LVwG-840100/16/Kl/IH/BHu LVwG-840104/6/Kl/IH/BHu

Linz, 13.06.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über den Antrag der A GmbH, W i A, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P G, x, S, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 13. April 2016 im Vergabe­verfahren der Auftraggeberin E x O K GmbH betreffend das Vorhaben „Fernwärme R - Heizcontainer mit Erdgas­betrieb X“ nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 13. Mai 2016

zu Recht  e r k a n n t :

I.         Der Antrag vom 20. April 2016, die Zuschlagsentscheidung der Auftrag­geberin E x O K GmbH, ausgesprochen durch die vergebende Stelle E x B S GmbH, in der Aus­schreibung „Fernwärme R - Heiz­container mit Erdgasbetrieb" vom 13. April 2016 für nichtig zu erklären, wird gemäß §§ 1, 2 und 7 Oö. Vergaberechtsschutz-
gesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF
LGBl. Nr. 90/2013, abgewiesen.

 

II.      Der Antrag auf Ersatz der entrichteten Gebühren in Höhe von
4.500 Euro (für das Nachprüfungsverfahren und einstweilige Verfü­gung) wird abgewie­sen.

 

 

b e s c h l o s s e n :

 

Der weitere Antrag, die nachträgliche Festlegung der Gewichtung der Zuschlagskriterien hinsichtlich des Kriteriums „Angebotene Technik (Sub­kriterien Thermischer Wirkungsgrad des Kessels, Minimumleistung der Kesselanlage, Emissionswerte)“ und/oder hinsichtlich Preis der Auftrag­geberin E x O K GmbH, ausgesprochen durch die vergebende Stelle E x B S GmbH, in der Aus­schreibung „Fern­wärme R - Heizcontainer mit Erdgasbetrieb“ vom
13. April 2016 für nichtig zu erklären, wird als unzulässig zurück­gewiesen.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis/diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach
Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Eingabe vom 20. April 2016 hat die A GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und der nachträglichen Festlegung der Gewichtung der Zuschlagskriterien hinsichtlich des Kriteriums „Angebotene Technik (Subkriterien Thermischer Wirkungsgrad des Kessels, Minimumleistung der Kesselanlage, Emissionswerte)“ und/oder hinsicht­lich Preis sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zu unter­sagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschal­gebühren in Höhe von insgesamt 4.500 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hierzu aus, dass die Ausschrei­bung unter ABl. Nr. 2015/x europaweit bekannt gemacht worden sei, obwohl lediglich ein Verfahren (Bauauftrag) im Unterschwellenbereich als Verhandlungsverfahren gewählt worden sei.

Bereits mit E-Mail vom 7. März 2016 sei seitens der Auftraggeberin mit Betreff „Absage zum Beschaffungsakt“ „Fernwärme R - Heizcontainer mit Erd­gasbetrieb X“ eine Zuschlagsentscheidung übersandt worden, welche im Zuge eines Nachprüfungsverfahrens mit Entscheidung des Landesver­waltungsgerichtes Ober­österreich vom 4. April 2016 für nichtig erklärt worden sei.

Nunmehr sei mit E-Mail vom 13. April 2016 seitens der Auftraggeberin mit Betreff „Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung betreffend Ausschreibung Fernwärme R - Heizcontainer mit Erdgasbetrieb“ eine Zuschlagsent­scheidung über­sandt worden. Diese werde nunmehr angefochten. Der nunmeh­rigen Zuschlags­entscheidung vom 13. April 2016 sei ein Dokument „Anlage 1 Evaluierung Letztpreisangebote.pdf“ beigefügt. Sowohl in der Zuschlagsent­scheidung als auch aus der beigefügten „Evaluierung Letztpreisangebote“ seien die Zuschlags­kriterien konkretisiert worden. Einerseits sei das Zuschlagskriterium „Preis“ hinsichtlich der bewerteten Preisbestandteile näher und insbesondere abwei­chend von den Ausschreibungsunterlagen determiniert und bekannt gegeben, andererseits die spezielle Gewichtung hinsichtlich des Kriteriums „Angebotene Technik“ (Zuschlagskriterium 2 gemäß Punkt A6. der AU Teil A) erstmals in dieser Form detailliert bekannt gegeben worden.

Zwar stelle die Bekanntgabe von Zuschlagskriterien nach der Zuschlagsent­scheidung grundsätzlich keine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 BVergG 2006 dar, dennoch sei nicht ausgeschlossen, dass das vor­liegende Verfahren nach einer möglichen Aufhebung der Zuschlagsentscheidung weitergeführt werde. Daher werde auch die nachträgliche Festlegung und Konkretisierung der Zuschlagskriterien und weitere Differenzierung der für möglich zu erreichenden Punkte (nachträgliche Festlegung zu den Zuschlags­kriterien Preis und Angebotene Technik) angefochten.

In der Zuschlagsentscheidung vom 13. April 2016 sei als Bestbieterin genannt: „Firma X M Gesellschaft mbH (mit Kessel V)“. Dies ohne Adresse. Die Vergabesumme sei darin mit 725.758 Euro bekannt gegeben worden. Dieser Preis liege über dem der Antragstellerin. Bereits die aufgehobene Zuschlagsentscheidung vom 7. März 2016 habe als Bestbieterin die Firma „X M Gesellschaft mbH“ ebenfalls ohne Adresse und ohne den Zusatz „mit Kessel V“ genannt. Der nunmehr enthaltene Zusatz indiziere, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin zwei Hauptangebote (mit unterschiedlichen Kesseln) gelegt habe.

Da sich die Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt und fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt habe, sei ihr Interesse am Vertragsabschluss, insbesondere durch den bereits erfolgten Nachprüfungs­antrag vom 14. März 2016, evident. Zudem habe sie ein großes wirtschaftliches und strategisches Interesse am Auftrag und erachte sie sich auch weiter an ihr abgegebenes Angebot gebunden.

 

Zum drohenden bzw. eingetretenen Schaden wurde ausgeführt, dass ein Schaden in der Höhe des mit diesem Auftrag verbundenen marktüblichen entgangenen Gewinnes von zumindest 7 % der Netto-Auftragssumme von 666.045 Euro, sohin zumindest von ca. 46.000 Euro, bestehe. Ferner drohe ein Schaden in der Höhe der frustrierten Kosten für die Angebotserstellung von ca. 8.000 Euro sowie 3.000 Euro für die anwaltliche Vertretung. Weiters drohe der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf

- klare und nachvollziehbare Durchführung des Vergabeverfahrens und Trans­parenz

- rechtzeitige Bekanntgabe nachvollziehbarer Zuschlagskriterien

- rechtzeitige und ausreichend nachvollziehbare Begründung der Zuschlags­entscheidung bzw. der für den Antragsteller als Bieter letzten Entscheidung im Vergabeverfahren

- richtige Durchführung des Vergabeverfahrens gemäß den Bestimmungen des BVergG 2006

- sachlich nachvollziehbare Bestbieterermittlung und -entscheidung, insbeson­dere Nichtberücksichtigung von Angeboten, die bei richtiger Bewertung nach den Zuschlagskriterien nicht Bestbieter oder Billigstbieter sind

- Bietergleichbehandlung auf Grundlage der Vorgaben in den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen

- Zuschlagserteilung an (sie als) die richtige Bestbieterin

- Nichtigerklärung der rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung und auch nach­prüfende Beurteilung der Angebote anhand der Ausschreibungsunterlagen

- Grundsatz des fairen, freien und lauteren Wettbewerbes,

verletzt.

Zum Sachverhalt und den Gründen, auf die sich die Rechtswidrigkeit stützt, wurde vorgebracht, dass die AU in vielen Bereichen unklar und unvollständig geblieben und teils widersprüchlich sowie hinsichtlich der Zuschlagskriterien unzureichend seien. Es sei keinesfalls auf Grundlage der Festlegungen der Aus­schreibung nachvollziehbar, warum der präsumtive Bestbieter als Bestbieter aus­gewählt worden sei, da nach neuerlicher Bewertung das Angebot der Antrag­stellerin das mit dem günstigsten Preis sei und auch alle sonstigen geforderten Qualitätskriterien zur Gänze erfüllt worden seien.

 

Unklar sei auch die Festlegung in Punkt A4. zur Art des Ausschreibungs­verfahrens, da unklar sei, ob ein Wettbewerb oder ein Verhandlungsverfahren gewählt worden sei. Noch gravierender sei aber die hier enthaltene Vergabe­rechts­verletzung dahingehend, dass sich die Auftraggeberin (willkürlich) vorbehalte, mit einzelnen Bietern Gespräche zu führen und nicht klar festgelegt sei, unter welchen Voraussetzungen dies erfolge, da sie dies gemäß ihrer Festlegung ausdrücklich vom Ergebnis der Angebotsevaluierung, vom zu erwartenden wirt­schaftlichen Erfolg sowie dem dafür vertretbaren Aufwand abhängig mache. Ein solches Vorgehen widerspreche dem Grundsatz der Bietergleichbehandlung und dem Gebot eines fairen Wettbewerbes.

 

Diese Festlegung entspreche nicht der Möglichkeit des Auftraggebers, mit dem Bieter des bestgereihten Angebotes gemäß § 105 Abs. 4 BVergG 2006 zu ver-handeln, da gemäß der ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung dies eben nur mit dem Bieter des bestgereihten Angebotes möglich wäre. Die Auftraggeberin behalte sich aber vor, mit einer nicht bestimmten Anzahl von Bietern Vergabe-gespräche zu führen, was eben nicht nur von der Angebotsevaluierung, sondern auch von dem erwarteten wirtschaftlichen Erfolg und dem notwendigen Aufwand abhängig sei.

 

Diese Festlegungen seien derartig gravierend vergabewidrige, dass diese Bestim­mungen nicht bestandfest werden können und auf Grundlage eines solcherart ermittelten Bestbieters keine vergabegemäße Bestbieterentscheidung möglich sei und die Ausschreibung bereits aus diesem Grund zu widerrufen wäre.

 

Die Antragstellerin vermute, dass die Auftraggeberin willkürlich mit einem Bieter, welcher ein Erstangebot gelegt habe, nämlich der präsumtiven Zuschlags-empfän­gerin, weitere Verhandlungen durchgeführt und so lange nachverhandelt habe, bis dieses Angebot schlussendlich erstgereiht worden sei. Dies wider-spreche dem Gleichbehandlungsgebot und sei wettbewerbswidrig und unzulässig.

 

Die bezügliche Festlegung, erst nach Angebotsabgabe im Zuge der vertieften Angebotsprüfung „geeignet erscheinende Änderungen und Ergänzungen sowie auch Leistungsabgrenzungen einvernehmlich mit den Bietern zu vereinbaren“, damit nach Angebotsabgabe Angebotsänderungen einzelner Bieter zuzulassen, sei grob vergabewidrig und widerspreche dem Wettbewerbsgebot und der Bietergleichbehandlung und sei derart gravierend, dass diese Vergabewidrigkeit auch nicht präkludieren könne. Die Auftraggeberin behalte sich dabei im Ergebnis vor, nach Auftragsabgabe mit einzelnen Bietern nachzuverhandeln, was ihr jedenfalls ermögliche, willkürlich einem beliebigen Bieter den Zuschlag erteilen zu können und nach Angebotsabgabe so lange mit diesem nachzuverhandeln, bis dieser das beste Angebot gelegt habe. Damit sei eine vergabekonforme Zuschlagsentscheidung niemals möglich und damit auch ein zwingender Wider­rufsgrund begründet.

 

Die nachträgliche Abänderung des Angebotes eines einzelnen Bieters oder auch der Zuschlagskriterien einzig zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin verletze den Grundsatz der Transparenz und der Gleichbehandlung des Bieters, weil dieser gegenüber seinen Konkurrenten begünstigt werde. Die Rechtswidrig­keit liege schon in der Benachteiligung der anderen Bieter, welche keine Gelegenheit hatten, das Angebot hinsichtlich der allenfalls geänderten Umstände nachträglich selbst abzuändern. Diese Vorgangsweise widerspreche dem Grund­satz der Unveränderlichkeit der Angebote in der Zuschlagsfrist und lege eine unzulässige Angebotsänderung fest. Jeder Angebotsänderung, die vom Auftrag­geber toleriert werde, hafte der Anschein einer Ungleichbehandlung der anderen Bieter an und sei schon aus diesem Grund unzulässig. Damit wider­spreche jede Angebotsänderung nach Ablauf der Angebotsfrist den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bieter.

 

Bieter müssen sowohl zum Zeitpunkt, in dem sie ihre Angebote vorbereiten, als auch zu dem Zeitpunkt, in dem diese vom öffentlichen Auftraggeber beurteilt werden, gleich behandelt werden. Dies sei mit den vorliegenden Festlegungen und mit der Vorgangsweise der Auftraggeberin jedenfalls nicht der Fall. Nach­träglich seien nun weitere Subkriterien beim „Preis“ eingeführt worden, die ursprünglich in der Ausschreibung nicht vorgesehen waren, und sei das Kriterium „Angebote Technik“ ohne Grundlage in der Ausschreibung nun so bepunktet worden, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin „gerade noch“ Bestbieterin sei, obwohl sie nicht einmal den günstigsten Preis angeboten habe.

 

Zur zeitlichen Abfolge wurde festgehalten, dass die Antragstellerin am 12. Oktober 2015 die AU erhalten und sich um die Teilnahme beworben habe. Am 14. Dezember 2015 wurde sie durch Übermittlung der Angebotsunterlagen zum weiteren Verfahren zugelassen. Daraufhin wurde am 18. Jänner 2016 ein Erstangebot auf Basis der bereitgestellten Angebotsunterlagen mit einem Angebotspreis von 643.400 Euro abgegeben. Am 4. Februar 2016 habe eine Bieterverhandlung stattgefunden, in welcher das Angebot diskutiert und viele Punkte in Bezug auf die gewünschte technische Ausführung präzisiert worden seien. Der Angebotsumfang sei damit wesentlich erweitert worden, da die technische Beschreibung in der Ausschreibung ursprünglich mangelhaft gewesen sei. In der Folge sei das überarbeitete Angebot am 19. Februar 2016 mit einem Angebotspreis von 701.100 Euro abgegeben worden. Die Antragstellerin sei hierauf zur Letztpreisabgabe aufgefordert worden, welche am 25. Februar 2016 mit einem Angebotspreis von 666.045 Euro erfolgt sei.

 

In Punkt A6. der AU sei ursprünglich die Gewichtung der Zuschlagskriterien festgelegt worden. So seien der Angebotspreis und die Kosten für Ersatz- und Ver­schleißteile für drei Jahre mit 70 %, die Angebotene Technik: Thermischer Wirkungs­grad des Kessels, Minimumleistung der Kesselanlage, Emissionswerte mit 15 % und die Übereinstimmung des Angebotes mit den Bedingungen der Aus­schrei­­bung, insbesondere betreffend Haftung, Schadenersatz und Vertrags­strafen, mit 15 % gewichtet worden.

Das 3. Zuschlagskriterium sei dabei vergaberechtlich nicht verständlich, da Angebote ohnehin den AU entsprechen müssen und ansonsten auszuscheiden seien.

Jedenfalls sei festzuhalten, dass hinsichtlich aller drei genannten Kriterien keine Differenzierungen und keine Grundlagen genannt sind, wie diese beurteilt werden. Insbesondere Zuschlagskriterium 2, das in drei Subkriterien unterteilt sei, ohne dass dies auch punktemäßig weiter differenziert worden sei. Völlig willkürlich und ohne Grundlage in der Ausschreibung habe die Auftraggeberin dieses Kriterium in der ersten Zuschlagsentscheidung im Verhältnis 9:5:1 gewichtet, in der nunmehrigen Zuschlagsentscheidung plötzlich mit 5:5:5. Das sei für keinen Bieter bei Angebotsabgabe vorhersehbar oder nun nachvollziehbar.

 

Erstmals nach der für nichtig erklärten ersten Zuschlagsentscheidung vom 7. März 2016 sei mitgeteilt worden, dass offenbar das Kriterium Angebotene Technik weiter differenziert und mit folgenden Punkten versehen wurde:

Thermischer Wirkungsgrad des Kessels: 9 %

Minimumleistung der Kesselanlage: 5 %

Emissionswerte: 1 %

Die diesbezügliche Gewichtung der Kriterien sei erstmalig nach Zuschlagsent­scheidung bekannt gegeben worden.

 

Im Zuge der erneuten Zuschlagsentscheidung vom 13. April 2016 sei mitgeteilt worden, dass das Kriterium Angebotene Technik wiederum ganz anders weiter differenziert sein soll und nunmehr mit folgender Punkteverteilung bewertet worden sei:

Thermischer Wirkungsgrad des Kessels: 5 % bzw. 5 Punkte

Minimumleistung der Kesselanlage: 5 % bzw. 5 Punkte

Emissionswerte: 5 % bzw. 5 Punkte

Die diesbezügliche Gewichtung der Kriterien  sei erstmalig mit Zuschlagsent­schei­dung vom 13. April 2016 bekannt gegeben worden.

Damit gestehe die Auftraggeberin im Ergebnis ein, dass auf Grundlage ihrer bestandfesten Festlegungen das Kriterium Angebotene Technik tatsächlich nicht zu bewerten sei; es könne daher nicht Grundlage einer rechtsgültigen Zuschlags­entscheidung sein.

Hätte die Antragstellerin gewusst, dass die Gliederung des Qualitätspunktes „Angebotene Technik“ in Thermischer Wirkungsgrad des Kessels: 5 %, Minimum­leistung der Kesselanlage: 5 % und Emissionswerte: 5 % aufgeteilt werden würde, hätte sie allenfalls ein anderes Angebot gelegt, um hier die maximale Punktezahl zu erreichen.

 

Mit E-Mail vom 13. April 2016 wurde die nunmehr bekämpfte Zuschlags-entscheidung bekannt gegeben, deren Inhalt von der Antragstellerin im Antrag wörtlich zitiert wurde:

 

„Sehr geehrter Herr H,

 

vielen Dank für die Erstellung Ihres Angebotes zum oben angeführten Beschaffungsakt.

 

Nach neuerlicher Prüfung und Bewertung der Angebote ergibt sich bei Anwendung der festgelegten Bewertungskriterien (siehe Ausschrei­bungsunterlage Teil A , Pkt. A.6 ‚Ange­bots­­beurteilung‘) folgende Bewertung:

 

 

 

1. ‚Angebotspreise, Kosten für Ersatz- und Verschleißteile für 3 Jahre‘:

 

max. zu vergebende Punkte: 70

 

Letztpreisangebot Fa. A: EUR 722. 690,00; erreichte Punkte: 70,0

 

Letztpreisangebot Fa. X M  (Kessel V): EUR 25.758,00;

 

erreichte Punkte: 69,7

 

Der Letztpreis setzt sich aus den verhandlungsgegenständlichen Posi­tionen gemäß Anlage 1 (Positionen 1.1 - 1.10)  zusammen. Es wird aus­drücklich festgehalten, dass die Positionen 1.2 bis 1.9 jedenfalls Teil der Auftragsvergabe sind und keine Optionen dar­stellen.

 

 

 

2. ‚Angebotene Technik‘: max. zu vergebende Punkte: 15

 

- Subkriterium ‚Thermischer Wirkungsgrad des Kessels‘:

 

max. zu ver­gebende Punkte: 5

 

Fa. A: 97,3% erreichte Punkte: 2,0

 

Fa. X M 97,3% erreichte Punkte: 2,0

 

- Subkriterium ‚Minimumleistung der Kesselanlage‘: max. zu vergeben­de Punkte: 5

 

Fa. A: 880kW erreichte Punkte: 3,8

 

Fa. X M: 690kW erreichte Punkte: 5,0

 

 

 

Die Bewertung des Subkriteriums ‚Minimumleistung der Kesselanlage‘ ergibt sich aus den im Teil D.1.1 der Ausschreibungsunterlage fest­gelegten Vertragsstrafe in Höhe von
EUR 65,00 pro überschrittenem kW. Das Angebot mit der niedrigsten Minimumleistung  (= 690 kW) wurde mit der maximalen Punkteanzahl von 5,0 Punkten bewertet. Die Diffe­renz in der Minimumleistung der von A angebotenen Kesselanlage mit einer Minimumleistung von 880kW beläuft sich auf 190kW, was un­ter Anwendung der bei einer Überschreitung der angegebenen Minimum­leistung festgelegten Vertragsstrafe in Höhe von EUR 65,00 pro überschrittenem kW eine in Relation niedrigere Punkteanzahl von 3,8 ergibt  (Formel: Bei der gegebenen Differenz in Höhe von 190kW er­gibt das den Betrag von EUR 12.350,00 (190kW x 65,00 = 12.350,00). Aus diesem Differenzbetrag ergibt sich der Punkteabzug für die Fa. A von 1,2 Punkten.

 

 

 

- Subkriterium ‚Emissionswerte‘: max. zu vergebende Punkte: 5

 

Fa. A - erreichte Punkte: 5,0

 

Fa. X M - erreichte Punkte: 5,0

 

 

 

3. ‚Übereinstimmung des Angebotes mit den Bedingungen der Ausschreibung insbeson­dere betreffend Haftung, Schadenersatz, Vertragsstrafen‘:

 

max. zu vergebende Punkte: 15

 

Fa. A - erreichte Punkte: 15,0

 

Fa. X M - erreichte Punkte: 15,0

 

 

 

In Summe ergibt sich demnach folgende Gesamtpunktezahl:

 

 

 

Fa. A - GESAMTPUNKTE: 95,8 (70,0 + 2,0 + 3,8 + 5,0 + 15,0)

 

Fa. X M (Kessel V) - GESAMTPUNKTE: 96,7 (69,7 + 2,0 + 5,0 + 5,0 + 15,0)

 

 

 

Wir teilen Ihnen daher im Namen des Auftraggebers (E x O K GmbH)  gemäß § 272 BVergG 2006 mit, dass dem Angebot des Bestbieters -    Fa. X Mgesellschaft mbH (mit Kes­sel V) - nach Ablauf der Stillhaltefrist der Zuschlag er­teilt werden soll.

 

Die Stillhaltefrist gemäß § 273 BVergG 2006 endet am 25.04.2016. Für Rückfragen stehen wir Ihnen jederzeit gerne zur Verfügung. Weiters würden wir es begrüßen, wenn Sie auch künftig an unseren Ausschreibungen teilnehmen.“

 

 

Insbesondere wurde darauf hingewiesen, dass die Gewichtung und die weiteren Angaben zu den Zuschlagskriterien nach Ablauf der Angebotsfrist nicht mehr verändert werden dürften. Daraus folge, dass die Angebote aufgrund der apriori transparent gemachten Kriterien zu bewerten seien. Nach den im Vorhinein bekannt gegeben Zuschlagskriterien wäre die „Angebotene Technik“ mit insge­samt 15 Punkten zu bewerten gewesen und damit die genannten Subkriterien Thermischer Wirkungsgrad, Minimumleistung und Emissionswerte zu gleichen Teilen mit je 5 Punkten zu bewerten gewesen. In diesem Falle wäre die Antragstellerin jedenfalls erstgereiht. Zum Zuschlagskriterium Angebotspreis gehe die Antragstellerin davon aus, dass die Auftraggeberin zur vertieften Angebotsprüfung verpflichtet gewesen sei, eine solche vertiefte Angebotsprüfung aber nicht durchgeführt habe, da ansonsten das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch in diesem Punkt nicht erstgereiht gewesen wäre. Die Antragstellerin habe auch in diesem Kriterium die vollen Punkte erlangt, allerdings sei ein viel zu geringer Punkteabschlag der Preispunkte in den Ange­boten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erfolgt, der dadurch konstruiert worden sei, dass Preisbestandteile hinzu gerechnet worden seien, die in der AU nicht als solche festgelegt worden seien. Beim Zuschlagskriterium Preis seien lediglich der Angebotspreis und die Ersatz- und Verschleißteile maßgeblich. Unter Berücksichtigung dieser Preisbestandteile wäre die Antragstellerin jedenfalls Bestbieterin. Willkürlich seien von der Auftraggeberin weitere Preispositionen berücksichtigt worden, nämlich seien die Positionen 1.2. bis 1.8. nicht in der Ausschreibung enthalten und nicht Auftragsgegenstand und sei die diesbezüg­liche Bewertung nicht nachvollziehbar. Darüber hinaus habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin diese Positionen mit  Nullpositionen vorgelegt und hätte mangels eines plausibel zusammengesetzten Preises eine Ausscheidung erfolgen müssen. Es hätten daher nur die Komponenten Angebotspreis Punkt 1.1. sowie Ersatz- und Verschleißteile Punkt 1.10. bewertet werden dürfen, was einen wesentlich günstigeren Preis der Antragstellerin ausmache. Gemäß Punkt A3.3. seien die Preise überdies ausschließlich auf Grundlage des Preisblattes Teil C als Pauschalangebotspreis exklusive USt. auszupreisen gewesen und ausschließlich dieser Preis zu bewerten gewesen. Diese Preisblätter Teil C hätten nun zusam­mengerechnet den Angebotspreis 1.1. ergeben. Es hätte sich daraus auch eine andere Bepunktung des Angebotes der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ergeben. Zum Zuschlagskriterium Angebotene Technik wurde auch noch ausgeführt, dass nunmehr eine als Pönale festgelegte Vertrags­bestimmung herangezogen worden sei, ohne eine gesonderte Festlegung als Zuschlagskriterium. Zur Abgabe von zwei Hauptangeboten durch die präsum­tive Zuschlagsempfängerin wurde weiters ausgeführt, dass diese beiden Haupt­angebote auszuscheiden gewesen seien. Es sei unzulässig, ein Angebot mit zwei Preisen oder unterschiedlichen Preisbestandteilen abzugeben.

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die E x O K GmbH als Auftraggeberin und die X M GmbH als präsumtive Zuschlagsempfängerin (kurz: mitbeteiligte Partei) am Nachprüfungs­ver­fahren beteiligt.

 

2.1. Die Auftraggeberin beantragte in ihrer Stellungnahme vom 26. April 2016 die Abweisung des Nachprüfungsantrages und führte im Wesentlichen aus, dass der gegenständliche Auftrag die Beschaffung von zwei Stück Heizcontainer mit Erdgasbetrieb X betreffe und in einem Zusammenhang mit einer Sektorentätigkeit „Einspeisung von Wärme in feste Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Erzeugung, der Fortleitung und der Abgabe von Wärme“ stehe. Sie unterliege daher als Sektorenauftraggeberin dem Sektorenregime des BVergG 2006.

 

 

Bei den „Heizcontainern mit Erdgasbetrieb“ handle es sich um individuelle Anlagen, die aus handelsüblichen Standardkomponenten zusammengesetzt und vor Ort montiert werden, allerdings aus Sicht der Auftraggeberin als schlüssel­fertige Komplettanlage geschuldet werde und sohin von einem Bauauftrag im Unterschwellenbereich anwendbar auszugehen war. Das Vergabeverfahren sei elektronisch über eine Vergabeplattform abgewickelt worden. Die Ausschrei­bungsunterlage habe ein Verhandlungsverfahren vorgesehen und seien Alter­nativangebote ausdrücklich zugelassen worden. Die Angebotsbeurteilung sei nach dem Bestbieterprinzip festgelegt worden und die Gewichtung der Zuschlags­kriterien für den Angebotspreis (Kosten für Ersatz und Verschleißteile für drei Jahre) mit 70 %, die Angebotene Technik (Thermischer Wirkungsgrad des Kessels, Minimumleistung der Kesselanlage, Emissionswerte) mit 15 % und Übereinstimmung des Angebotes mit den Bedingungen der Ausschreibung (insbesondere betreffend Haftung, Schadenersatz, Vertragsstrafen) mit 15 % festgelegt worden. Zur Minimumleistung der Kesselanlage wurde näher ausge­führt, dass, je niedriger die Minimalleistung, desto größer die Bandbreite und damit der Einsatzbereich der Kessel und desto geringer die Leistungs- und Wirkungs­gradeinbuße sei. In der ersten Stufe hätten 16 Interessenten die Bewerbungsunterlagen angefordert und 12 Interessenten Teilnahmeanträge gestellt, wovon 11 zur Angebotslegung eingeladen worden seien. 7 Angebote seien fristgerecht eingelangt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe neben dem Hauptangebot ein Alternativangebot eingereicht. Im Grunde des Ergeb­nisses der Angebotsevaluierung seien in der Folge mit der Antragstellerin und mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin jeweils am 4. Februar 2016 Verhand­lungen („Vergabegespräche“) geführt worden. Es seien die technischen Details zu den Angeboten erörtert worden und die aus der zwischenzeitig vorliegenden gewerberechtlichen Betriebsanlagengenehmigung resultierenden Änderungen besprochen worden und die Bieter eingeladen worden, nach einer Besichtigung der Örtlichkeiten ein überarbeitetes Angebot unter Berücksichtigung der Besich­tigungs- bzw. Verhandlungsergebnisse abzugeben. Seitens der Antragstellerin sei am 8. Februar 2016 eine Besichtigung der Örtlichkeit in R und eine Besichtigung eines vergleichbar aufgebauten Heizcontainers im Kraftwerk T durchgeführt worden. Die Antragstellerin und die präsumtive Zuschlags­­empfängerin hätten daraufhin nach Besichtigung überarbeitete Angebote abgegeben und sei nach Prüfung und Evaluierung der überarbeiteten Angebote die technische Vergleichbarkeit der Angebote festgestellt worden. Die Antragstellerin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin seien dann zur Abgabe eines Letztpreisangebotes aufgefordert worden. Weitere Verhandlungsrunden bzw. Vergabegespräche hätten nicht stattgefunden. Nach Prüfung und Bewertung der Letztpreisangebote durch die vergebende Stelle sei der Antragstellerin und den anderen Bietern am 13. April 2016 per E-Mail die neuerlich getroffene Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben worden, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag an die präsumtive Zuschlagsempfängerin (Kessel V) als Bestbieterin zu erteilen.

 

Ein Sektorenauftraggeber könne ein Verhandlungsverfahren auch in verschie­denen aufeinanderfolgenden Phasen durchführen und in der Schlussphase auch nur mit einem Bieter verhandeln (§ 254 Abs. 2 BVergG 2006). Angebots­änderungen seien daher einem Verhandlungsverfahren immanent und bei Einhal­tung des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebotes nicht zu beanstanden. Der Auftraggeber könne im Zuge der Verhandlungen mit den Bietern Angebots­änderungen vereinbaren und damit auch die Leistungsbeschreibung abändern. Der Auftraggeber habe bei Festlegung der relevanten Zuschlagskriterien grund­sätzlich einen sehr weiten Ermessensspielraum, der nur insoweit beschränkt werde, als er das Sachlichkeitsgebot des verfassungsgesetzlichen Gleichheits­satzes zu beachten habe. Nach der Rechtsprechung müsse ein Zuschlags­kriterium nur so weit konkretisiert sein, dass es von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter in gleicher Weise ausgelegt werden könne. Im Rahmen der neuerlichen Zuschlagsentscheidung habe die Auftraggeberin im Sinne des Beschwerdevorbringens des vorangegangenen Nachprüfungsverfahrens die in der AU festgelegten Subkriterien gleich gewichtet, wodurch sich am Gesamtergebnis nichts geändert hätte, wie bereits das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in seiner Entscheidungsbegründung vom 4. April 2016 richtig festgestellt habe. Es seien keine nachträglich eingeführten Subkriterien angewendet worden, sondern alle Angebote nach den bereits in der Ausschreibungsunterlage festge­legten Kriterien bewertet worden, wobei sich gezeigt habe, dass sich durch die Gewichtung der Subkriterien zueinander nichts an der Reihung der Angebote in qualitativer Hinsicht geändert habe, und es letztlich egal sei, ob alle Angebote beim Kriterium „Thermischer Wirkungsgrad des Kessels“ 9 Prozentpunkte oder 5 Prozentpunkte erhalten. Da die von der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Anlagen bei den technischen Subkriterien „Emissionswerte“ und „Thermischer Wirkungsgrad des Kessels“ gleich seien und daher beide Angebote in diesem Punkt mit der gleichen maximalen Punkteanzahl zu bewerten seien, beschränke sich der qualitative Unterschied der Angebote auf die unterschiedliche Minimalleistung der Kesselanlage. Die relevante Minimal­leistung liege bei der von der Antragstellerin angebotenen Anlage so weit über dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, dass sich letztlich nichts an der Reihung/Bewertung der Angebote ändere. Die Gewichtung der Subkri­terien zur „Angebotenen Technik“ sei damit im Ergebnis nicht entscheidend im Sinn von nicht wesentlich für die Reihung der Angebote.

Zum Zuschlagskriterium Angebotspreis wurde dargelegt, dass die Angebote der beiden Bieter in technischer Hinsicht anfänglich nicht vergleichbar gewesen seien und erst durch Verhandlungen bzw. Vergabegespräche die technischen Details bzw. Abweichungen bei den Anlagen abgeklärt werden konnten und der Leis­tungs­umfang um notwendige technische Änderungen aufgrund der gewerbe­behörd­lichen Genehmigung angepasst worden sei. Solche Änderungen des Leistungsumfanges seien unbedenklich, da der Sektorenauftraggeber im Zuge der Verhandlungen mit den Bietern auch Angebotsänderungen vereinbaren und damit auch die Leistungsbeschreibung abändern könne. Im Sinne der Nach­vollziehbarkeit und Transparenz und der Vergleichbarkeit seien diese Änderungen auch in der Evaluierung Letztpreisangebote gesondert ausgewiesen. Für solche Leistungsänderungen (Positionen 1.2. bis 1.9.) habe die Antragstellerin im Rahmen der Verhandlung Einzelpreise nachgereicht, die Teil des Angebotspreises seien und beim Letztangebot in den Angebotspreis eingerechnet hätten werden können. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe keine Nullpreise angeboten, sondern diese einzelnen Positionen nicht gesondert ausgepreist, sondern bereits im Angebotspreis inkludiert und im Rahmen der Letztpreisabgabe berücksichtigt. Die angebotenen Positionspreise seien bei der Prüfung berücksichtigt, woraus sich ein bewertungsrelevanter Angebotspreis für das Angebot der Antragstellerin in Höhe von 722.690 Euro ergebe, der preislich erstgereiht sei und mit der Maximalpunktezahl 70 zu bewerten sei. Zum Kriterium „Übereinstimmung des Angebotes mit den Bedingungen der Ausschreibung“ sei eine geringere Punkte­zahl bei diesem Kriterium nicht gleichbedeutend mit einem den Ausschrei­bungs­unterlagen widersprechenden Angebot, sondern enthalte die Ausschreibungs­unterlage keine Einschränkungen in Bezug auf den Umfang des Verhandelbaren bzw. Änderungswünsche der Bieter. Abweichungen von den Ausschreibungs­unterlagen seien vielmehr in jeder Hinsicht ausdrücklich zugelassen gewesen, insbesondere betreffend Haftung, Schadenersatz und Vertragsstrafen. Beispiels­weise wären eine angebotene Verkürzung der Gewährleistungsfrist, Haftungsbe­schränkungen oder Einschränkungen der Vertragsstrafen zulässig gewesen und im Rahmen der Bewertung mit einem Punkteabzug zu berücksichtigen gewesen.

Die angefochtene Zuschlagsentscheidung enthalte auch eine ausführliche Begrün­­dung.

 

2.2. Die Antragstellerin replizierte daraufhin mit Stellungnahme vom 9. Mai 2016 und wies darauf hin, dass die in der Ausschreibung zu garantierenden und pönalisierten Minimalleistungen auf den Dauerbetrieb des Kessels gerade zivilrechtlich pönalisiert gewesen seien und dies nicht zur Beurteilung im Zuschlagskriterium herangezogen werden dürfe. Auch lägen zwei idente Angebote der Firma der mitbeteiligten Partei vor, nämlich einmal mit dem Fabrikat B und ein anderes Mal mit dem Fabrikat V, wobei sich die Antragstellerin nicht vorstellen könne, dass beide Angebote als Haupt- und Alternativangebot bezeichnet gewesen seien, zumal sich aus dem übersandten Prüfblatt ergebe, dass hier nicht zwischen Haupt- und Alternativangebot diffe­renziert worden sei. Tatsächlich lägen daher wohl zwei Hauptangebote vor, die auszuscheiden seien. Alternativangebote seien aber nur zulässig, wenn eine abweichende Lösung besondere Vorteile bringe und damit Mehr- oder Minder­preise verbunden seien. Da beide Ausführungsvorschläge im Angebot der mitbeteiligten Partei ident ausgepreist seien, zeige, dass hier kein Alternativ­angebot vorliege. Eine Vergleichbarkeit der Angebote könne nur durch neue Festlegungen im Vergabeverfahren erfolgen. Nachträgliche Festlegungen im Sinne von Berichtigungen der Ausschreibung oder Festlegungen im Zuge der Angebotseinladung seien nicht erfolgt. Auch dürfe gemäß § 254 BVergG nur dann mit einem Bieter verhandelt werden, wenn dies in der Ausschreibungsunterlage vorgesehen sei und zuvor vollständig ausgearbeitete und vergleichbare Angebote vorliegen. Es hätten daher für alle Bieter die Verhandlungsergebnisse in den Ausschreibungsunterlagen eingearbeitet werden müssen und neue Festlegungen dazu getroffen werden müssen. Hinsichtlich Preis seien zusätzliche Preisposi­tionen völlig willkürlich und ohne Festlegung eingerechnet worden. Beim Subkriterium 1.5. „Änderungspaket laut E-Mail B vom 12. Februar 2016“, mit welchem der Antragstellerin 17.442 Euro eingerechnet wurden, handle es sich um keine Festlegung, sondern um ein E-Mail der Firma B. Dies wurde nicht für alle Bieter verbindlich festgelegt und darf daher nicht in die Ange­botsbewertung einfließen. Es wurden die Argumente hinsichtlich Gewichtung und Hauptangebote bekräftigt.

 

2.3. Mit Eingabe vom 2. Mai 2016 erhob die mitbeteiligte Partei begründete Einwendungen und beantragte die Abweisung der Anträge der Antragstellerin. Die mitbeteiligte Partei habe in diesem Verhandlungsverfahren, das als solches schon hinsichtlich der Ausgestaltung nicht mit einem offenen Verfahren ver­gleichbar sei, ein technisch wesentlich besseres Angebot gelegt, da der alternativ angebotene Kessel deutlich leistungsfähiger sei, weshalb entsprechend den Grundsätzen des Vergabeverfahrens und der bestandfesten Ausschreibung die Zuschlagsentscheidung zugunsten der mitbeteiligten Partei getroffen worden sei. Betreffend Verhandlungsverfahren werde auf § 254 Abs. 4 BVergG verwiesen, wonach der Auftraggeber auch mit nicht allen Bewerbern Verhandlungen führen muss. § 254 Abs. 1 BVergG bestimmt weiters, dass ein Verhandeln mit den Bietern über den gesamten Angebotsinhalt im Verhandlungsverfahren zulässig ist. Auch sei es den Bietern oblegen, Ausschreibungsunterlagen vor Ablauf der Antragsfrist auf allfällige Probleme hin zu überprüfen. Der Auftraggeber habe bei Festlegung der Zuschlagskriterien einen sehr weiten Ermessensspielraum, der nur durch die Vergabegrundsätze und das Sachlichkeitsgebot eingeschränkt werde. Ausschreibungsunterlagen seien nach ständiger Rechtsprechung und dem einschlägigen Schrifttum nach den Regeln der §§ 914f ABGB auszulegen. Einem verständigen Bieter müsse daher klar sein, wie diese Kriterien zu verstehen seien. Auch sei dem Wunsch der Antragstellerin entsprochen worden, die Subkriterien, die bereits bestandfest in der Ausschreibung enthalten gewesen seien, mangels näherer Ausgestaltung gleich zu gewichten. Dadurch habe sich die Reihung aber nicht geändert, weshalb jedwede Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens zu verneinen sei. Auch liege der Zuschlagsentscheidung kein Begründungsmangel zugrunde.

 

3. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 26. April 2016, GZ: LVwG-840101/3/Kl/RD, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens aber bis 20. Juni 2016, unter­sagt.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in die eingereichten Schriftsätze und die vorge­legten Vergabeunterlagen. Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 13. Mai 2016 anberaumt und an diesem Tag durchgeführt, zu der die Verfahrensparteien geladen wurden und mit Rechtsvertretung erschie­nen sind.

 

4.1. In der mündlichen Verhandlung wurde von der Auftraggeberin darauf hingewiesen, dass gemäß § 239 BVergG Abänderungsangebote immer zulässig seien, sofern in der AU keine abweichende Festlegung getroffen wurde. Auch in der gegenständlichen Ausschreibungsunterlage seien keine abweichenden Fest­legungen getroffen. Auch wurde auf das Verhandlungsprotokoll vom
4. Februar 2016 verwiesen, wonach unter den Punkten 16. und 17. die technischen Bestimmungen getroffen wurden, die beim überarbeiteten Angebot zu berücksichtigen waren. Die Antragstellerin habe die Auftraggeberin im Zuge der Verhandlungen ersucht, eine direkte Abklärung der technischen Details bei der Firma Kesseltechnik B einzuholen, welche ergeben habe, dass im Angebot der Antragstellerin zum angebotenen System B zusätzliche Leistungsteile erforderlich sind, um die in der Ausschreibung geforderten Anfor­derungen zu erfüllen. Diese Leistungsteile waren beim Angebot der mitbeteiligten Partei mit dem System Kessel B im Wesentlichen enthalten. Ersichtlich war dies auch in dem von der Antragstellerin gestellten Erstangebot mit einem Preis von nur 643.000 Euro, der sehr niedrig war, weil wesentliche Teile gefehlt haben. Die in Punkte 16. und 17. des Verhandlungsprotokolls vom 4. Februar 2016 enthaltenen Anforderungen waren im Leistungsverzeichnis nicht so enthalten, sondern ergaben sich nachträglich aus dem gewerberechtlichen Genehmi­gungs­bescheid. Diese Punkte wurden in den Verhandlungen am 4. Februar 2016 den beteiligten Bietern bekannt gegeben. Diese Punkte haben aber die Zuschlags­kriterien nicht geändert und sind dort nicht eingeflossen. Hinsichtlich Preis hat eine Aufklärung mit der Firma B dahingehend stattgefunden, dass einzelne Komponenten gefehlt haben, was aber durch die Antragstellerin durch ein überarbeitetes Angebot behoben wurde. Dies betrifft die Preisposition 1.5. „Preispaket B“. Dadurch wurde der Preis korrigiert auf rund 700.000 Euro. Die in Punkt 8. des Verhandlungsprotokolls vom 4. Februar 2016 angeführten Garantiewerte waren vom jeweiligen Bieter zu garantieren. Daraus geht nicht hervor, dass die garantierten Werte die Best­punkte erhalten. Die im Verhandlungsgespräch am 4. Februar 2016 bespro­chenen Punkte waren in einem überarbeiteten Angebot zu berücksichtigen und sollten in die Preisgestaltung bzw. Auspreisung laut Teil C der Ausschreibung einfließen. Die Antragstellerin hat in ihrem überarbeiteten Angebot diese Punkte nicht im vorgegebenen Teil C berücksichtigt, sondern in einem gesonderten dazugehefteten Preisblatt ausgewiesen und im Angebotsdeckblatt ausdrücklich auf dieses Beiblatt hingewiesen. Diese angegebenen Preiskomponenten wurden in der Evaluierungs­matrix eingefügt und beachtet. Auch die mitbeteiligte Partei hat in ihrem überarbeiteten Angebot die entsprechenden Anforderungen beach­tet, allerdings schon im Teil C in den Preisen berücksichtigt. Im überarbeiteten Angebot hat die mitbeteiligte Partei eine Stellungnahme abgegeben und ist auf diese Punkte eingegangen. Der in der Evaluierungsmatrix ausgewiesene Nullpreis ist nicht ein angebotener Nullpreis, sondern war der jeweilige Preis bereits im Gesamtpreis enthalten. Zu den Anforderungen in Punkte 16. und 17. wurde von der Auftraggeberin erläutert, dass die Gewerbeverhandlung erst nach Ausschrei­bung erfolgt sei und sich zusätzlich ergebende Anforderungen dann in der Verhand­lungsrunde mit den Bietern vereinbart wurden. Dies betraf die Mess­öffnung für die Emissionsöffnung sowie ein dafür erforderliches Podest, weiters die Sicherung für die Ansteuerung bzw. ein Absperrventil. Die Kesselbühne wurde seitens der Auftraggeberin als standardmäßig vorgesehen angenommen, was aber nicht der Fall war und daher im Zuge der Verhandlungen gefordert wurde. Die von der Antragstellerin und der mitbeteiligten Partei angebotene Kessel­variante der Firma B war im Hinblick auf den Kessel im engeren Sinn im Wesentlichen ein gleiches Angebot, lediglich die zum Kessel zusätzlich zu liefernden Zusatzleis­tungen waren je Bieter verschieden. Daher wurde auch für den Kessel der Firma B sowohl mit der Antragstellerin als auch mit der mitbeteiligten Partei bei den Verhandlungen am 4. Februar 2016 ein Ände­rungs­paket ausverhandelt und dieses gefordert. Weiters war auch durch die Gewerbe­verhandlung eine Neutralisation des Kondensatwassers erforderlich. Im Zuge der Verhandlungs­gespräche ergab sich weiters, dass ein „Teleservice“ günstig für den Auftrag­geber wäre und wurde dies dann noch zusätzlich gefordert. Alle diese Punkte waren sowohl von der Antragstellerin als auch von der mitbeteiligten Partei anzubieten und im überarbeiteten Angebot zu berücksichtigen. Vorweg wurde keine Gewichtung der drei Subkriterien zum Kriterium „Angebotene Technik“ von der Auftraggeberin vorgenommen. Nach Praxis der Auftraggeberin werden die Subkriterien nach ihrer Wichtigkeit gereiht. Die gleichteilige Gewich­tung mit je
5 % wurde als Konsequenz des vorausgegangenen Nachprüfungs­verfahrens ausgeführt. Die Bewertung für das Subkriterium „Minimumleistung der Kesselanlage“ wurde nach den Vorgaben der Pönalstrafe vorgenommen. Bei Subkriterium 1 und 2 des Kriteriums 2 waren Werte vom Bieter auszufüllen, während beim Subkriterium 3 des Kriteriums 2 und beim Kriterium 3 die Anfor­derungen bzw. Emissionswerte von der Auftraggeberin vorgegeben waren.

Die Antragstellerin führte zu den Angeboten der mitbeteiligten Partei aus, dass es sich dabei um verschiedene Kesselsysteme handelt. Die Punkte 16. und 17. in der Verhandlung vom 4. Februar 2016 waren an die Antragstellerin gerichtet, die Ausschreibungsunterlage wurde nicht berichtigt und ergänzt. Die Punkte 16. und 17. haben die Zuschlagskriterien nicht geändert und sind dort nicht eingeflossen. Hinsichtlich Punkt 8. des Verhandlungsprotokolls vom 4. Februar 2016 hat die Antragstellerin die geforderten Garantiewerte eingefügt und zugesagt und ist davon ausgegangen, dass diese auch dann mit der besten Punktezahl bewertet werden. Es liegt der Antragstellerin auch eine Bestätigung der Firma B vor, dass ein gleiches Angebot seitens der Firma B an den Mitbewerb gegeben wurde. Im Hinblick auf das Subkriterium 3, bei welchem bei Einhaltung der Ausschreibungsanforderungen die Höchstpunktezahl pauschal gegeben wurde, könnte auch im Hinblick auf das Kriterium 2 davon ausgegangen werden, dass bei Einhaltung der Ausschreibungsanforderungen die Höchstpunktezahl pauschal vergeben wird. Seitens der Antragstellerin wurde darauf hingewiesen, dass das Angebot B höherwertig sei und sich die Antragstellerin für dieses höher­wertige Produkt entschieden habe und auch bei den Verhandlungen der Eindruck entstanden sei, dass dieses Produkt gewollt war. Es hätte aber auch das Produkt V angeboten werden können, da ein diesbezügliches Angebot einge­holt wurde.

Die mitbeteiligte Partei verwies auf die gesetzliche Definition von Alternativ- und Abänderungsangebot, wobei bei einem Alternativangebot ein dem Ausschrei­bungstext abweichendes Angebot erstellt werden müsse, was nicht der Fall war. Zu den Garantiewerten ist nach dem Verständnis eines Bieters jedenfalls klar, dass es sich um eine Minimalleistung handelt und diese Werte einzuhalten sind. Andere Werte müssen zu einer anderen Beurteilung kommen.

 

4.2. Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest und wird der Entscheidung zugrunde gelegt:

 

4.2.1. Mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vom 8. Oktober 2015 wurde das Vorhaben Fernwärme R - Heizcontainer mit Erdgasbetrieb als Bauauftrag (Erbringung einer Bauleistung, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen) im Verhandlungsverfahren im Sektorenbereich nach dem Bestbieterprinzip ausge­schrieben. Es wurde die Errichtung von zwei gasbefeuerten Heißwasser­kesseln (Fernwärmeleistung von insgesamt 13 MW) zur Fernwärmeerzeugung am Kraft­werks­standort R in Oberösterreich, als Ersatz für den bestehenden schwerölbefeuerten Heißwasserkessel, ausgeschrieben. Die neu zu errichtenden Heißwasserkessel dienen der langfristigen Sicherstellung der Fernwärme­ver­sorgung im Fernwärmenetz der Ortschaften O, R und T. Gegenstand der Ausschreibung ist die Planung, Lieferung, Montage, Inbetriebsetzung, die Begleitung des Probebetriebes, die Einschulung des Betriebs­personals während der Montage und der Inbetriebsetzung und die Dokumentation von zwei Heißwasserkesseln in Containerbauweise, inklusive Brenner, Steuerung, Economiser, Kamin, Abgasschalldämpfer, Container und Bauzubehör (Punkt A1. der Ausschreibungsunterlage AU). In Punkt A1.1. der AU wurde bedungen, dass allfällige zusätzliche zum Leistungs­verzeichnis erfor­derliche Leistungen durch Auflagen aus dem Bescheid im Zuge der Vergabe­verhandlungen besprochen werden. In Punkt A3.2. der AU erklärt der Bieter mit dem eingereichten, rechtsgültig unterfertigten „Teil C - Preisblatt“ sein volles Einverständnis zu den in dieser Ausschreibung genannten Grundlagen und Bedin­gungen. Irrtümer aufgrund falscher Interpretation der Ausschreibungs­unterlagen und Fehler bei der Preiserstellung des Angebotes gehen zulasten des Bieters. In Punkt A3.3. der AU ist die Einhaltung der vorgeschriebenen Form und Preisauf­schlüsselung gemäß dem vorgegebenen Preisblatt (in Teil C) unerlässlich. Der Pauschalpreis des Angebotes muss sämtliche Aufwendungen des Bieters zur mangelfreien, fach- und termingerechten Ausführung des Ausschreibungsgegen­standes enthalten. Für die von der Ausschreibung abweichenden Lösungen wurde um Abgabe eines kostenlosen Alternativangebotes gebeten (Punkt A3.4. der AU). Es wurde das Verhandlungsverfahren gewählt (Punkt A4. der AU). Es ist nicht vorgesehen, mit allen Bietern Verhandlungen zu führen, die tatsächliche Anzahl der Bieter, mit denen Vergabegespräche geführt werden, ist vom Ergebnis der Angebotsevaluierung und dem zu erwartenden wirtschaftlichen Erfolg sowie dem dafür notwendigen vertretbaren Aufwand ab­hängig (Punkt A4. der AU). Zur Angebotsbeurteilung (Punkt A6. der AU) wurden drei Kriterien und ihre Gewich­tung angeführt, nämlich Angebotspreis, Kosten für Ersatz- und Verschleißteile für drei Jahre mit 70 %, Angebotene Technik: Thermischer Wirkungsgrad des Kessels, Minimumleistung der Kesselanlage, Emissionswerte mit 15 % und Übereinstimmung des Angebotes mit den Bedingungen der Ausschreibung, insbesondere betreffend Haftung, Schadenersatz, Vertragsstrafen mit 15 %.

Der Teil C - Preise der AU umfasst C1. Angebotsdeckblatt, C2. Pauschal-Detail­preise, C3. Ersatzteile/Verschleißteile und C4. Zusatzleistung­en/Regieleis­tungen. Im Angebotsdeckblatt C1. ist „auf Basis der Ausschreibung vom
7. Dezember 2015 und den darin genannten Bedingungen die Pauschal-Gesamt­angebotssumme exkl. USt. (Positionen C2.1. bis C2.4.) anzugeben. Der Teil C2. Pauschal-Detailpreise umfasst die Positionen C2.1. bis C2.4., Optionen in C2.5. bis C2.7. und Minderpreise. Unter den Optionen befindet sich C2.6. Verschleiß- und Ersatzteilpaket gemäß C3. für die Dauer der Garantie- und Gewähr­leis­tungsfrist (drei Jahre) für beide Kessel. Im Teil D der AU (Garantien, Fristen und deren Pönalien) sind in Punkt D1.1. Tabellarische Zusammenfassung vom Bieter Garantiewerte einzusetzen. Lediglich für Emissionen der Kesselanlage sind vom Auftraggeber Garantiewerte vorgegeben. Weiters enthält die Zusam­menfassung die jeweilige Vertragsstrafe und maximale Vertragsstrafe. Gemäß D1.2.1. Kessel­anlage der AU ist der Garantiewert mit dem Angebot abzugeben bzw. zu bestä­tigen. Auch hinsichtlich der Emissionswerte in Punkt D1.3.4. garan­tiert der Auftragnehmer die Einhaltung der folgenden Emissionswerte am Austritt des Abgaskamines. Punkt A5. der AU regelt den Angebotsumfang, insbesondere sind mit dem Angebot ein Angebotsschreiben, firmenmäßig unterfertigter und voll­stän­dig ausgefüllter Teil C, vollständig ausgefüllter Teil D, vollständig ausge­fülltes technisches Datenblatt (siehe Teil G), Abweichungsliste zu den Teilen A bis G... einzureichen.

 

4.2.2. Bei der Angebotsöffnung am 18. Jänner 2016 wurden sieben abgegebene Angebote festgestellt, darunter jenes der Antragstellerin vom 15. Jänner 2016 sowie der mitbeteiligten Partei vom 15. Jänner 2016. Sowohl von der Antrag­stellerin als auch der mitbeteiligten Partei wurden die Teilnahmebedingungen erfüllt.

Am 4. Februar 2016 wurde jeweils mit der Antragstellerin und der mitbeteiligten Partei eine Verhandlung durchgeführt. Gemäß Punkt 4. des Verhandlungs­protokolls wurde seitens des Auftraggebers erklärt, dass es sich um keine Letztpreisverhandlung handelt, sondern um ein technisches und kaufmännisches Aufklärungsgespräch. In Punkt 8. des Verhandlungsprotokolls wurden mit den Bietern die technischen Garantien laut Teil D1. des Angebotes besprochen und auf die in Teil D angeführ­ten Vertragsstrafen bei Nichterfüllung hingewiesen. In Punkt 16. des Verhandlungsprotokolls werden zusätzliche Vereinbarungen und Festlegungen mit dem jeweiligen Bieter getroffen, die beim überarbeiteten Angebot zu berücksichtigen sind, darunter Anforderungen zur Erfüllung des gewer­berechtlichen Betriebsanlagenbescheides, insbesondere eine Messöffnung für Emissionsmessung und ein dafür vorzusehendes Podest, eine Sicherung für die Ansteuerung bzw. ein Absperrventil, eine Kesselbühne, eine Granulat­neutrali­sation für Kondensat, Teleservice. Diese Punkte betrafen sowohl die Antrag­stellerin als auch die mitbeteiligte Partei. Weiters ergaben sich je Angebot über den eigentlichen Kessel B hinaus je Bieter Zusatzleistungen, welche in einem Änderungspaket je Bieter vereinbart wurden. Diese Vereinbarungspunkte mussten auch beim überarbeiteten Angebot vom jeweiligen Bieter berücksichtigt werden und sind in den Pauschalpreis einzurechnen und daher im Angebots­deckblatt C1. zu berücksichtigen.

Es wurde den Bietern die Möglichkeit zur Abgabe eines überarbeiteten Angebotes bis 10. Februar 2016, 16:00 Uhr eingeräumt. Gleichzeitig behält sich die Auftrag-geberin vor, anschließend mit den bestgereihten Bietern weitere Verhandlungen abzuhalten. Die Feststellung der Reihung (Evaluierung) erfolgt gemäß den Kriterien von Teil A der Ausschreibung (siehe Punkt A6. „Angebotsbeurteilung“). Eine Fristverlängerung bis zum 22. Februar 2016 wurde seitens der Auftrag­geberin den Bietern mit 12. Februar 2016 bekannt gegeben und gleichzeitig auf relevante Informationen auf der Ausschreibungsplattform E x hinge­wiesen. Von der mitbeteiligten Partei wurde am 16. Februar 2016 ein überar­beitetes Angebot, von der Antragstellerin am 18. Februar 2016 ein überar­beitetes Angebot gelegt. Das überarbeitete Angebot der Antragstellerin hat zusätzlich zum Angebotsdeck­blatt C1. und den Pauschal-Detailpreisen C2. auf dem Angebotsdeckblatt auf ein Beiblatt hingewiesen und eine „Preiszusam­menstellung inklusive Erweiterungen und Optionen“ beigelegt, in welchem auch die in der Verhandlung getroffenen Festlegungen unter den weiteren Positionen C2.8. ff aufgelistet und ausge­preist wurden und auch noch in Worten umschrie­ben wurden.

Die mitbeteiligte Partei hat als überarbeitetes Angebot das Angebotsdeckblatt C1. samt Pauschal-Detailpreisen C2. eingebracht und gleichzeitig eine Stellungnahme schriftlich abgegeben, in der unter anderem auch die vereinbarten Punkte besprochen wurden und die Berücksichtigung im Angebot bestätigt wurde.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 23. Februar 2016 wurden die Bieter zur Letztpreisabgabe bis 25. Februar 2016 aufgefordert. Sowohl die Antragstellerin als auch die mitbeteiligte Partei reichten ein Letztangebot am 25. Februar 2016 ein.

Das Erstangebot der mitbeteiligten Partei enthält einen Teil C - Preise und einen Teil D - Garantien und Fristen ohne Differenzierung nach Geräten sowie ein tech­nisches Datenblatt betreffend Kesselsystem V sowie ein technisches Datenblatt betreffend Kesselsystem B. Auch das überarbeitete Angebot enthält einen Teil C und einen Teil D betreffend Fabrikat B mit jeweils einem technischen Datenblatt betreffend Typ V und Typ B. Erst mit dem Letztpreisangebot (Teil C) wurde jeweils gesondert ein Teil D für das Fabrikat V und für das Fabrikat B vorgelegt.

 

4.2.3. Die darauffolgende Evaluierung der Letztpreis­angebote ergab hinsichtlich des Zuschlagskriteriums „Preis“ für die Antrag­stellerin eine Bewertung von
69,7 %-Punkten, für die Angebote der mitbeteiligten Partei 70 %-Punkte. Das Zuschlagskriterium  „Übereinstimmung Angebot mit Ausschreibung“ ergab sowohl für das Angebot der Antragstellerin als auch die Angebote der mitbe­teiligten Partei die Höchstzahl von 15 %-Punkten. Beim Zuschlagskriterium „Angebotene Technik“ erreichten sowohl das Angebot der Antragstellerin als auch das Angebot (B) der mitbeteiligten Partei 10,8 %-Punkte, das Angebot (V) der mitbeteiligten Partei 12 %-Punkte, wobei sämtliche Angebote bei den Subkriterien „Thermischer Wirkungsgrad des Kessels“ und „Emissions­werte“ mit gleicher Punktezahl (6 bzw. 1 %-Punkte) bewertet wurden, lediglich bei dem Subkriterium „Minimumleistung der Kesselanlage“ erhielten das Angebot der Antragstellerin und das Angebot (B) der mitbeteiligten Partei
3,8 %-Punkte, das Angebot (V)  der mitbeteiligten Partei 5 %-Punkte. Es wurde beim Kriterium „Angebotene Technik“ das Subkriterium „Thermischer Wirkungsgrad des Kessels“ mit 9 Punkten, das Subkriterium „Minimumleistung der Kessel­anlage“ mit 5 Punkten und das Subkriterium „Emissionswerte“ mit
1 Punkt gewichtet. Die Gesamtevaluierung ergab daher 95,5 Gesamtpunkte für die Antragstellerin, 95,8 Gesamtpunkte für das Angebot (B) der mitbetei­ligten Partei und 97,0 Gesamtpunkte für das Angebot (V)  der mitbe­tei­ligten Partei.

 

4.2.4. Am 7. März 2016 wurde die mitbeteiligte Partei davon informiert, dass die Zuschlagserteilung zugunsten ihrer Firma getroffen wurde und eine Stillhaltefrist bis 14. März 2016 bekannt gegeben.

 

Der Antragstellerin wurde mit E-Mail vom 7. März 2016 folgende Zuschlags-entscheidung bekannt gegeben:

„Nach eingehender Prüfung sämtlicher Unterlagen teilen wir Ihnen im Namen des Auftraggebers mit, dass die Zuschlagsentscheidung an den Bestbieter, Fa. X Mgesellschaft mbH ergeht. Die Zuschlagsentscheidung basiert auf den im Teil A, Punkt A6. genannten Kriterien. Dies ist einerseits der Vergabepreis sowie andererseits die folgenden Kriterien: Thermischer Wirkungsgrad des Kessels, Minimumleistung der Kesselanlage, Emissionswerte, Übereinstimmung des Angebotes mit den Bedingungen der Ausschreibung. Die Stillhaltefrist gemäß BVergG 2006 endet am 14. März 2016. Für Rückfragen stehen wir Ihnen jederzeit gerne zur Verfügung.“

 

Mit E-Mail vom 8. März 2016 ersuchte die Antragstellerin bei der Auftraggeberin um „Übermittlung der Vergabebeurteilung (Gewichtung der einzelnen Kriterien)“. Mit gleichem Datum wurde seitens der Auftraggeberin per E-Mail „die Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien, nach denen der Auftrag vergeben wurde:

 

-            Angebotspreis, Kosten für Ersatz- und Verschleißteile für drei Jahre: 70 %

-            Thermischer Wirkungsgrad des Kessels: 9 %

-            Minimumleistung der Kesselanlage: 5 %

-            Emissionswerte: 1 %

-     Übereinstimmung des Angebotes mit den Bedingungen der Ausschreibung: 15 %“

bekannt gegeben.

 

Mit gleichem Datum ersuchte daraufhin die Antragstellerin um Bekanntgabe „Wo wir, wie viele Prozente erreicht haben?“. Dies wurde am selben Tage durch die Auftraggeberin befolgt und per E-Mail beantwortet:

 

„Angebotspreis, Kosten für Ersatz- und Verschleißteile für 3 Jahre:

Max. Punkteanzahl: 70

Ihre Punkteanzahl gemäß Evaluierung: 69,7

 

Thermischer Wirkungsgrad des Kessels:

Max. Punkteanzahl: 9

Ihre Punkteanzahl gemäß Evaluierung: 6

 

Minimalleistung der Kesselanlage:

Max. Punkteanzahl: 5

Ihre Punkteanzahl gemäß Evaluierung: 3,8

 

Emissionswerte:

Max. Punkteanzahl: 1

Ihre Punkteanzahl gemäß Evaluierung: 1

 

Übereinstimmung des Angebotes mit den Bedingungen der Ausschrei­bung:

Max. Punkteanzahl: 15

Ihre Punkteanzahl gemäß Evaluierung: 15

 

Ihre Gesamtpunkteanzahl: 95,5.“

 

Mit E-Mail vom 14. März 2016 wurde schließlich die Tabelle „Evaluierung Letztpreisangebote“ der Antragstellerin per E-Mail übermittelt.

 

4.2.5. Nach Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zu­schlagsentscheidung erging in der Folge per E-Mail vom 13. April 2016 die nun­mehr angefochtene nachstehende Zuschlagsentscheidung an die Antragstel­lerin samt Anschluss der „Evaluierung Letztpreisangebote“:

 

„Sehr geehrter Herr H,

vielen Dank für die Erstellung Ihres Angebotes zum oben angeführten Beschaffungsakt. Nach neuerlicher Prüfung und Bewertung der Angebote ergibt sich bei Anwendung der festgelegten Bewertungskriterien (siehe Ausschreibungsunterlage Teil A, Pkt. A.6 ‚Ange­bots­beurteilung‘) folgende Bewertung:

 

1. ‚Angebotspreise, Kosten für Ersatz- und Verschleißteile für 3 Jahre‘:

max. zu vergebende Punkte: 70

Letztpreisangebot Fa. A: EUR 722.690,00;

erreichte Punkte: 70,0

Letztpreisangebot Fa. X M (Kessel V): EUR 725.758,00;

erreichte Punkte: 69,7

 

Der Letztpreis setzt sich aus den verhandlungsgegenständlichen Positionen gemäß Anlage 1 (Positionen 1.1 - 1.10) zusammen.

Es wird ausdrücklich festgehalten, dass die Positionen 1.2 bis 1.9 jedenfalls Teil der Auftragsvergabe sind und keine Optionen darstellen.

 

2. ‚Angebotene Technik‘: max. zu vergebende Punkte: 15

 

-       Subkriterium ‚Thermischer Wirkungsgrad des Kessels‘: max. zu vergebende Punkte: 5

Fa. A: 97,3% erreichte Punkte: 2,0

Fa. X M: 97,3%          erreichte Punkte: 2,0

 

-       Subkriterium ‚Minimumleistung der Kesselanlage‘: max. zu vergebende Punkte: 5

Fa. A: 880kW erreichte Punkte: 3,8

Fa. X M: 690kW          erreichte Punkte: 5,0

 

Die Bewertung des Subkriteriums ‚Minimumleistung der Kesselanlage‘ ergibt sich aus den im Teil D.1.1 der Ausschreibungsunterlage festgelegten Vertragsstrafe in Höhe von EUR 65,00 pro überschrittenem kW. Das Angebot mit der niedrigsten Minimumleistung (= 690 kW) wurde mit der maximalen Punkteanzahl von 5,0 Punkten bewertet. Die Differenz in der Minimumleistung der von A angebotenen Kesselanlage mit einer Minimumleistung von 880kW beläuft sich auf 190kW, was unter Anwendung der bei einer Überschreitung der angegebenen Minimumleistung festgelegten Vertragsstrafe in Höhe von EUR 65,00 pro überschrittenem kW eine in Relation niedrigere Punkteanzahl von 3,8 ergibt (Formel: Bei der gegebenen Differenz in Höhe von 190kW ergibt das den Betrag von EUR 12.350,00 (190kW x 65,00 = 12.350,00). Aus diesem Differenz­betrag ergibt sich der Punkteabzug für die Fa. A von 1,2 Punkten.

 

-       Subkriterium ‚Emissionswerte‘: max. zu vergebende Punkte: 5

Fa. A - erreichte Punkte: 5,0

Fa. X M - erreichte Punkte: 5,0

 

3. ‚Übereinstimmung des Angebotes mit den Bedingungen der Aus­schreibung insbesondere betreffend Haftung, Schadenersatz, Vertragsstrafen‘:

 

max. zu vergebende Punkte: 15

Fa. A - erreichte Punkte: 15,0

Fa. X M - erreichte Punkte: 15,0

 

In Summe ergibt sich demnach folgende Gesamtpunktezahl:

 

Fa. A - GESAMTPUNKTE:

95,8 (70,0 + 2,0 + 3,8 + 5,0 + 15,0)

Fa. X M (Kessel V) - GESAMTPUNKTE:

96,7 (69,7 + 2,0 + 5,0 + 5,0 + 15,0)

 

Wir teilen Ihnen daher im Namen des Auftraggebers (E x O K GmbH) gemäß § 272 BVergG 2006 mit, dass dem Angebot des Best­bieters
- Fa. X Mgesellschaft mbH (mit Kessel V) - nach Ablauf der Stillhalte­frist der Zuschlag erteilt werden soll.

 

Die Stillhaltefrist gemäß § 273 BVergG 2006 endet am 25.04.2016.

Für Rückfragen stehen wir Ihnen jederzeit gerne zur Verfügung.

Weiters würden wir es begrüßen, wenn Sie auch künftig an unseren Ausschrei­bungen teilnehmen.“

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Ent­scheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vor­schriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Alleiniger Gesellschafter der E x O K GmbH ist die E x Oberösterreich, welche wiederum im mehrheitlichen Eigentum des Landes Oberösterreich steht. Die Vergabe fällt daher in den Vollzugsbereich des Landes im Sinne des Art. 14b
Abs. 2 Z 2 lit. c B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungs-verfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Ober­österreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabe­verfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetz­lichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtig­erklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit. a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des bestandfest ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestim­-mungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem vom ihm bzw. von ihr nach § 5
Abs. 1 Z 5 geltend gemachten Recht verletzt und diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesent­lichem Einfluss ist.

 

5.2. Gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. dd Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idF BGBl. II Nr. 438/2015, sind gesondert anfechtbare nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung: die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages); die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Wider­rufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung.

Bei der gegenständlichen Auftraggeberin handelt es sich um ein öffentliches Unternehmen gemäß § 165 Abs. 2 BVergG 2006, das eine Sektorentätigkeit gemäß § 167 Abs. 1 Z 2 aus BVergG 2006 ausübt, nämlich im Bereich von Gas und Wärme die Einspeisung von Wärme in feste Netze zur Versorgung der Allgemein­heit im Zusammenhang mit der Erzeugung, der Fortleitung und der Abgabe von Wärme. Es sind daher die Bestimmungen über das Vergabeverfahren für Sekto­renauftraggeber gemäß dem dritten Teil des BVergG 2006 anzuwenden.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu § 272 Abs. 1 BVergG 2006, welcher wort­gleich mit § 131 Abs. 1 BVergG 2006 (für den klassischen Bereich) ist, in seinem Erkenntnis vom 22. April 2009, Zlen: 2009/04/0081-3, 2009/04/0085-3, unter Hinweis auf die Erläuterungen (RV 1171 Blg. NR XXII. GP, 85ff, „...durch den Entfall der Bekanntgabepflicht nach der Zuschlagsentscheidung entfällt auch das Problem, dass der Auftraggeber nach der Zuschlagsentscheidung eine Entschei­dung trifft, die nicht bekämpft werden kann. Die Zuschlagsentscheidung ist somit die „letzte gesondert anfechtbare Entscheidung.“) die Relevanz der Unterlassung der Begründung der Zuschlagsentscheidung für den Ausgang des Vergabever­fahrens dargelegt. Wie im vorausgegangenen Erkenntnis zu
LVwG-840094/6/Kl/IH/SK vom 4. April 2016 ist daher darauf hinzuweisen, dass gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. dd BVergG 2006 nur sonstige Festlegungen während der Verhand­lungsphase bzw. während der Angebotsfrist gesondert anfechtbare Entschei­dungen sind, nicht jedoch Festlegungen nach der Zuschlagentscheidung, wie von der Antragstellerin ausgeführt. Vielmehr wird auf die Judikatur des Ver­waltungs­gerichtshofes unter Hinweis auf die entsprechenden Erläuterungen verwiesen, wonach die Zuschlagsentscheidung die letzte gesondert anfechtbare Entschei­dung im Vergabeverfahren ist. Es war daher der entsprechende Antrag der An­tragstellerin betreffend Gewichtung der Subkriterien zum Kriterium 2 und zum Kriterium Preis als unzulässig zurückzuweisen.

 

5.3. Gemäß § 187 Abs. 1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der unions­rechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehand­lung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leis­tungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfol­gen.

Gemäß § 200 BVergG 2006 sind Aufträge im Unterschwellenbereich, unbescha­det der Regelung des § 201, in einem in § 192 genannten Verfahren zu verge­ben. Soweit dies aufgrund des Wertes und des Gegenstandes des Auftrages erforderlich erscheint, ist eine Verfahrensart zu wählen, durch die ein ange­messe­ner Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist.

Gemäß § 207 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 ist mittels eines Aufrufes zum Wettbewerb die beabsichtigte Vergabe eines Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsauftrages im offenen Verfahren, im nicht offenen Verfahren nach vorherigem Aufruf zum Wett­bewerb oder im Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb bekannt zu machen.

Gemäß § 236 Abs. 3 BVergG 2006 hat, wenn der Auftrag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden soll, der Sektorenauftraggeber im Aufruf zum Wettbewerb, in der Aufforderung zur Interessensbestätigung gemäß § 251, in der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben. Diese Angabe kann auch im Wege der Festlegung einer Marge, deren größte Bandbreite angemessen sein muss, erfolgen. Ist die Festlegung der Zuschlagskriterien im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung aus nachvollziehbaren Gründen nach Ansicht des Sektorenauftraggebers nicht möglich, so hat der Sektorenauf­traggeber im Aufruf zum Wettbewerb, in der Aufforderung zur Interessensbestä­tigung gemäß § 251, in der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Ver­handlung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.

Gemäß § 238 kann nur bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden sollen, der Sektorenauf­traggeber Alternativangebote zulassen. Der Sektorenauftraggeber hat in der Aus­schreibung ausdrücklich anzugeben, ob und welche Art von Alternativangeboten zugelassen sind. Falls der Sektorenauftraggeber keine Angabe über die Zulässig­keit von Alternativangeboten gemacht hat, so sind Alternativangebote nicht zu­gelassen. Ist die Abgabe von Alternativangeboten zulässig, so sind Alternativ­angebote überdies, soweit in der Ausschreibung nicht ausdrücklich anderes fest­gelegt wurde, nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig.

Gemäß § 239 BVergG 2006 sind, sofern der Sektorenauftraggeber in der Aus­schreibung nicht anderes festlegt, Abänderungsangebote zulässig. Der Sektoren­auftraggeber kann die Zulässigkeit von Abänderungsangeboten auf bestimmte Positionen beschränken und die Erfüllung bestimmter Mindestanforderungen vor­schreiben. Ist die Abgabe von Abänderungsangeboten zulässig, so sind Abän­derungsangebote überdies, soweit in der Ausschreibung nicht ausdrücklich ande­res festgelegt wurde, nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zu­lässig. Der Sektorenauftraggeber hat in den Ausschreibungsunterlagen zu bezeichnen, in welcher Art und Weise diese Angebote einzureichen sind.

Die §§ 238 bis 240 gelten gemäß § 248 Abs. 8 BVergG 2006 auch für den Unterschwellenbereich.

 

Gemäß § 254 BVergG 2006 darf der Sektorenauftraggeber mit dem Bieter oder den Bietern über den gesamten Leistungsinhalt verhandeln, um das für ihn beste Angebot gemäß den bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln. Ein Ver­handlungsverfahren mit mehreren Bietern kann in verschiedenen aufeinander fol­genden Phasen durchgeführt werden. Der Auftraggeber kann die Anzahl der Angebote anhand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien verringern. Die vom Sektorenauftraggeber gewählte Vorgangsweise ist in der Aufforderung zur Ange­botsabgabe oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben. In der Schlussphase eines Verhandlungsverfahrens mit mehreren Bietern kann der Sektorenaufraggeber auch mit nur einem Bieter verhandeln. Der Sektorenauf­traggeber hat, sofern nicht entsprechende Festlegungen bereits in den Ausschrei­bungsunterlagen erfolgt sind, dem bzw. den am Verhandlungsverfahren teil­nehmenden Bieter bzw. Bietern den Abschluss der Verhandlungen vorab bekannt zu geben. Dies kann dadurch geschehen, dass eine Verhandlungsrunde als letzte Verhandlungsrunde bekannt gegeben wird oder dass der oder die verbliebenen Bieter zu einer letztmaligen Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden. An den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien darf, sofern in den Ausschreibungs­unter­lagen nicht anderes festgelegt wurde, während des Verhandlungsverfahrens keine Änderung vorgenommen werden.

Gemäß § 267 BVergG 2006 erfolgt die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien. Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Ein­zelnen zu prüfen, ob den in § 187 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde, nach Maßgabe des § 251 die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuver­lässigkeit des Bieters bzw. bei der Weitergabe von Leistungen - der namhaft gemachten Subunternehmer, ob das Angebot rechnerisch richtig ist, die Ange­messenheit der Preise, ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Aus­schreibung entspricht, insbesondere, ob es formrichtig und vollständig ist.

Gemäß § 269 Abs. 2 BVergG 2006 kann der Sektorenauftraggeber im Unter­schwellenbereich vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung Angebote von Bietern gemäß den im Abs. 1 genannten Gründen ausscheiden.

Gemäß § 271 BVergG 2006 ist der Zuschlag unbeschadet anderer Rechtsvor­schriften über die Vergütung bestimmter Dienstleistungen entweder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot gemäß den Angaben in der Ausschreibung oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

Gemäß § 277 Abs. 1 BVergG 2006 hat der Sektorenauftraggeber den im Verga­beverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 273 Abs. 1, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile dieses erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben.

 

5.4. Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes und der vorzitierten Rechts­grundlagen ist daher davon auszugehen, dass die Ausschreibung nicht angefoch­ten wurde und daher im Sinne der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichts­hofes bestandfest geworden ist. Es ist daher von einem Bauauftrag im Unter­schwellenbereich im Sektorenbereich im Verhandlungsverfahren auszugehen, wobei die in der Ausschreibung festgelegte Vorgehensweise bei den Verhand­lungen (Punkt A4. der AU) ebenfalls bestandfest geworden ist. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass im Sektorenbereich nicht das strenge Regime der klassischen Auftragsver­gabe uneingeschränkt gilt, was zum Beispiel im § 200 und § 269 BVergG 2006 zum Ausdruck kommt. Schließlich ist auf § 254
BVergG 2006 hinzuweisen, dass Sinn des Verhandlungsverfahrens ist „über den gesamten Leistungsinhalt“ zu verhandeln, um das „beste Angebot gemäß den bekannt gemachten Zuschlags­kriterien zu ermitteln“. Die Vorgangsweise wurde entsprechend der Bestimmung des § 254 BVergG 2006 in der Ausschrei­bungs­unterlage bekannt gemacht und nicht angefochten. Lediglich an den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien darf gemäß § 254 Abs. 5 BVergG 2006 keine Änderung vorgenommen werden. Die diesbezüglichen Beschwerdebehauptungen gehen daher ins Leere.

 

5.5. Was jedoch eine mögliche Ausscheidung der Angebote der mitbeteiligten Partei sowie der Antragstellerin anlangt, ist auf die Bestimmung des § 269 Abs. 2 BVergG 2006 hinzuweisen, wonach ein Ausscheiden von Angeboten im Unter­schwellenbereich im Ermessen des Sektorenauftraggebers liegt, also im Gegen­satz zum Oberschwellenbereich nicht zwingend vorgesehen ist.

Wie im festgestellten Sachverhalt aufgezeigt wurde, wurden im überarbeiteten Angebot auszupreisende Preisbestandteile von der Antragstellerin nicht in den Angebotspreis eingerechnet und im Preisdeckblatt inkludiert, sondern lediglich durch Hinweis auf ein Beiblatt ausgewiesen. In Anbetracht des aufgezeigten Ermessensspielraumes des Auftraggebers wurde daher das Angebot nicht ausge­schieden, sondern wurden die entsprechenden Preisbestandteile in den Ange­bots­preis der Antragstellerin durch den Auftraggeber eingerechnet und einer Bewertung unterzogen.

Demgegenüber hat der Sektorenauftraggeber auch davon im Sinn der Ermes­sensübung Abstand genommen, die Angebote der mitbeteiligten Partei (B und V) auszuscheiden.

Zu den Angeboten der mitbeteiligten Partei wurde festgestellt und ist zugrunde zu legen, dass die Angebote nicht unter gesonderter Auspreisung gesondert ein­gereicht wurden und auch nicht als Haupt- und Alternativangebot oder Abände­rungsangebot ausdrücklich bezeichnet wurden. Bestandfest nach Ausschreibung ist aber, dass sowohl Alternativangebote (Punkt A3.4. der AU) als auch Abände­rungs­angebote (mangels ausdrücklicher Regelung in der AU gemäß § 239 BVergG 2006) zugelassen sind. Die mitbeteiligte Partei hat ihre Angebote bzw. ihr Angebot nicht als Alternativ- bzw. Abänderungsangebot gekennzeichnet und keine gesonderten Preisblätter erstellt. Vielmehr wurde nur ein Preisblatt mit einem Gesamtangebotspreis ein­gereicht und das Angebot mit zwei verschiedenen Kesselsystemen erstellt. Zur Erstellung und Einbringung von zwei Hauptan­geboten durch einen Bieter wird in x Rechtsanwälte/x Rechtsanwälte, Handbuch Vergaberecht, vierte Auflage, Seite 479, RN 1327, unter Berücksichtigung der divergieren­den Ansätze in der Rechtsprechung von zwei Fallgruppen ausgegangen: „Maß­geblich ist, ob die beiden Hauptangebote des Bieters einen bewertungsrelevanten Unterschied (auch) in der angebotenen Leistung (Fall 1) oder nur im Angebots­preis (Fall 2) aufweisen. Fall 1 setzt voraus, dass der Bieter aufgrund der Vor­gaben in der Ausschreibung den Leistungsgegenstand (oder Teile davon) selbst festlegen kann und die Qualität dieser selbst festgelegten Leistung im Rahmen der Bestbieterermittlung bewertet wird. Bietet der Bieter auf Grundlage einer solchen Ausschreibung z.B. unter­schied­liche Konzepte der Leistungserbringung in jeweils getrennten Angeboten an, sind beide Angebote vom Auftraggeber zu prüfen und anhand der Zuschlagskriterien zu bewerten. Hat der Bieter dem­gegenüber in Fall 2 keinen Spielraum hinsichtlich des in der Ausschreibung im Detail vorgegebenen Leistungsinhaltes oder ist ein solcher Spielraum nach der Ausschreibung nicht qualitativ zu bewerten (insbesondere in Verfahren nach dem Billigstbieter­prinzip), überwiegen die gegen die Zulässigkeit mehrerer Haupt­angebote eingewendeten Bedenken. Während für Bieter kein vernünftiger Grund besteht, zwei (nach Maßgabe der Zuschlagskriterien) gleiche Leistungen zu unterschied­lichen Preisen anzubieten, würde deren Zulassung Manipulations­möglichkeiten eröffnen und damit einen Verstoß gegen § 19 Abs. 1 BVergG begründen. In Fall 2 sind daher beide Angebote des Bieters auszuscheiden.“ Weiters wird in Fußnote 2581 ausgeführt: „Im Einzelfall kann dies auch für Fall 1 gelten: Beeinträchtigt die Legung mehrerer Hauptangebote (mit bewertungsrele­vanten Unterschieden in der angebotenen Leistung) konkret den Wettbewerb (z.B. bei nachgewiesener Manipulationsabsicht des Bieters), sind beide Angebote auszuscheiden.“

Entsprechend diesen Ausführungen bringt auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 18. Juni 2012, Zl: 2010/04/0011, zum Ausdruck, dass schon aus den Regelungen des BVergG 2006 über Abänderungsangebote und Alternativangebote im Gegensatz zu Angeboten abgeleitet werden kann, dass die Legung zweier der Ausschreibung entsprechender Angebote, die sich nur im Preis unterscheiden (zweier Angebote im Sinn des § 2 Z 3 BVergG 2006), nicht zuläs­sig ist.

Dementsprechend wird auch in RN 1337 des zitierten Handbuches Vergaberecht darauf hingewiesen, dass bei Alternativangeboten (§ 2 Z 2 BVergG) „eine zumin­dest geringfügige Abweichung von der Ausschreibung zwingend [ist], andernfalls liegen zwei - unter Umständen auszuscheidende - Hauptangebote vor. Im Ein­setzen in Bieterlücken (§ 98 Abs. 7 und 8 BVergG) oder in einer Abweichung nur im Preis, liegt ein (weiteres) Hauptangebot.“

Da die mitbeteiligte Partei offensichtlich - wie in der AU gefordert - lediglich Bieterlücken ausfüllte und sohin keinen alternativen Leistungsvorschlag (§ 2 Z 2 BVergG) einbrachte, ist von zwei Hauptangeboten auszugehen, wobei aber nur ein Preisblatt eingereicht wurde und daher nur zu einem Gesamtangebotspreis angeboten wurde. Es kann daher im Sinn der zitierten Literatur und Judikatur in diesem konkreten Fall - weil eine Manipulationsabsicht des Bieters und Beein­trächtigung des Wettbewerbes nicht hervortraten - von zwei zulässigen Haupt­angeboten der mitbeteiligten Partei ausgegangen werden. Ein Ausscheiden war daher nicht geboten.

Dem Einwand der Antragstellerin, dass sie ihrerseits ebenfalls ein Angebot hin­sichtlich Kessel V eingeholt hätte und dieses Kesselsystem anbieten hätte können, das Kesselsystem B aber das höherwertigere sei, ist ent­gegenzuhalten, dass ihr nach der Ausschreibungsunterlage die Einreichung eines Abänderungsangebotes bzw. einer weiteren Angebotsvariante ebenfalls offen­gestanden wäre.

 

5.6. Die Auftraggeberin hat in der Ausschreibung das Prinzip des Zuschlages an das wirtschaftlich günstigste Angebot gewählt und ist daher gemäß § 271 BVergG 2006 dem Bestangebot gemäß den Angaben in der Ausschreibung der Zuschlag zu erteilen, wobei gemäß § 254 BVergG 2006 mangels anderer Festle­gungen in den Ausschreibungsunterlagen an den bekannt gegebenen Zuschlags­kriterien während des Verhandlungsverfahrens keine Änderung vorgenommen werden darf. Der Auftraggeber ist damit für die Dauer des Vergabeverfahrens an diese Zuschlagskriterien gebunden und kann davon grundsätzlich nicht mehr abgehen. Dem Bieter muss nämlich bereits bei Angebotskalkulation klar sein, welche Kriterien für den Auftraggeber bei der Bestbieterermittlung entscheidend sind. Darüber hinaus soll durch diese Selbstbindung dem Auftraggeber die Möglichkeit genommen werden, Zuschlagskriterien zu ändern, um einen bestimm­ten Bieter unter Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu bevor­zugen. Aus der Beurteilung - Evaluierung - Letztpreisangebote ist ersichtlich, dass sowohl die Kriterien als auch Subkriterien von der Auftraggeberin nicht geändert wurden. Entgegen der Ausschreibungsunterlage, aus der gemäß Punkt A6. lediglich eine Gewichtung der „Haupt“Kriterien, nicht jedoch der Subkriterien ersichtlich ist, wurde das Hauptkriterium 1 Angebotspreise sowie das Hauptkri­terium 3 Übereinstimmung des Angebotes jeweils pauschal bewertet, wohin­gegen das Hauptkriterium 2 Angebotene Technik nicht pauschal bewertet wurde, sondern die drei Subkriterien mit jeweils fünf Punkten gewichtet wurden. Diese Gewichtung ist aus der Ausschreibungsunterlage nicht ersichtlich und war daher für die Bieter nicht vorhersehbar. Sie widerspricht auch der zunächst bei der erstmalig vorgenommenen Evaluierung zugedachten Gewichtung von neun Punkten zu fünf Punkten zu einem Punkt.

Im Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 24. Jänner 2008, Zl: C-532/06, führte dieser aus: „Entgegen den vom vorliegenden Gericht geäußerten Zweifeln, stehen diese Feststellungen im Übrigen nicht im Widerspruch zu der Auslegung des Art. 36 Abs. 2 der Richtlinie 92/50, die der Gerichtshof im Urteil A E e V d M u.a. vorgenommen hat. In jener Rechtssache waren nämlich sowohl die Zuschlagskriterien und deren Gewichtungskoeffizienten als auch die Unterkriterien für diese Zuschlagskriterien vorab festgelegt und in den Verdin­gungsunterlagen veröffentlicht worden. Der betreffende öffentliche Auf­traggeber hatte allerdings im Nachhinein, kurz vor der Öffnung der Umschläge, Gewichts­koeffizienten für die Unterkriterien festgelegt. Der Gerichtshof hat in diesem Urteil entschieden, dass Art. 36 Abs. 2 der Richtlinie 92/50 einer solchen Vorgehensweise unter drei ganz bestimmten Voraussetzungen nicht entgegen­steht, nämlich sofern sie

-      die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung bestimmten Zuschlagskriterien für den Auftrag nicht ändert,

-      nichts enthält, was, wenn es bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen wäre, diese Vorbereitung hätte beeinflussen können,

-      nicht unter Berücksichtigung von Umständen gewählt wurde, die einen der Bieter diskriminieren konnten.“

Eine diesem Urteil entsprechende Konstellation war auch im gegenständlichen Fall gegeben. Es waren die Zuschlagskriterien und deren Gewichtungskoeffizien­ten in der Ausschreibungsunterlage bekannt gegeben sowie auch die Unterkrite­rien. Erst nachträglich wurden die Gewichtungskoeffizienten für die Unterkriterien festgelegt. Auch wurden die Zuschlagskriterien (Hauptkriterien) nicht geändert, auch waren die Bedingungen bei der Vorbereitung der Angebote bereits bekannt und kamen keine Umstände hervor, die einen der Bieter diskriminieren könnten. Insbesondere ist hervorzuheben, dass die Antragstellerin selbst ausführt, dass sie für den Fall, dass die drei Subkriterien jeweils gleichwertig bewertet würden, ein anderes Angebot gelegt hätte. Dem ist entgegenzuhalten, dass gemäß der bekannt gegebenen Evaluierung Letztpreisangebote die Antrag­stellerin sowohl bei einer Punkteaufteilung von neun Punkten zu fünf Punkten zu einem Punkt beim Kriterium 2 als auch bei einer Punkteaufteilung zu jeweils fünf Punkten die gleiche Punkteanzahl, nämlich 10,8 Punkte, erlangte. Es ist daher die Änderung der Gewichtung der Subkriterien jedenfalls für die Bewertung des Angebotes der Antragstellerin und somit für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht von Relevanz. Zum Zuschlagskriterium 2 Angebotene Technik ist ergänzend auch noch darauf hinzuweisen, dass - ungeachtet der Gewichtung der Subkriterien - das Angebot der Antragstellerin und die Angebote der mitbeteiligten Partei zum Subkriterium 1 und Subkriterium 3 jeweils gleich zu bewerten waren, zumal sie sämtliche geforderten Emissionswerte erfüllten und diesbezüglich die Höchst­punktezahl erhielten und andererseits den identen thermischen Wirkungsgrad des Kessels aufwiesen und sohin gleiche Punktezahl erlangten. Es ergibt sich daher nur eine Divergenz beim Subkriterium 2, nämlich eine geringere Minimum­leistung der Kesselanlage durch das Angebot V der mitbeteiligten Partei. Daraus ergibt sich unabhängig von der tatsächlichen Punkteaufteilung auf die einzelnen Subkriterien durch die niedrigere Minimumleistung der Kessel­anlage des Ange­botes V eine Differenz zugunsten des Angebotes der mitbeteiligten Partei.

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwal­tungsgericht aber nur dann eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig zu erklären, wenn die festgestellte Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Verga­beverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

5.7. Im Übrigen haben aber gemäß der Evaluierung Letztpreisangebote sowohl das An­gebot der Antragstellerin als auch die Angebote der mitbeteiligten Partei beim Kriterium 3 die Höchstpunktezahl von 15 Punkten erlangt. Weiters hat die An­tragstellerin beim Kriterium 1 (Angebotspreise Kosten für Ersatz- und Ver­schleiß­teile für drei Jahre) die vorgesehene Höchstpunktezahl von 70 Punkten erlangt. Zur Einrechnung von Preisen hinsichtlich dieses Kriteriums ist jedoch bei der der nunmehrigen Zuschlagsentscheidung zugrunde gelegenen Evaluierung keine Rechtswidrigkeit festzustellen. Gemäß Angebotsdeckblatt C1. ist die Pauschal-Gesamtangebotssumme exkl. USt. (Positionen C2.1. bis C2.4.) anzugeben. Das Verschleiß- und Ersatzteilpaket befindet sich unter Position C2.6. unter den Optionen. Es wurde daher letztere Position der Gesamtangebots­summe hinzugezählt und die daraus gebildete Summe der Bewertung unter Kriterium 1 zugrunde gelegt. Wenn jedoch von der Antragstellerin die Berech­nung der Gesamtangebotssumme (C2.1. bis C2.4.) angefochten wird, so ist ihr das Verhandlungsergebnis - wie auch unter Punkt 4. in diesem Erkenntnis aus­geführt - entgegenzuhalten, dass sich die unter Position 1.2. bis 1.9. der Evalu­ierung Letztpreisangebote angegebenen Positionen aus den Verhandlungen mit den Bietern unter Zugrundelegung des nachträglich vorliegenden gewerbe­behördlichen Betriebsanlagenbescheides sowie aus dem anlagenbezogenen Teil des Angebotes des jeweiligen Bieters ergeben haben und jeweils aufgrund der Verhandlung am 4. Februar 2016 (Punkt 16. des Protokolls) anzubieten und aus­zupreisen waren. Da sie Verhandlungs- und damit Festlegungs- und Vergabe­gegenstand (Punkt A1.1. der AU) geworden sind, waren sie im Zuge des über­arbeiteten Angebotes zu berücksichtigen und auch im Angebotspreis einzukal­kulieren (Punkt A3.3. der AU). Dies wurde von der mitbeteiligten Partei durch Einrechnung in die Gesamtangebotssumme vorge­nommen, durch die Antrag­stellerin allerdings durch ein dem Angebotsdeckblatt C1. angeschlossenes Beiblatt, wobei auf dem Angebotsdeckblatt C1. auf dieses Preisblatt hingewiesen wurde. In diesem Preisblatt wurden dann die ange­sprochenen Positionen aufgelistet und ausgepreist. Diese wurden daher gemäß dem Verweis der Antrag-stellerin auf dem Angebotsdeckblatt in den Gesamtange­botspreis eingerechnet. Darin kann keine Rechtswidrigkeit erblickt werden, son­dern ist vielmehr die Antragstellerin auf die Ausschreibungsbedingungen, konkret auf A3.3. der AU, hinzuweisen, nämlich insbesondere, dass der Pauschalpreis des Angebotes sämtliche Aufwendungen des Bieters zur mangelfreien, fach- und termin­gerechten Ausführung des Ausschreibungsgegenstandes zu enthalten hat. Auch wurde von den Parteien bestätigt, dass diese Punkte die Zuschlagskriterien nicht geändert haben. Im Übrigen hat hier die Antragstellerin die Höchstpunkte­zahl erlangt.

 

5.8. Zum Anfechtungspunkt Garantien und Punkt 8. des Verhandlungsprotokolls vom 4. Februar 2016 ist die Antragstellerin auf den Teil D der AU hinzuweisen, wo­nach gemäß Punkt D1.1. die freigelassenen Felder von Bietern zu ergänzen bzw. auszufüllen sind. Auch fließen sie in die Bewertung ein. Die hier vom Auftraggeber vorgegebenen Werte sind einzuhalten und zu bestätigen; dies betrifft die Emissionen der Kesselanlage. Zum letzteren Punkt Emissionen der Kesselanlage ist die Antragstellerin auf das Subkriterium 3 des Kriteriums 2 hinzuweisen und ist ersichtlich, dass diese Werte in die Bewertung einfließen. Gleiches gilt für die vom Bieter zu garantierenden und einzusetzenden Werte betreffend thermischen Wirkungsgrad des Kessels und Minimalleistung der Kesselanlage (Punkt A6. der AU). Eine weitere Bewertung der vom Bieter einzutragenden Werte ist aus Teil D der AU nicht zu ent­nehmen. Es ist daher die Antragstellerin nicht im Recht, wenn sie ausführt, dass sie mit den von ihr angegebenen Werten die Höchstpunktezahl verbindet. Viel­mehr ist aus dem
Teil D der AU lediglich aus der tabellarischen Zusammenfas­sung ersichtlich, welche Vertragsstrafe bzw. welche maximale Vertragsstrafe bei Nichteinhaltung des jeweiligen vom Bieter eingetragenen Garantiewertes zu erwarten ist. Hingegen ist aber auch der Auftraggeberseite entgegenzuhalten, dass die von der Auftraggeberin vorgenommene Bewertung im Verhältnis zum Angebot mit der Höchstpunktezahl weder aus der Ausschreibungsunterlage oder den sons­tigen Festlegungen hervorgeht. Eine von ihr vorgenommene Bewertung an­hand der für die Vertragsstrafe festgelegten Werte kann für die Evaluierung der Letztpreisangebote ebenfalls nirgends abgeleitet werden. Auch sind Vertrags­strafen keine Bewertungsformeln, sondern Geldstrafen, die für den Fall der Nichteinhaltung nach Vertragsabschluss zu leisten sind. Die aufgezeigte Rechtswidrigkeit hat aber - wie bereits dargelegt wurde - ebenfalls keinen Einfluss auf das Ergebnis der Bewertung, da die Angebote mit dem Kesselsystem B sowohl von der Antragstellerin als auch der mitbeteiligten Partei gleich bewertet wurden und sich nur in dem einen Wert Minimumleistung für Kesselanlage vom Kessel V unterscheiden, wobei dieser Wert zugunsten der mitbeteiligten Partei niedriger ist und daher jedenfalls - unab­hängig von der angewendeten Rechenmethode - besser zu bewerten ist. Aufgrund des beachtlichen Unterschiedes zum Wert der Minimumleistung des Kesselsystems B konnte daher die Besserbewertung in diesem Punkt für das Kesselsystem V den geringen Abstand und die bessere Bewertung des Angebotspreises der Antragstellerin überholen.

 

Da eine Rechtswidrigkeit, die für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist (§ 7 Abs. 1 Z 2 Oö. VergRSG 2006), nicht festgestellt werden konnte, war der Nachprüfungsantrag spruchgemäß abzuweisen.

 

6. Gemäß § 23 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antrag­stellerin, der bzw. die vor dem Landesverwaltungsgericht, wenn auch nur teil­weise, obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw. die Antrag­stellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw. sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.

Da die Antragstellerin vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht obsiegt hat, war gemäß § 23 Abs. 1 und Abs. 2 Oö. VergRSG 2006 der Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 4.500 Euro (für das Nach­prüfungsverfahren und für die einstweilige Verfügung) abzuweisen.

 

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor. Im Übrigen waren Rechtsfragen nur einzelfallbezogen zu beurteilen.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis/diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwal­tungsgerichts­hof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwer­de bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt

 

Beachte:

Revision anhängig