LVwG-411051/2/MB/BD

Linz, 01.06.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde des Finanzamts Linz, Bahnhofplatz 7, 4020 Linz, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom
14. Oktober 2015, GZ: Pol96-164-2015, mit dem ein Verwaltungsstrafverfahren nach dem Glücksspielgesetz gegen die mitbeteiligte Partei, Herrn H S, vertreten durch Dr. F M, Rechtsanwalt, x, eingestellt wurde,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Bescheid vom 14. Oktober 2015, GZ: Pol96-164-2015, wurde von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land (in der Folge: belangte Behörde) gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG von der Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen den Mitbeteiligten wegen des Verdachts einer Übertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG (Verstoß gegen die Duldungs- oder Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 GSpG bei der Kontrolle am 8. April 2015 um 8.30 im Lokal „S“, in x) abgesehen und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Begründend führt die belangte Behörde aus:

„Die Finanzpolizei Team 40 (Finanzamt Linz) hat am 15.04.2015 zu GZ 046/70056/23/4015 einen Strafantrag gegen Herrn S H wegen des Verdachts einer Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs 1 Z 5 GSpG gestellt.

Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung ergeht in erster Instanz folgender

Spruch:

Von der Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen Herrn S H, geb. x, wegen des Verdachts einer Übertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 des Glücksspielgesetzes 1989 -GSpG (Verstoß gegen die Duldungs- oder Mitwirkungspflicht gem. § 50 Abs. 4 GSpG bei der Kontrolle am 08.04.2015 in x („S-Tankstelle"), wird abgesehen und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 45 Abs 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, idgF.

Begründung:

Verfahrensgang / Sachverhalt:

Mit Strafantrag vom 15.04.2015, teilte die Finanzpolizei Team 40 (Finanzamt Linz) folgenden Sachverhalt mit:

„Bei einer von der Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde, Finanzamt Linz gem. § 9 Abs. 3 und 4AVOG 2010 iVm § 10b AVOG 2010 – DV durchgeführten Kontrolle am 08.04.2015, um 08:30, im Lokal mit der Bezeichnung S, in x, Betreiber H S e.U., wurde folgender Sachverhalt festgestellt:

Es war von der Firma H S e.U. keine Person anwesend, welche den Kontrollorganen umfassende Auskünfte über die gegenständlichen Geräte erteilen konnte. Der anwesende Mitarbeiter der Firma H S e.U., Herr C M, geb. x, verweigerte die Aussage. Herr C M berief sich auf seine Dienstanweisung.

Tathandlung und rechtliche Folgerungen:

Herr H S als Inhaber, der Glücksspieleinrichtungen bereitgehalten hat, hat dadurch, dass er bei der oben angeführten Kontrolle zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht für die Anwesenheit einer Person gesorgt hat, die gegenüber den Kontrollorganen die Verpflichtungen gemäß § 50 Abs. 4 GSpG wahrzunehmen gehabt hätte gegen die ihm zukommende Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 GSpG verstoßen. Herr H S hat es als Inhaber von Glücksspieleinrichtungen unterlassen, eine Person zu bestimmen, und zur Anwesenheit im gegenständlichen Lokal zu verpflichten, welche den Verpflichtungen des Veranstalters und Inhabers gem. § 50 Abs. 4 GSpG gegenüber der Behörde nach Abs. 1 dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht nachkommt, nämlich umfassend Auskünfte zu erteilen und Einblicke in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren, obwohl er aufgrund der Bestimmungen des § 50 Abs. 4 GSpG dazu verpflichtet gewesen war.

Durch diese Unterlassung hat er die Duldungs- und Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 GSpG verletzt.

Herr H S hat somit eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z5 GSpG begangen."

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs. 3, § 12a Abs. 4 und § 21 Abs. 10 vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs. 6 oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 verstößt.

§ 50 Abs. 4 GSpG normiert, dass die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt sind, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat u. a. in seiner Entscheidung vom 15.07.2014, GZ LVwG-410076/2/HW/BZ/TK, festgestellt, dass schon auf Grund des Wortlauts des § 50 Abs. 4 eine erste Grenze der Duldungs- und Mitwirkungspflicht ersichtlich wird. Diese Pflichten erstrecken sich nur auf den Bereich der Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG. Liegt hingegen der Verdacht auf einen Verstoß gegen das GSpG vor, so endet die Duldungs- und Mitwirkungspflicht. Ab diesem Zeitpunkt handelt es sich nicht mehr um die Durchführung von Überwachungsaufgaben zum Zwecke der Einhaltung des GSpG, sondern zum Zwecke der Tataufklärung und Ermittlung wegen eines angenommenen Verstoßes gegen das GSpG. Da also eine Duldungs- und Mitwirkungspflicht schon bei Bestehen eines begründeten Verdachts auf einen Verstoß gegen das GSpG endet und ein solcher bereits im Zeitpunkt des Auskunftsverlanges vorliegt (Verdacht der Übertretung nach dem GSpG), ist mangels Mitwirkungspflicht an der Strafverfolgung und Aufklärung von Delikten keine mit Strafe bedrohte Handlung möglich. Des Weiteren könne, entsprechend dem rechtsstaatlichen Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare" folgend, eine im Verdacht stehende Person nicht dazu verpflichtet werden, Beweise gegen sich selbst zu liefern.

Gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

Entsprechend dem rechtsstaatlichen Grundsatz, dass eine im Verdacht stehende Person nicht dazu verpflichtet werden kann Beweise gegen sich selbst zu liefern, bestand für Herrn S H auch keine Mitwirkungspflicht, deshalb wurde auch keine Verwaltungsübertretung begangen. Aufgrund der angeführten Kontrolle wurde mit Bescheid der BH Linz-Land vom 13.10.2015, GZ. PoI96-162-2015, gegen Herrn S wegen einer Übertretung des § 51 Abs 1 Z 1 GSpG eine Geldstrafe verhängt.

Die dem Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung - Verstoß gegen die Duldungs- und Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 GSpG - bildet im gegenständlichen Fall keine Verwaltungsübertretung, weswegen von der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen ist.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

2. Gegen diesen Bescheid erhob die Formalpartei mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2015 Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit dem Antrag, der Beschwerde Folge zu geben, den bekämpften Bescheid zu heben und eine Bestrafung des Mitbeteiligten auszusprechen.

Begründend führt die Formalpartei aus:

„Das Finanzamt Linz erhebt gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu GZ Pol96-164-2015 vom 14.10.2015, welcher hieramts am 14.10.2015 eingelangt ist, sohin innerhalb offener Frist, das Rechtsmittel der Beschwerde.

Begründung:

Als Beschwerdegrund wird unrichtige rechtliche Beurteilung namhaft gemacht.

Vorweg ist festzuhalten, dass der Beschuldigte weder Tatsachen, noch Argumente vorgebracht hat, welche die angelasteten Verletzungen der Mitwirkungspflicht zu widerlegen, geeignet sein könnten.

Bei einer durch die Finanzpolizei (FPT 40) am 08.04.2015 in der S, x, durchgeführten Kontrolle wurde von dem anwesenden Mitarbeiter der Fa. H S e.U., Herrn C M, seiner Verpflichtung im Sinne des § 50 Abs.4 GSpG nicht nachgekommen. Dieser verweigerte die Aussage und beantwortete keine der ihm niederschriftlich gestellten Fragen. Dies mit dem Verweis auf eine bestehende Dienstanweisung.

Eine gemäß § 50 Abs.4 GSpG (andere) anwesende Person, die den dieser Bestimmung entsprechenden Verpflichtungen gegenüber den Kontrollorganen nachgekommen wäre, war ebenfalls nicht zugegen.

Mit Anzeige vom 15.04.2015 wurde deshalb eine Bestrafung des Beschuldigten als vertretungsbefugtes Organ der H S e.U. wegen Verletzung der Mitwirkungspflichten im Sinne des § 50 Abs.4 iVm § 52 Abs.l Z5 GSpG beantragt, da zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht für die Anwesenheit einer Person gesorgt worden war, die gegenüber den Kontrollorganen die Verpflichtungen gemäß § 50 Abs.4 GSpG wahrzunehmen gehabt hätte.

In seiner Stellungnahme wurde von dem rechtsfreundlich vertretenen Beschuldigten nicht bestritten, dass keine Auskünfte erteilt wurden und dass dies durch die Dienstanweisung so vorgeschrieben worden sei.

Somit bleibt auch unbestritten, dass keine Person am Kontrolltag anwesend war, die die Verpflichtungen gemäß § 50 Abs.4 GSpG gegenüber den Kontrollorganen wahrgenommen hätte.

Die BH Linz-Land sah mit Bescheid vom 14.10.2015, GZ Pol96-164-2015 von der Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens ab und stellte das Verfahren ein.

Begründend führte die Behörde dazu aus:

„Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat u. a. in seiner Entscheidung vom 15.07.2014, GZ LVwG-410076/2/HW/BZ/TK, festgestellt, dass schon auf Grund des Wortlauts des § 50 Abs. 4 eine erste Grenze der Duldungs- und Mitwirkungspflicht ersichtlich wird. Diese Pflichten erstrecken sich nur auf den Bereich der Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG. Liegt hingegen der Verdacht auf einen Verstoß gegen das GSpG vor, so endet die Duldungs- und Mitwirkungspflicht. Ab diesem Zeitpunkt handelt es sich nicht mehr um die Durchführung von Überwachungsaufgaben zum Zwecke der Einhaltung des GSpG, sondern zum Zwecke der Tataufklärung und Ermittlung wegen eines angenommenen Verstoßes gegen das GSpG. Da also eine Duldungs- und Mitwirkungspflicht schon bei Bestehen eines begründeten Verdachts auf einen Verstoß gegen das GSpG endet und ein solcher bereits im Zeitpunkt des Auskunftsverlangens vorliegt (Verdacht der Übertretung nach dem GSpG), ist mangels Mitwirkungspflicht an der Strafverfolgung und Aufklärung von Delikten

keine mit Strafe bedrohte Handlung möglich. Des Weiteren könne, entsprechend dem rechtsstaatlichen Grundsatz „nemo teneturse ipsum accusare" folgend, eine im Verdacht stehende Person nicht dazu verpflichtet werden, Beweise gegen sich selbst zu liefern.

Mit dieser Ansicht verkennt die Behörde die Rechtslage:

Mit der Verweigerung der Aussage unter Verweis auf die Dienstanweisung durch Herrn C M bzw. aufgrund der Tatsache, dass sonst keine weitere Person vor Ort anwesend war, welche den Kontrollorganen gegenüber den Verpflichtungen des § 50 Abs.4 GSpG nachkommen hätte können, lag sohin ein Verstoß gegen die Mitwirkungspflichten vor.

Herr C M wurden allgemeine Fragen gestellt (siehe Niederschrift), welche weder Betriebs- bzw. Geschäftsgeheimnisse betrafen und welche auch durch einen „normalen Angestellten" (siehe Ausführung in der Stellungnahme des Beschuldigten) beantwortet hätten werden können.

Der VwGH sprach zur Frage der Selbstbelastung aus: (VwGH 2013/17/0834, 24.02.2014): Der Verwaltungsgerichtshof ist wiederholt von einer Mitwirkungspflicht der Partei selbst in einem Strafverfahren ausgegangen, wenn es etwa der Behörde nicht möglich ist, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ohne Mitwirkung des Beschuldigten festzustellen (vgl. die bei N. Raschauer in: Raschauer/Wessely, VStG, Rz 5 zu § 25 angeführte hg. Rechtsprechung).

Mit den in § 50 Abs. 4 GSpG enthaltenen Duldungs- und Mitwirkungspflichten

wollte der Gesetzgeber dem Versuch der Glücksspielanbieter begegnen, durch mangelnde Kooperation die Behörden an der Erlangung hinreichender Verdachtsmomente zu hindern und so bereits im Ansatz die Einleitung von Strafverfahren zu vereiteln. Nicht nur, dass den Kontrollorganen Testspiele unentgeltlich ermöglicht werden sollten, es sollten sich die Verpflichteten auch nicht durch mangelnde Vorkehrungen ihrer Mitwirkungspflicht entziehen können (vgl. Erläuterungen zur Regierungsvorlage 1960 BlgNR 24. GP 51 zu § 50 Abs. 4 zweiter Satz GSpG). Ohne diese Pflichten wäre es den Behörden nicht oder nur mit unangemessen hohem Aufwand möglich, Verstöße gegen das Glücksspielgesetz festzustellen und entsprechend zu ahnden.

Die Begründung der BH Linz Land - mit Bezug auf das Erkenntnis des LVwG OÖ - wonach sich die Duldungs- und Mitwirkungspflichten nur auf den Bereich der Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG beziehen und bei einem Verdacht auf einen Verstoß gegen das GSpG die Duldungs- und Mitwirkungspflicht enden würden, kann weder aus dem Gesetzeswortlaut abgeleitet werden, noch wird dies durch die vorhandene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Thematik der Duldungs- und Mitwirkungspflichten bestätigt. Im § 50 Abs.4 GSpG bezieht sich der Teilsatz „soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist" lediglich auf das Betreten von Betriebsstätten, Betriebsräumen und anderen Räumlichkeiten (auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist). Ein Bezug zu den im nächsten Satz des § 50 Abs.4 GSpG beschriebenen Mitwirkungspflichten kann hier jedenfalls nicht gesehen werden, weshalb die Verpflichtung gemäß § 50 Abs.4 GSpG auf Anwesenheit einer Person, die gegenüber den Kontrollorganen die Verpflichtungen des § 50 Abs.4 GSpG wahrzunehmen hat, jedenfalls bestehen bleibt.

Dazu sprach sich auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 21.08.2014, ZI Ra 2014/17/0004 aus:

Die vom Revisionswerber diesbezüglich ins Treffen geführte Wendung 'soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG erforderlich ist' (wobei er die Erforderlichkeit verneint, weil die Kontrollorgane selbst einen Versuch hätten unternehmen können, die Betriebsbereitschaft herzustellen) bezieht sich nach dem Wortlaut der genannten Vorschrift nämlich nur auf das Betretungsrecht der betreffenden Kontrollorgane, nicht aber auf die im Einzelnen normierten Duldungs- und Mitwirkungspflichten.

Auch wenn eine im Verdacht stehende Person nicht dazu verpflichtet ist Beweise gegen sich selbst zu liefern, ist im gegenständlichen Fall jedenfalls von einer Verletzung der Mitwirkungsverpflichtung des Beschuldigten auszugehen, da - auch aufgrund der durch den Beschuldigten mittels Dienstanweisung hervorgerufenen Aussageverweigerung durch den einzigen im Lokal anwesenden Angestellten - keine (auch nicht allgemeine, sohin nicht belastende) Auskünfte den Kontrollorganen beispielsweise zu den Geräten erteilt wurden und auch keine (andere) Person gemäß der Bestimmung des § 50 Abs.4 GSpG im Lokal anwesend und diesen Verpflichtungen nachgekommen war.

Indem die Behörde dies verkannte, belastet sie ihren Bescheid mit Rechtwidrigkeit.

Antrag:

Aufgrund der dargelegten Ausführungen wird beantragt der Beschwerde Folge zu geben, den bekämpften Bescheid zu beheben und - mittels Entscheidung in der Sache - eine Bestrafung auszusprechen.“

3. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2015, eingelangt am 3. November 2015, legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Beschwerde samt Bezug habenden Verwaltungsakt vor.

II.

1. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von dem sich unstrittig aus Pkt. I. ergebenden Sachverhalt aus. Darüber hinaus ist festzustellen: Mit Anzeige vom 15.4.2015 wurde gegen den Mitbeteiligten als Verdächtigen ein Strafverfahren gem. § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG eingeleitet (GZ: 0046/70054/23/4015); die Probebespielung fand in diesem Verfahren vor der Einvernahme des Anwesenden statt und wurde ermöglicht (s GSp26 zu LVwG 411079 zur verfahrensgegenständlichen Kontrolle).

2. Von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gem. § 44 Abs. 3 Z 1 VwGVG abgesehen werden.

III.

1. Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz die Bezirksverwaltungsbehörden, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, die Landespolizeidirektion zuständig. Gegen diese Entscheidungen kann Beschwerde an ein Verwaltungsgericht des Landes erhoben werden.

Gemäß Abs. 2 par.cit. können diese Behörden sich der Mitwirkung der Organe der öffentlichen Aufsicht bedienen und zur Klärung von Sachverhaltsfragen in Zusammenhang mit den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes die Amtssachverständigen des § 1 Abs. 3 hinzuziehen. Zu den Organen der öffentlichen Aufsicht zählen jedenfalls die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Abgabenbehörden.

Zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind gemäß Abs. 3 par.cit. die Organe der öffentlichen Aufsicht auch aus eigenem Antrieb berechtigt. Die Organe der Abgabenbehörden können zur Sicherung der Ausübung ihrer Überwachungsbefugnisse die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes hinzuziehen.

Gemäß Abs. 4 par.cit. sind die Behörde nach Abs. 1 und die in Abs. 2 und 3 genannten Organe zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach Abs. 1, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs. 3) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber Kontrollorganen nachkommt.

Gemäß § 52 Abs. 1 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;

[...]

5. wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs. 3 vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs. 6 oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach
§ 50 Abs. 4 verstößt;

2. Unter einer „Person, die Glücksspieleinrichtungen bereithält“, kann schon nach dem Wortsinn und dem Gesetzeszweck jemand verstanden werden, der de facto für die Bereithaltung einer „Einrichtung“, mit der Glücksspiele von Dritten gespielt werden können, sorgt. Das „Bereithalten“ setzt keine rechtlich-organisatorische Beziehung zu der Glücksspieleinrichtung in dem Sinne voraus, dass jemand das Spiel organisierte, dass die Verträge mit ihm abgeschlossen würden oder die Spiele auf seine Rechnung erfolgten. Der Gesetzgeber wollte mit der Bestimmung offensichtlich auch eine Auskunftsverpflichtung jener Personen schaffen, die zwar mit der Veranstaltung des Spiels nicht im eben genannten Sinne zu tun haben, die aber durch ihr Verhalten die Durchführung des Spiels erst ermöglichen. Im Falle der Aufstellung eines Glücksspielapparats in einem Lokal treffen die Pflichten nach § 50 Abs. 4 GSpG nicht nur den Betreiber des Apparats, sondern auch den- oder diejenigen, die faktisch für die Verfügbarkeit des Apparats sorgen (VwGH 20.6.2012, 2012/17/0114).

Herr S betrieb am Kontrolltag als e.U. jenes Lokal, in dem die verfahrensgegenständlichen Geräte aufgestellt waren bzw. den Gästen zur Verfügung standen – er war im Zeitpunkt der Kontrolle aber nicht im Lokal anwesend. An diesen Geräten nach der Verdachtslage Spiele angeboten, deren Ausgang vom Zufall abhing und bei denen gegen Einsatz einer vermögenswerten Leistung ein Gewinn in Aussicht gestellt wurde. Die gegenständlichen Geräte boten daher Glücksspiele i.S.d. § 1 Abs. 1 GSpG und sind als Glücksspieleinrichtungen zu qualifizieren.

Herr S ist als Lokalbetreiber Inhaber des verfahrensgegenständlichen Gerätes. Er hatte in dieser Eigenschaft als Inhaber des verfahrensgegen-ständlichen Gerätes nach § 50 Abs. 4 GSpG grundsätzlich dafür zu sorgen, dass eine in ihrem Lokal anwesende Person den in § 50 Abs. 4 GSpG normierten Auskunftsverpflichtungen gegenüber den Kontrollorganen nachkommt. Herr C M berief sich auf eine Dienstanweisung und verweigerte die Aussage gegenüber den Organen der Finanzpolizei.

3. Gegenstand dieses Strafverfahrens ist nach der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 21. April 2015 bzw. dem angefochtenen Bescheid der Vorwurf, der Mitbeteiligte habe als Gewerbeinhaber gegen die zukommende Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 GSpG verstoßen, indem er nicht dafür Sorge getragen habe, dass am Kontrolltag bei einer Kontrolle nach dem GSpG eine Person anwesend gewesen wäre, die den Organen der Bf Auskünfte erteilt hätte.

Die Bf selbst machte in ihrer Anzeige vom 15. April 2015 unter anderem geltend, dass sich der Mitbeteiligte gem. § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild (Zugänglichmacher) strafbar gemacht habe.

4. Hinsichtlich des Tatvorwurfs im gegenständlichen Verfahren kommt eine Bestrafung des Mitbeteiligten daher nicht in Betracht, da im gegenständlichen Fall für ihn keine Verpflichtung bestand, dafür zu sorgen, dass eine andere Person jene Aussagen tätigen muss, die er selbst aufgrund des Verbots des Selbstbezichtigungszwangs im Falle einer Befragung durch die Kontrollorgane verweigern hätte dürfen; darüber hinaus wurde nicht gegen die Mitwirkungspflicht verstoßen (s GSp26 zu LVwG 411079 zur verfahrensgegenständlichen Kontrolle).

In der Beschwerde wird zwar mit Recht darauf hingewiesen wird, dass der VwGH ausgesprochen hat, dass sich die Wortfolge „soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist“ in § 50 Abs. 4 GSpG nur auf das Betretungsrecht der Kontrollorgane, nicht aber auf die im Einzelnen normierten Duldungs- und Mitwirkungspflichten bezieht (VwGH 21.08.2014, Ra 2014/17/0004). Die Auskunftspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG wird jedoch durch das Verbot des Selbstbezichtigungszwangs (vgl. dazu allgemein etwa VfSlg. 15.600) eingeschränkt, wenn bereits vor der Durchführung der Befragung ein konkreter Verdacht einer dem Befragten zuzurechnenden Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG oder einer Straftat nach § 168 StGB besteht (vgl. VwGH 24.02.2014, 2013/17/0834). Diese Rechtsansicht wird im Übrigen auch in der Beschwerde vertreten (vgl. Seite 3). Im Verdacht einer Verwaltungsübertretung steht eine Person, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, die die Annahme wahrscheinlich erscheinen lassen, dass diese Person eine Verwaltungsübertretung begangen habe (vgl. dazu Pürgy in N. Raschauer/Wessely, Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz, § 32 Rz. 2). Derartige Anhaltspunkte lagen im gegenständlichen Fall hinsichtlich einer Haftung des Mitbeteiligten nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG bereits zu Beginn der Einvernahme des Anwensenden vor: zum einen ergaben die vor Beginn der Aufnahme der Niederschrift durchgeführten Testspiele, dass bei den gegenständlichen Geräten Ausspielungen im Sinne des GSpG erfolgten, zum anderen war den Kontrollorganen bei Beginn der Befragung bereits bekannt, dass der Mitbeteiligte Lokalbetreiber war.

Im Zeitpunkt der Befragung lag daher schon ein konkreter Verdacht gegen den Mitbeteiligten im Hinblick auf eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG vor. Zudem wird auf Seite 2 der aufgenommenen Niederschrift festgehalten, der Bf Glücksspieleinrichtungen bereitgehalten hat und zudem mit selben Datum eine Anzeige gem. § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG betreffend den Mitbeteiligten als Verdächtigen der Zugänglichmachung von der Formalpartei verfasst. Wäre daher der Mitbeteiligte selbst während der Kontrolle anwesend gewesen und wären die an den Anwesenden gerichteten Fragen dem Mitbeteiligten gestellt worden, wäre dieser aufgrund der gegen ihn bestehenden Verdachtslage nicht verpflichtet gewesen, sich durch „umfassende Auskünfte“ i.S.d. § 50 Abs. 4 GSpG selbst zu belasten. Er war folgerichtig auch nicht verpflichtet, eine andere Person zu bestimmen, die jene ihn belastenden Aussagen zu tätigen hätte.

Dieses Ergebnis entspricht auch der Rechtsprechung des VwGH, nach der es für die Beurteilung der Auskunftspflicht nach § 50 Abs. 4 GSpG von wesentlicher Bedeutung zu sein scheint, ob bereits Testspiele durchgeführt wurden und ob der Betroffene auf Grund seiner Stellung im Betrieb als Täter nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in Betracht kommt: Im Erkenntnis vom 22. Oktober 2013, 2013/17/0168, wurde der Berufung eines Angestellten auf § 33 Abs. 2 VStG und auf das Recht, sich nicht selbst belasten zu müssen, entgegengehalten, dass „er als Angestellter des Lokalinhabers gerade nicht vom Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst ist und daher auch nicht als Beschuldigter anzusehen war.“ Der Mitbeteiligte im gegenständlichen Verfahren kam für die Kontrollorgane dagegen sehr wohl als Täter i.S.d. § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in Betracht. Ebenso handelte es sich beim Beschuldigten im Erkenntnis vom 20. Juni 2012, 2012/17/0114, um einen Angestellten und damit um eine Person, die nicht von § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst ist. In den weiteren Entscheidungen, die – soweit ersichtlich – zu § 50 Abs. 4 GSpG ergangen sind, ging es vorwiegend um Konstellationen, in denen den Kontrollorganen bereits eine Überprüfung der Geräte nicht ermöglicht bzw. erschwert wurde (vgl. VwGH 27.02.2013, 2012/17/0509; 15.03.2013, 2012/17/0590; 24.02.2014, 2013/17/0834; 20.03.2014, 2013/17/0904; 08.04.2014, Ra 2014/17/0001; 21.08.2014, Ra 2014/17/0004). Im gegenständlichen Verfahren wurde den einschreitenden Beamten dagegen die Durchführung von Testspielen schon vor der Einvernahme ermöglicht, wodurch – wie sich aus der Uhrzeit des zugehörigen Gsp26 Formulars (8:00 Uhr) ergibt – bereits vor der Einvernahme der Verdacht bestand, der Mitbeteiligte habe eine Verwaltungsübertretung zu verantworten.

5. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

IV.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt (vgl. insbesondere zum Verhältnis zwischen der Auskunftspflicht und dem Verbot des Selbstbelastungszwangs die in Punkt IV. zitierte Rechtsprechung des VwGH).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter