jedenfalls die Beiträge bis 26.12.2015 bezahlt, vor der Kontrolle durch die Finanzpolizei.
III.3. Dieser Sachverhalt ergibt sich bereits aus dem Akt der belangten Behörde. Darüber hinaus wurde dieser Sachverhalt nochmals in der schriftlichen Eingabe des Zeugen B vom 19.5.2016 bekräftigt. Diese Darstellung ist in sich schlüssig und glaubwürdig.
III.4. Darüber hinaus haben sämtliche Parteien auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet und die vorliegende Entscheidung konnte daher aufgrund des Akteninhaltes – wie sich dieser bereits aus dem Akt der belangten Behörde ergibt – getroffen werden.
IV. Rechtslage:
IV.1. Zu den Bestimmungen des ASVG:
Als Dienstnehmer gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden, oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit.a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit.c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.
Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten ist.
Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder 2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder 3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder 4. gehörig ausgewiesene Bedienstete oder Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt. Gemäß § 111 Abs. 2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
IV.2. Zur Erteilung einer Ermahnung:
Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.
V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:
V.1. Zur Erteilung einer Ermahnung:
V.1.1. Im Erkenntnis des VwGH vom 5.5.2014, Ro 2014/03/0052, setzte sich dieser mit der Bestimmung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG auseinander. Der dortige Revisionswerber begründete die Zulässigkeit seiner Revision damit, dass es noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der seit 1. Juli 2013 geltenden neuen Rechtslage des § 45 Abs. 1 VStG, und zwar insbesondere in Bezug auf § 45 Abs. 1 Z 4 und den letzten Absatz des § 45 Abs. 1 VStG, gebe. Zu prüfen sei die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und inwieweit das Verschulden eines Beschuldigten als gering anzusehen sei.
Der VwGH führte dazu aus, dass mit dem Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetz 2013, BGBl. I Nr. 33/2013, § 45 VStG (unter anderem) um den – im gegenständlichen Fall maßgeblichen – Einstellungstatbestand der Z 4 erweitert wurde, wonach von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen ist, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde – nach dem Schlusssatz des § 45 Abs. 1 VStG – dem Beschuldigten in diesem Fall unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten. In den Gesetzesmaterialien (ErlRV 2009 BlgNR 24. GP, 19) wird dazu erläutert, dass mit dem neu formulierten § 45
Abs. 1 VStG insbesondere die bisher in § 21 Abs. 1 VStG enthaltenen Bestimmungen zusammengeführt werden sollen. § 45 Abs. 1 Z 4 VStG und der neue Schlusssatz dieses Absatzes entsprächen im Wesentlichen § 21 Abs. 1 VStG (alte Fassung). Zu der zuletzt genannten Bestimmung, die ein Absehen von der Verhängung einer Strafe (bei allfälliger Ermahnung des Beschuldigten) vorsah, „wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind“, besteht eine gesicherte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl dazu etwa die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2, § 21 VStG E 5 ff, und in Raschauer/Wessely, VStG, § 21 Rz 6 bis 11 und 18 wiedergegebene Judikatur), anhand derer auch die Rechtsfragen, die der vorliegende Fall aufwirft, gelöst werden können, sodass es keiner neuen Leitlinien bedarf.
Nichts anderes kann auch im vorliegenden Fall gelten und ist dieser anhand der bisherigen Rechtsprechung zu beurteilen.
V.1.2. Für das Vorgehen nach § 21 VStG [nunmehr § 45 Abs. 1 Z 4 VStG] müssen im Wesentlichen zwei Kriterien vorliegen: Das Verschulden des Beschuldigten muss gering sein und die Folgen der Übertretung unbedeutend. Feststellungen dazu und damit die Basis für die Entscheidung werden sich in aller Regel aus den Erhebungsergebnissen bzw. im Rahmen des Ermittlungsverfahrens ergeben. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (zB VwGH 16.3.1987, 87/10/0024; 19.5.1993, 92/09/0031; 10.12.1996, 96/04/0154; OGH 23.4.1992, 15 Os 19/92; 8.9.1994, 12 Os 109/94). Unter geringfügigem Verschulden versteht die Rspr solche Fälle, in denen das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt zurückbleibt (zB VwGH 12.9.1986, 86/18/0059; 8.10.1990, 90/19/0483; 18.9.1996, 94/03/0128; 10.12.2001, 2001/10/0049; OGH 23.4.1992, 15 Os 19/92).
Durch eine solche Auslegung des § 21 VStG ist gleichzeitig klargestellt, dass die Bestimmungen des § 21 VStG nicht nur im Fall der leichten Fahrlässigkeit angewendet werden können (zB VwGH 5.9.1986, 86/18/0167; 20.9.1995, 93/03/0083; 29.5.1998, 98/02/0050; 14.10.2005, 2004/05/0221). Die Meinung, dass ein geringfügiges Verschulden nur dann vorliegen kann, wenn es sich um leichte Fahrlässigkeit handelt, wird von der Rspr abgelehnt (VwGH 29.5.1998, 98/02/0050).
Neben der Voraussetzung des Vorliegens von bloß geringfügigem Verschulden, bei dessen Nichtvorliegen nach der Judikatur des VwGH die zweite Voraussetzung in aller Regel nicht mehr geprüft wird, darf die Verwaltungsübertretung für die Anwendung von § 21 VStG nur unbedeutende Folgen nach sich ziehen. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (zB VwGH 16.3.1987, 87/10/0024; 19.5.1993, 92/09/0031; 10.12.1996, 96/04/0154; OGH 23.4.1992, 15 Os 19/92; 8.9.1994, 12 Os 109/94) [Sander in Raschauer/Wessely, VStG, § 21 Rz 6 ff].
V.1.3. Wenn die Behörde gemäß § 21 Abs. 1 vorzugehen hat, kann sie den Beschuldigten mittels Bescheid ermahnen, wenn dies erforderlich ist, um ihn von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten. [...] Die Rspr nimmt an, dass die bescheidmäßige Ermahnung denselben Vorschriften unterliegt wie die bescheidmäßige Erlassung eines Straferkenntnisses (zB VwGH 22.6.1971, 253/71; 19.11.1974, 799/73; 19.5.1980, 3407/79).
Dadurch kann eine bescheidmäßig ausgesprochene Ermahnung auch vor den UVS [nunmehr: LVwG] und den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts angefochten werden (zB VwGH 8.2.1988, 87/10/0188). Der Ausspruch einer Ermahnung ist jedoch nur zulässig, wenn die Voraussetzungen hiefür, nämlich die Notwendigkeit, dadurch den Beschuldigten von der Begehung weiterer Handlungen der gleichen Art abzuhalten, vorliegen [Sander in Raschauer/ Wessely, VStG, § 21 Rz 18 ff].
V.1.4. Diese Ermahnung ist nur bei Vorliegen einer Verwaltungsübertretung zulässig und setzt daher ein – wenn auch geringfügiges – Verschulden des Beschuldigten voraus, stellt jedoch keine Strafe im Sinn des § 10 VStG dar. Soweit ersichtlich fehlt bislang Judikatur zu der Frage, ob eine solche bescheidmäßige Ermahnung im Falle einer weiteren Bestrafung als erschwerend im Sinne einer nicht mehr vorhandenen Unbescholtenheit oder einer „Vorstrafe“ zu werten ist.
Zieht man eine Parallele der Ermahnung mittels Bescheid zu § 12 JGG, nachdem unter bestimmten Voraussetzungen ein Ausspruch über die Schuld, nicht jedoch über die Strafe erfolgen kann, so wird wohl eher davon auszugehen sein, dass es sich um eine „echte“ Vorstrafe handelt und somit der Milderungsgrund der Unbescholtenheit nicht mehr greifen kann. Gleichwohl ist bei einer solchen Analogie zu bedenken, dass eine Verurteilung nach § 12 JGG gemäß § 3 TilgungsG nach Ablauf von drei Jahren jedenfalls getilgt ist. Eine vergleichbare Regelung gibt es für bescheidmäßige Ermahnungen nach dem VStG nicht, was bei einer bedingungslosen Berücksichtigung einer solchen Ermahnung nach § 21 VStG [nunmehr: § 45 Abs. 1 Z 4 VStG] in einem späteren Verfahren als „Vorstrafe“ aus gleichheitsrechtlichen Gründen zumindest als problematisch eingestuft werden müsste.
Die Rspr nimmt an, dass die bescheidmäßige Ermahnung denselben Vorschriften unterliegt wie die bescheidmäßige Erlassung eines Straferkenntnisses. Dadurch kann eine bescheidmäßig ausgesprochene Ermahnung auch vor den UVS [nunmehr: VwG] und den Gerichtshöfen öffentlichen Rechts angefochten werden [Sander in Raschauer/Wessely, Verwaltungsstrafgesetz, § 21 Rz 18].
V.1.5. Im vorliegenden Fall hat sich der Beschuldigte geständig verantwortet und den vorliegenden Missstand unverzüglich nachdem er hervorgekommen war, behoben bzw. durch seinen Steuerberater beheben lassen. Ungeachtet dessen wurde für den in Rede stehenden Dienstnehmer eine korrekte Abrechnung und Beitragszahlung vorgenommen. Obwohl die Abmeldung unrichtigerweise mit 12.12.2015 erfolgte, wurde die Abrechnung bis zum 26.12.2015 vorgenommen und wurden alle diesbezüglich anfallenden Beiträge geleistet. Ein Schaden ist insofern nicht eingetreten.
Darüber hinaus hat der Beschuldigte seinen Steuerberater von der durchzuführenden Abmeldung informiert und ist lediglich aufgrund eines Verrutschens in der Zeile durch den dortigen Mitarbeiter eine unrichtige Abmeldung erfolgt.
Unter Zugrundelegung dieses speziellen, im Einzelfall festgestellten Sachverhaltes, kann im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung daher das Verschulden des Beschuldigten (gerade noch) als geringfügig angesehen werden, sodass die erste Voraussetzung des § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG erfüllt ist.
Der Beschuldigte hat daraufhin sofort eine Richtigstellung der Abmeldung vom 12.12.2015 auf 26.12.2015 in die Wege geleitet. Darüber hinaus erfolgte bereits vor dieser Richtigstellung bzw. vor dem Offenkundigwerden der unrichtigen Abmeldung im Zuge der Kontrolle durch die Finanzpolizei die vollständige Abrechnung der Versicherungsbeiträge des in Rede stehenden Dienstnehmers. Ein Schaden ist insofern nicht eingetreten. Die Folgen der Tat sind somit gering. Auch die zweite Voraussetzung des § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG ist somit erfüllt.
Zusammengefasst erfüllt der Beschuldigte somit die Voraussetzungen für die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG. Der Beschuldigte hat gegen den Ausspruch der Ermahnung keine Beschwerde erhoben.
V.2. Zu den sonstigen Umständen des gegenständlichen Falles:
V.2.1. Aus den oben angeführten Gründen kann im vorliegenden Fall der belangten Behörde zugestimmt werden, dass mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden kann und eine Geldstrafe nicht erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren Handlungen der gleichen Art abzuhalten. Insbesondere ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt, dass das Verschulden des Beschuldigten (gerade noch) als geringfügig qualifiziert werden kann; ferner hat sich ergeben, dass eine Beeinträchtigung eines Rechtsgutes nicht eingetreten ist, zumal alle Beitragsleistungen erfolgt sind.
V.2.2. Darüber hinaus hat sich im Wege der vom Beschuldigten vorgelegten Korrespondenz mit der Oö. GKK ergeben, dass bereits vor der Kontrolle durch die Finanzpolizei am 5.2.2016 alle den in Rede stehenden Dienstnehmer betreffenden Beiträge bezahlt wurden und lediglich eine formale Richtigstellung der Abmeldung von 12.12.2015 auf 26.12.2015 erfolgen musste.
V.3. Insofern war spruchgemäß zu entscheiden, der Beschwerde keine Folge zu geben und der Bescheid der belangten Behörde zu bestätigen.
VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
VI.1. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
VI.2. Zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Erteilung einer Ermahnung (§ 21 VStG bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG) kann auf die oben (Pkt. V.1.) umfassend zitierte Rechtsprechung verwiesen werden, von welcher das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht abweicht. Die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Falles ist einer Verallgemeinerung nicht zugänglich. Der zu lösenden Rechtsfrage kommt somit keine grundlegende Bedeutung zu.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. Lidauer