LVwG-410068/6/AL/Ba

Das durch den Berufungswerber beigebrachte Gutachten, welches beweisen soll, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Geräten um Internetterminals handelt ist nicht geeignet den Beschuldigten vom Vorwurf des § 2 Abs. 1 u. 4 GSpG freizusprechen. Relevant für die Verwirklichung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ist ausschließlich das Veranstalten verbotener Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 1 zu. 4 GSpG.

Weiters ist festzuhalten, dass die vorliegende Berufung nicht einmal ansatzweise einen Hinweis auf eine vermeintliche Subsidiarität nach § 52 Abs. 2 GSpG enthält. Aus diesem Grunde liegt ein Anlass für die Prüfung konkreter Einsatzleistungen bei sämtlichen, an den in Rede stehenden Geräten möglichen Spiele schlicht nicht vor! Der Verwaltungs­gerichtshof hat - wie schon seit jeher in ähnlich gelagerten Fällen - lediglich darin einen Verfahrensmangel erblickt, dass ein zum Beweis eines anderen als des angelasteten Tatbestandes angebotener Zeuge von der Berufungsbehörde nicht gehört wurde, weshalb es nicht gesichert feststehen konnte, ob nach der Zeugeneinvernahme nicht ein anderes Ermittlungsergebnis vorgelegen hätte.

Nachdem im gegenständlichen Verfahren der § 168 StGB nicht einmal erwähnt wurde, erübrigt sich eine Prüfung der geleisteten Einsätze. Diesbezügliche Ermittlungen sind in diesem Verfahren aufgrund der vorliegenden Unterlagen und der gegenständlichen Berufung schlicht nicht erforderlich.

Das Finanzamt Linz als Amtspartei gem § 50 Abs. 5 GSpG ist aufgrund der vorstehenden Ausführungen nach wie vor der Überzeugung, dass die Bestrafung zu Recht erfolgte und hält den Strafantrag in vollem Umfang aufrecht."

II.2.3. Schließlich ist in diesem Zusammenhang – wie von der Erstbehörde in der Beantwortung des (zweiten) Ermittlungsauftrages vom 20. September 2013 schon festgehalten – auch noch auf die in ähnlich gelagerten Verfahren vor dem Oö. UVS betreffend vergleichbare Glücksspielgeräte erstatteten Ausführungen der Finanzpolizei hinzuweisen. So wird etwa im  Schreiben der Finanzpolizei vom 5. September 2013, Z 046/72615/54/2012, im Oö. UVS-Verfahren protokolliert zu VwSen-360096/6/Wei (vgl. die im Akt einliegende Kopie protokolliert unter ON 3), auszugsweise ausgeführt, dass Geräte, welche vom Stromnetz und vom Datennetz getrennt wurden, grundsätzlich nicht wieder in Betrieb genom­men werden könnten. Dies könne nur unter – verfassungsrechtlich freilich nicht zulässiger (Verbot der Selbstbezichtigung!) – Mitwirkungspflicht des Veran­stalters erfolgen. Im Übrigen weist die Finanzpolizei dabei auch darauf hin, dass im Falle einer Wiederinbetriebnahme der Eingriffsgegenstände durch den Veran­stalter, aufgrund der nicht überwachbaren Internetverbindung zu unbekannten externen elektronischen Einrichtungen, bei einer neuerlichen Kontrolle durch­aus andere Inhalte sichtbar gemacht werden könnten, als zuvor in den Geräten vorhanden gewesen wären.

Ebenfalls in einem Schreiben bezüglich eines ähnlich gelagerten Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat führte etwa auch die Bezirkshauptmannschaft Schärding in ihrer Mitteilung vom Juli 2013 (Z Sich96-196-2012 ua.; vgl. die im Akt einliegende Kopie protokolliert unter ON 2) aus, dass die – dem vorliegenden Ermittlungsauftrag vergleichbaren – aufgetragenen Sachverhaltsergänzungen aus faktischen Gründen nicht möglich wären, was sich aus den telefonischen Angaben der Finanzpolizei ergebe. So habe der bei der finanzpolizeilichen Kontrolle Verantwortliche angegeben, dass nach Angaben des Amtssach­verständigen Edmund Fritz eine nachträgliche Ermittlung technisch nicht möglich sei. Zudem würde eine Internetverbindung benötigt und würde hierbei sofort ein Update auf das Gerät überspielt werden.

II.3. Zusammengefasst ist daher für das Landesverwaltungsgericht Ober­österreich – unter Zugrundelegung der dargelegten erstbehördlichen sowie der finanz­polizeilichen Ausführungen – im vorliegenden Verfahren nicht (mehr) feststellbar, welche Einsätze an den in Rede stehenden Geräten im vorgeworfenen Tatzeitraum von Spielern tatsächlich geleistet wurden. Die vom Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung geforderten Feststel­lungen können daher nicht getroffen werden.

Wie die Erstbehörde unter Zugrundelegung der Ausführungen der Finanzpolizei nachvollziehbar darlegt, ist es bei Glücksspielgeräten mit Internetanbindung – wie sie (nicht zuletzt entsprechend dem von der Finanzpolizei in ihrer Stellung­nahme bezogenen, im Akt einliegenden Gutachten sowie auch vom Bf in seiner Rechtfertigung vom 13.6.2011 dargelegt) im gegenständlichen Fall eindeutig vorliegt – nicht (mehr) möglich, die Einsatzhöhen im vorgeworfenen, in der Vergangenheit liegenden Tatzeitpunkt zu eruieren. Eine diesbezügliche Mitwir­kungsverpflichtung des Beschuldigten – die im Übrigen aufgrund der (auch von der Finanzpolizei dargelegten) leichten Manipulierbarkeit auch nur zu Ergebnissen mit geringer Aussagekraft führen könnte – ist schon von Verfassungs wegen ausge­schlossen und widerspräche auch den allgemeinen Verfahrensgrundsätzen, führte eine solche doch zu einer Art Beweislastumkehr, die verfahrensrechtlich nicht vorgesehen ist.

III. Unter Zugrundelegung der unter II. dargelegten Erhebungen kann daher für das Landesverwaltungsgericht nicht erschlossen werden, welche Einsätze an den in Rede stehenden Geräten im vorgeworfenen Tatzeitraum von Spielern tatsächlich geleistet wurden.

Insofern kann im Zweifel gemäß Art. 6 Abs. 2 EMRK ("in dubio pro reo") nicht von einer Nachweisbarkeit des strafbaren Verhaltens des Beschuldigten hin­sichtlich der in Rede stehenden Geräte ausgegangen werden.

IV. Darüber hinaus ist auch unter der Annahme, dass die – als verfassungswidrig überholte – Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes, der gemäß es auf die tatsächlich geleisteten Spieleinsätze ankomme, aufgrund der geänderten Rechts­lage (konkret der mit BGBl I 33/2013 systemisch neuen Subsidiari­tätsregel des § 22 Abs. 1 VStG) für das Landesverwaltungsgericht keine Bindungswirkung entfaltet, das gegenständliche Straferkenntnis ebenfalls mit Rechtswidrigkeit behaftet und im Ergebnis aufzuheben.

IV.1. So ist für die erkennende Richterin des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich weder aus dem vorliegenden Verfahrensakt, noch aus den unter Punkt II. dargelegten Erhebungen erschließbar, dass der Bf im vorgeworfenen Tatzeitraum eine strafbare Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begangen hat. Vielmehr kann der für die Beurteilung des Vorliegens einer Gerichtszuständigkeit erforderliche Lebenssachverhalt betreffend die möglichen Spieleinsätze und konkreten Spielumstände hinreichend genau festgestellt werden.

Denn aus dem vorliegenden Verwaltungsakt und den darin enthaltenen finanz­poli­zeilichen Dokumentationen ergibt sich zweifelsfrei, dass es sich im gegen­ständlichen Fall um einen Anwendungsbereich des § 168 StGB handelt. Insbesondere ist der – von der einschreitenden Finanzpolizei bei der Kontrolle im Rahmen von Probespielen dokumentierte (vgl. die im Akt einliegende finanzpolizeiliche Anzeige vom 2.3.2011 sowie die finanzpolizeiliche Bescheini­gung über die Beschlagnahme und die von der Finanzpolizei angefertigte Fotodokumentation) – Spielablauf für das Landesverwaltungsgericht Oberöster­reich eindeutig und unzweifelhaft klar aus dem vorliegenden Verwaltungsakt erkennbar.

Zusammengefasst stellt sich der rechtlich relevante Spielablauf an den konkreten Geräten wie folgt dar:

Bei den ggst. virtuellen Walzenspielgeräten mit den Bezeichnungen „ACT MULTIPLAYER“ (FA-Nrn. 1 und 3) und „ACT ROYAL WIN“ (FA-Nr. 2) konnte nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste oder der Auto-Start-Taste (siehe dazu insbesondere auch die deutlich erkennbaren Fotos in der finanzpolizeilichen Fotodokumentation) ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Nach etwa einer Sekunde kommt der „Walzenlauf“ zum Stillstand. Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Bei diesen Walzenspielen hat man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es ist nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben ein Spiel auszu­wählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Ent­scheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

An den drei Walzenspiel-Geräten wurden für einen bestimmten Einsatzbetrag Gewinne in Aussicht gestellt. Zu den diesbezüglichen in Aussicht gestellten Gewinn-Quoten, die sich freilich ausschließlich aus der Probebespielung der Geräte durch die Finanzpolizei im Rahmen der Kontrolle ergeben, ist Folgendes festzuhalten (vgl. die Angaben der Finanzpolizei in der Anzeige vom 2.3.2011 sowie die Fotodokumentation der Finanzpolizei):

Gerät Einsätze in Aussicht gestellte Gewinne

ACT MULTIPLAYER 0,25 Euro (Foto 6) 20 Euro + 23 SG (Foto 7)

"Gerät Nr. 1“ 5 Euro 20 Euro + 498 SG (Supergame)

Dabei ist auf Foto 7 hinzuweisen, demgemäß das Geldsack-Symbol den Gewinn verdoppelt! Das bedeutet im Ergebnis somit Gewinne bis 40 Euro + entsprechende SG

ACT ROYAL WIN 0,25 Euro (Foto 9) 10 Euro + 49 SG (Foto 10)

"Gerät Nr. 2" 6 Euro 10 Euro + 999 SG

ACT MULTIPLAYER 0,25 Euro (Foto 12) 20 Euro + 23 SG (Foto 13)

"Gerät Nr. 3 “ 5,50 Euro 20 Euro + 498 SG

Insbesondere vor dem Hintergrund der für den Spieler besonders attraktiven "Supergames" (vgl. dazu OGH 20.3.2013, 6Ob118/12i) verleiten diese Gewinn-Verlust-Relationen unter Berücksichtigung der für den Spieler kaum wahrnehmbaren, bemerkenswert raschen Spielabläufe von nur etwa einer Sekunde sowie der Möglichkeit einer Auto-Start-Funktion nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich unzweifelhaft zu Serienspielen iSd der OGH-Judikatur.

Denn bei allen drei Walzenspiel-Geräten stellte die Finanzpolizei zudem eine funktionsfähige Auto‑Start-Taste fest (vgl. die eindeutigen finanzpolizeilichen Fotodokumentationen). Deren Funktionsweise ist – wie die Finanzpolizei in ande­ren Verfahren ausdrücklich festhält – derart zu beschreiben, dass bei Auslö­sung eines Spieles im Wege der "Automatik-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die beschriebenen Spielabläufe "sehr rasch kontinuierlich hintereinander" ablaufen zu lassen. "Der wechselnde Vorgang von Einsatz­abbuchung vom Spielguthaben und Walzenablauf erfolgt so lange fortge­setzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird“ (vgl. etwa die Ausfüh­rungen in der finanzpolizeilichen Anzeige GZ 054/77218/28/2012 vom

7. November 2012, protokolliert zu VwSen-360242/AL – im ggst. Akt einliegend unter ON 4).

All diese Feststellungen sind durch die Anzeige der Finanzpolizei, in der sich eine detaillierte Auflistung der bei der Probebespielung ermittelten Einsatz- und Gewinnbeträge findet, sowie durch die finanzpolizeiliche Fotodokumentation belegt.

Auch in den Feststellungen, die der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i, zugrunde lagen, wird die Automatik-Start-Taste – betreffend den gegenständlichen Geräten vergleichbaren Gerätschaften – wie folgt beschrieben: "Durch Betätigung einer 'Automatiktaste' werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort 'Game Over', das das Ende des Spieles anzeigt, leuchtet dann – wenn überhaupt – nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. … Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigung der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

Eben diese Beschreibung der Auto-Start-Funktion wird nicht zuletzt auch durch die in der mündlichen Verhandlung betreffend vergleichbare Geräte vorgeführte Videodokumentation (aufgenommen durch den Oö. UVS unter Beteiligung der nunmehr erkennenden Richterin des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich und protokolliert zu VwSen-360049/AL; im ggst. Akt einliegend unter ON 5 [Video-CD; Screen-Shot-Dokumentation; Niederschrift und Tonbandprotokoll VwSen-360049/19/AL ua.]) und den in dieser beschriebenen und von sämtlichen Verfahrensbeteiligten als für derartige Walzenspielgeräte generell üblichen Spielablauf bestätigt.

In dieser Videodokumentation wird weiters auch die bei – wie sich aus den Fotodokumentationen der Finanzpolizei unzweifelhaft ergibt (FA-Nr. 1: z.B.: Foto 6 Bildschirm rechts unten [1/1 Augen]; FA-Nr. 2: Foto 9 Bildschirm rechts unten [1/1 Augen]; FA-Nr. 3: Foto 12 Bildschirm rechts unten [1/1 Augen]; vgl. hier auch Foto 13, wo dokumentiert ist: "3 Augen lösen 10 Feature Spiel mit Bonus Symbol aus.") – allen drei Walzenspiel-Geräten verfügbare „Würfelspiel“-Mög­lich­keit dargelegt: Mit der Würfelfunktion werden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Felder in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet (links unten am Bildschirm). Nach der "Augendarstellung der Würfel" bewirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt.

Im Falle von Spielen mit diesen "vorgeschalteten Würfelspielen" kann auf diese nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe, in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses "Würfelspiel" kann auch nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung alleine aufgerufen werden. Beim "vorgeschalteten Würfelspiel" fehlt zudem jede Geschicklichkeitskomponente und trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenlauf, nicht zufällig ein, sondern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach voll­ständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes. Das "vorgeschaltete Würfelspiel" stellt damit nicht ein Spiel, sondern nur eine ver­schlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass bei den drei Walzenspiel-Geräten aufgrund der sehr raschen Spielabläufe und wegen der möglichen Supergame-Option und der sog. „Würfelspiel“-Möglichkeit besonders attraktiven Gewinn-Verlust-Relationen für den Spieler eine zu Serienspielen verleitende Situation geschaffen war und damit Serienspiele veranlasst werden konnten. Diese zu Serienspielen verleitende Situation wird zusätzlich durch die funktionsfähige Autostart-Taste bestärkt.

So tritt bei allen drei Walzenspiel-Geräten zusätzlich zu den sehr günstigen Gewinn-Verlust-Relationen der Umstand hinzu, dass diese mit Supergame-Option und mit der Würfelspiel-Funktion ausgestattet sind (sh. dazu jeweils die Fotodokumentation und die bezogene Videodokumentation). Durch minimale Einsätze wird bei diesen Funktionen suggeriert, dass es sich jeweils um eigenständige Spiele handeln solle.

Bei dem vorhandenen Würfelspiel handelt es sich um einen versteckten „Einsatzmultiplikator“ in der Form eines virtuellen Würfelspieles. Dieser bewirkt, dass bei einem Gewinn dieses vorgeschalteten „Spieles“ mit einem normalen Einsatz erhöhte Gewinnmöglichkeiten bzw. überhaupt Sofortgewinne in bemerkenswerter Höhe in Aussicht gestellt werden. Diese Funktion schafft für den Spieler Rahmenbedingungen, die ihn durch den möglichen hohen Gewinn in Relation zum jeweils geringen Einsatz zu Serienspielen veranlassen.

In diese Kerbe schlägt auch die Ausstattung der angesprochenen Gerätschaften mit der Supergame-Funktion. Auch hier hat der Spieler wiederum mit einem geringen Einsatz – bei „Gewinn eines Supergames“ – die Möglichkeit in lukrati­vere Gewinnautomatismen zu gelangen. So kann bei einem Supergame durch die Leistung eines „rabattiert“-verminderten Spieleinsatzes ein Sofortgewinn in bemerkenswerter Höhe (regelmäßig von 10 Euro) erzielt werden. Insofern ist ein Supergame auch mit dem Wert von 10 Euro zu bewerten (sh. dazu OGH vom

20. März 2013, 6 Ob 118/12i). Der Anreiz durch diese höheren Gewinnmög­lichkeiten, die in Aussicht gestellt werden, ist der gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler von gleicher Bedeutung, ob bspw. 20 Euro plus 100 Supergames oder 1020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (sh. dazu OGH vom 20. März 2013,

6 Ob 118/12i, Seite 4 aE). Im konkreten Fall ergeben sich daher ua. folgende Einsatz-Gewinn-Relationen:

Eingriffsggstd. 1: 0,25 Euro zu 20 Euro + 23 SG (= 250 Euro = Relation 1:1000)

5 Euro zu 20 Euro + 498 SG (= 5000 Euro = Relation 1:1000)

0,25 Euro zu 40 Euro + 46 SG (= 500 Euro = Relation 1:2000)

5 Euro zu 40 Euro + 996 SG (= 10.000 Euro = Relation 1:2000)

Eingriffsggstd. 2: 0,25 Euro zu 10 Euro + 49 SG (= 500 Euro = Relation 1:2000)

6 Euro zu 10 Euro + 999 SG (= 10.000 Euro = Relation 1:1666)

Eingriffsggstd. 3: 0,25 Euro zu 20 Euro + 23 SG (= 250 Euro = Relation 1:1000)

5,50 Euro zu 20 Euro + 498 SG (= 5000 Euro = Relation 1:909).

Es leuchtet ein, dass durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird.

Weiters ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aus der Ausgestaltung der Spiele mit „Würfelspielmultiplikatoren“ und der „Supergame-Funktion“ – in Kom­bi­nation mit der Autostart-Funktion und den günstigen Gewinn-Verlust-Relationen an sich – zu erkennen, dass die Gerätschaften schon per se derart aus­ge­staltet sind, dass der Spieler eine erhebliche Anzahl an Einzelspielen tätigen soll; denn aus der Quantität der Spielabläufe werden nicht nur direkt, sondern vielmehr indirekt Berechtigungen erworben, die es ermöglichen, wirtschaftlich besser bewertete – für den Spieler also lukrativere – Spiele durch­führen zu können (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation von untergeordneter Bedeutung). Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den „Zugang“ zu weiteren, für den Spieler attraktiveren Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen „attraktiveren“ Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als – entsprechend den am Gerät jeweils abrufbaren Spielplänen – der Gewinn von Supergames oder die „Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen“ vorgesehen ist und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in seine „Gewinnzone“ zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler „schmackhaft“ gemacht, sondern eine „Spielphase“. Dies zeigt schon allein der Umstand, dass eine Vielzahl an Supergame-Optionen als Gewinnchance in Aussicht gestellt wird (konkret: bis zu 999 SG); da der Spieler für die Realisierung dieser Supergames sehr wohl einen – wenn auch "rabattiert"-reduzierten – Einsatz zu leisten hat und im Übrigen diese für den Spieler besonders attraktiven Supergames von diesem grundsätzlich konsumiert werden – dh somit 999 SG von einem Spieler in Abfolge gespielt werden – ergibt sich schon allein daraus die grundsätzliche Intention dieser Gerätenutzung, Serienspiele zu veranlassen. Damit wird der Spieler bei derartigen Geräten absichtlich dazu veranlasst, „dabei“ zu bleiben – eben Serienspiele durch­zuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Supergame- und der Würfelfunktion der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinn­erzielungsabsicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt. Im Übrigen stellt schon allein die Ausstattung der Geräte mit einer Autostart-Taste – die eben nur einmal betätigt werden muss, um die einzelnen Spielabläufe (Spiel + Würfelspiel) sehr rasch und kontinuierlich im Sekundentakt ablaufen zu lassen – offenbar eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung zum alleinigen Zwecke dar, Spieler zu Serienspielen zu verleiten (zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 7. Oktober 2013, 2013/17/0210 und 0211).

Aufgrund der bemerkenswerten Gewinn-Verlust-Relationen und der – insbesondere auch wegen der verfügbaren Automatikstart-Funktionen – im Sekundentakt ablaufenden Spielabläufe waren – nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung der zusätzlich verfügbaren Würfelspiel-Funktion und Supergame-Option – bei den drei Walzenspielgeräten somit – wie sich für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich schon allein aus den nachvollziehbaren finanzpolizeilichen Dokumentationen ergibt – Serienspiele iSd OGH-Judikatur möglich.

Auch ändern die in vergleichbaren anderen Verfahren allfällig geäußerten ergänzenden Hinweise der Finanzpolizei an dem – im Übrigen auf den finanz­polizeilichen Erhebungen und Ausführungen gründenden – Vorliegen der Möglich­keit von Serienspielen an den in Rede stehenden Geräten nichts. So kann etwa aus der Argumentation der Finanzpolizei (vgl. unter II.1.3. und II.2.3.), dass die zum vorgeworfenen Tatzeitraum gegebenen Spielumstände an den einzelnen Geräten aus technischen Gründen nicht mehr rekonstruierbar wären, nicht geschlossen werden, dass aus diesem Grund die in der finanzpolizeilichen Kontrolle nachvollziehbar dokumentierten Spieleinsätze und konkret skizzierten Spielumstände unzutreffend wären. Im Übrigen reicht für die Begründung der gerichtlichen Zuständigkeit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zufolge (VfGH 13.6.2013, B 422/2013) schon die Möglichkeit von entsprechenden Spieleinsätzen an einem Glücksspielgerät aus; eine Zuständigkeitssplittung zwischen gerichtlicher und verwaltungsbehördlicher Zuständigkeit im Sinne einer Zuständigkeitsaufteilung pro Spielgerät je nach möglichen Spieleinsätzen und/oder Serienspielmöglichkeiten ist nicht vorgesehen. Sobald an einem Glücksspielgerät daher die Möglichkeit besteht, Serienspiele und/oder Glücksspiele mit Spieleinsätzen über 10 Euro je Einzelspiel durchzuführen, liegt eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit vor (vgl. dazu näher unter IV.3. und IV.4.).

Da die gerichtliche Zuständigkeit im vorliegenden Fall schon aufgrund der verwal­tungsaktenmäßig dokumentierten Umstände eindeutig zu bejahen war, konnten allfällige ergänzende Hinweise der Finanzpolizei jedenfalls zu keiner anderen Beurteilung führen. Darüber hinaus wurde etwa auch das bei der finanzpolizeilichen Kontrolle aufgenommene GSp26-Formular im Rechts­mittel­verfahren seitens der Finanzpolizei mit der Argumentation nicht vorgelegt, dass "dies nicht vorgesehen ist" (vgl. die finanzpolizeiliche Stellungnahme vom 2.4.2012, Z 046/72515/45/2011), was per se schon nicht geeignet ist, zu – im Übrigen von der Finanzpolizei selbst auch nicht behauptetem – Zweifel an den als Serienspielmöglichkeiten zu qualifizierenden konkreten Spielumständen zu veranlassen.

IV.2. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG - in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I Nr. 111/2010) begeht derjenige eine Verwaltungs­übertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veran­staltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

IV.3. Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfol­gungsver­botes gemäß Art. 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücks­spielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl. VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.3.1999, 98/17/0134).

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs. 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH vom 22.8.2012, 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl. etwa VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, 98/17/0134).

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs. 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs. 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

Im (überholten) Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0156, hatte der Verwaltungsgerichtshof noch zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit festgehalten, dass die Abgrenzung der Zustän­digkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs. 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs. 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs. 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs. 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

Auch der Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs. 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs. 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (VfSlg 15.199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermei­dung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungs­konforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungs­gerichtshofes vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl. ecolex 2013, 81 f):

"Wenn der VwGH im Erk. v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbotes und das Erk. des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs. 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs. 2 GSpG nunmehr den Begriff des 'geringen Betrages' des § 168 Abs. 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

Die vom VwGH im Erk. 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs. 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungs­widrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbotes gem Art. 4 Abs. 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk. vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk. VwGH 22. 8. 2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl. OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

In seiner Grundsatzentscheidung vom 13.6.2013, B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0156, geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

"Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Aus­spie­lungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unter­neh­merisch zugänglich macht ...' - § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.8.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.2.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.3.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspiel­veranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als
€ 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

… Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücksspielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach § 52 Abs. 1 Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

… Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungs­strafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B‑VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schließt sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – an (VwGH 23.7.2013, 2012/17/0249).

Gemäß § 22 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 – der (wie einführend unter IV. dargelegt) eine Änderung der für das Landesverwaltungsgericht maßgeblichen Rechtslage und damit gegebenenfalls zu einer Durchbrechung der Bindungswirkung des Landesverwaltungsgerichtes an die verfassungswidrige Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes in seiner Entscheidung vom 15.3.2013, 2012/17/0365 ua., führt – , ist nunmehr eine Tat, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Mit dem am 1. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl. Erl RV BGBl I Nr. 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift)".

Aus dem § 22 Abs. 2 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden nebeneinander zu bestrafen sind.

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs. 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Gerichtsdelikten ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs. 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch – wenn auch nur teilweise - den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Ausle­gungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzuneh­menden Subsidiarität (vgl. etwa "same essential elements" - Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden entlastet werden.

Im richtungsweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, 98/10/0040 (= VwSlg 14.890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudi­katur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Ver­wal­tungsgerichtshof (VwGH 22.3.1999, 98/17/0134) angenommene verfas­sungs­konforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs. 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdeliktes im Sinne von VwSlg 14.890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungs­delikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Die ausdrückliche Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein Gericht kommt (vgl. Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN). Die Subsidiaritätsklausel verlangt dies nicht, sondern stellt ausschließlich auf die selbstständige Beurteilung durch die Verwaltungs­strafbehörde ab. Selbst wenn die gerichtliche Bestrafung mangels Zurech­nungsfähigkeit, fehlenden Vorsatzes, Verjährung, Einstellung oder sogar aufgrund einer Arbeitsüberlastung des Gerichtes oder der Staatsanwaltschaft nicht erfolgt, liegt eine Verwaltungsübertretung dennoch nicht vor (vgl. Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm 3 zu § 85 SPG mwN).

Außerdem hat der Verfassungsgerichtshof in der zitierten Entscheidung zur bisher bloß stillschweigenden Subsidiarität – bei der gebotenen verfassungs­konformen Interpretation – für die Abgrenzung von verwaltungsrechtlicher und gerichtlicher Strafbarkeit im Glücksspielrecht darauf abgestellt, ob an einem Glücksspielgerät Höchsteinsätze von über 10 Euro möglich sind bzw. ob auch Serienspiele veranlasst werden können und bereits für diese Möglich­keiten, die auch die Versuchsstrafbarkeit einschließen, eine gerichtliche Straf­barkeit nach § 168 StGB angenommen.

Nichts Anderes kann insofern auch für die von § 22 Abs. 1 VStG angeordnete ausdrückliche Subsidiarität gelten!

IV.4. Auch eine vom Landesverwaltungsgericht vorgenommene selbstständige strafrechtliche Beurteilung ergibt somit Folgendes:

Vorweg ist festzuhalten, dass am 5. November 2012 in einer LeiterInnen­besprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz die grundsätzliche Anwend­barkeit der Serienspieljudikatur des OGH ausdrücklich bestätigt wurde.

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9, abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glückspielgerät geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen bei einem Spielgerät von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor.

IV.4.1. Wie sich im vorliegenden Fall für das Landesverwaltungsgericht somit sowohl aus der finanzpolizeilichen Fotodokumentation, der finanzpolizeilichen Anzeige sowie den erstbehördlichen Ausführungen im bekämpften Strafer­kenntnis eindeutig und unzweifelhaft ergibt, ist bei den Spielen auf den drei Walzenspielgeräten auch die Möglichkeit gegeben, Serienspiele in Form von bemerkenswert rasch ablaufenden Einzelspielen zu veranlassen. 

So besteht bei den Walzenspielgeräten – nicht zuletzt auch unter Berück­sichtigung der für den Spieler besonders attraktiven Supergame-Optionen und Würfelspiel-Funktionen – eine sehr günstige, zu Serienspielen verlei­tende Relation zwischen Einsatz und möglichem Gewinn.

Aufgrund der durch die beschriebene Funktionsweise der in Rede stehenden Walzenspielgeräte gegebenen Umstände wird nach Auffassung des Landes­ver­waltungsgerichtes Oberösterreich erwerbsmäßig die Möglichkeit für den Spieler geschaffen, Serienspiele zu veranlassen und ist – auch iSd oa Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes sowie dem folgend auch der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – die oben zitierte Serienspiel­judikatur des OGH auf die in Rede stehenden Walzenspielgeräte weiterhin anzuwenden.

Durch den Verwaltungsakt ist zudem eindeutig belegt, dass die Walzenspiel-Geräte mit funktionsfähigen "Automatik-Start-Tasten" bzw. "Automatik-Start-Funktionen" ausgestattet sind und darüber hinaus eben auch zu Serien­spielen verleitende, günstige Gewinn–Verlust–Relationen bestehen. Dies indiziert die gerichtliche Strafbarkeit des Betriebes dieser Geräte aufgrund der – in Zusammenschau der Serienspieljudikatur des OGH mit der aktuellen Entscheidung des VfGH zweifelsfrei erkennbaren – Möglichkeit, damit Serien­spiele zu veranstalten. Diese Schlussfolgerung wird nicht zuletzt durch die finanzpolizeilichen Ausführungen betreffend die Funktionsweise der "Automatic-Start-Taste" bestärkt, wonach bei Auslösung eines Spieles im Wege der "Automatic-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die Walzen­abläufe "sehr rasch kontinuierlich hintereinander" ablaufen zu las­sen. "Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird" (vgl. dazu unter IV.1.). Auch der in der Videodokumentation, die durch den Oö. UVS unter Beteiligung der erkennenden Richterin des Landesverwaltungs­gerichtes Oberösterreich aufgenommen wurde, beschriebene Spielablauf, zeigt deutlich die Möglichkeit von Serienspielen sowie die dazu besonders verleitende Funktion der Autostart-Taste, der Supergame-Optionen und der Würfelspiel-Funktion.

Nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes wurden daher gegenständlich erwerbsmäßig Serienspiele veranlasst bzw. ermöglicht und ist – auch iSd oa Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes sowie dem folgend auch der aktuel­len Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des OGH weiterhin einschlägig. Dies wird im Übrigen auch durch die unter IV.I. dargelegten Ausführungen in der Entscheidung des OGH vom 20.3.2013, 6 Ob 118/12 i, klar zum Ausdruck gebracht (arg. insbes.: "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.").

IV.4.2. Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegte Möglichkeit, mit den Walzenspielgeräten – insbesondere auch aufgrund der bei gewählter Automatik-Start-Funktion im Sekundentakt vollkommen selbsttätig ablaufenden Spielabfolgen und den zu Serienspielen verleitenden, ausgesprochen günstigen Gewinn-Verlust-Relationen – Serienspiele zu veranlassen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unter­nehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. zur Verfügung stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs. 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl. dazu § 168 Abs. 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf derartig beschaffenen Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Glücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs. 1 StGB darstellt (vgl. allgemein zu den Begehungsweisen Kirch­bacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand der durchgeführten Veranstaltung von Glücksspielen mit den derartig ausgestalteten Geräten stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs. 1 2. Tatbildvariante) sowie auch den strafbaren Versuch der Veranstaltung eines Glücksspieles (§ 168 Abs. 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung der Räumlichkeiten, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung der mit einer "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Walzenspielgeräte, bei denen Serien­spiele insbesondere auch mit dieser Taste ausgelöst werden können, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs. 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung und die Förderung der Abhaltung von gerichtlich strafbaren Serienglücksspielen beschritten.

Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass der Bf im Sinne des § 5 Abs. 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

Schon die Tatsache, dass auf den in Rede stehenden Walzenspielgeräten – unter Berücksichtigung der konkreten Spielumstände (Autostart-Tasten; Supergame-Option; Würfelspiel-Funktion) – sehr hohe Gewinn-Verlust-Relationen in Aussicht gestellt sind und die einzelnen Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen – was zusätzlich noch durch die Funktion der Autostart-Taste verstärkt wird –, zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten (etwa dem Geräteeigentümer) in gewinnbringender Absicht beige­stellt, betrieben bzw. veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erfor­der­lichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs. 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte (etwa der beteiligte Geräteeigentümer) es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw. der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend gehen auch Kirchbacher/Presslauer im Wiener Kommentar zum StGB (vgl. dieselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse.

Beim Einsatz von den in Rede stehenden Walzenspielgeräten und den dabei in Aussicht gestellten attraktiven Gewinn-Verlust-Relationen werden aber sogar nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele (oder generell Glücksspiele iSd § 168 StGB) getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert. Dies wird zusätzlich durch die verfügbare Funktion der Autostart-Taste unter Zugrundelegung der konkret in Aussicht gestellten Gewinn-Verlust-Relationen verstärkt. Im Fall der Betätigung der "Automatic-Start-Taste" durch den Spieler wird – wie oben dargelegt – der wechselnde Vorgang der Einsatzabbuchung mit anschließendem Walzenlauf so lange selbsttätig fortgesetzt, bis das gesamte Spielguthaben verbraucht, der Einsatz höher als das (verbleibende) Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

Schließlich liegt bei diesen Walzenspielgeräten eine zu Serienspielen verleitende, besonders günstige Gewinn–Verlust–Relation iSd OGH-Judikatur vor. Diese in Aussicht gestellten Höchstgewinne sind offenkundig darauf gerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur ein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibes muss verneint werden; dies wird insbesondere auch durch die konkreten Spielumstände (verfügbare Würfelspiel-Funktion; Supergame-Option; Autostart-Tasten) verstärkt. Auch dadurch liegt der strafbare Versuch einer gemäß § 168 iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor.

IV.4.3. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist bezüglich der drei Walzen­spielgeräte nach der selbstständigen Beurteilung durch das Landesver­waltungsgericht und nicht zuletzt auch im Lichte des Ergebnisses der zitierten LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 Abs. 1 StGB zu unterstellen und nach dem § 168 Abs. 1 iVm § 15 Abs. 2 StGB gerichtlich strafbar. Zu diesem Schluss führt auch die oben zitierte Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9, in der der Verfassungs­gerichtshof unter Rz 14 festhält, dass § 168 StGB seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl 60/1974, unverändert besteht. Da somit auch dem Verfassungsgerichtshof zufolge die strafrechtliche Gesetzeslage (§ 168 StGB) seit 1974 keine Änderung erfahren hat, findet das in der LeiterInnenbesprechung vom 5. November 2012 erzielte Ergebnis Bestätigung. Der bisherigen Judikaturlinie des OGH zu § 168 StGB in Bezug auf Serienspiele ist daher weiterhin zu folgen, wonach bei einem Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze beim Einzeleinsatz eine gerichtliche Strafbarkeit wegen Spielens nicht "bloß zum Zeitvertreib" vorliegt.

Im Hinblick auf die bezüglich der oa. Walzenspielgeräte grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhaltes kann auf Grund des
§ 52 Abs. 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs. 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität und der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (siehe VfGH 13.6.2013,
B 422/2013; sowie die diesbezügliche Folgejudikatur [ua VfGH 26.6.2013,
B 63/2013] – der im Übrigen nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof in ausdrücklicher Abkehr von seiner bisherigen Judikaturlinie folgt [VwGH 23.7.2013, 2012/17/0249]) keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primären Straftatbestand des § 168 StGB (etwa durch den Strafaufhebungsgrund der Verjährung gemäß § 57 StGB, die im vorliegenden Fall bereits am 10.2.2012 eingetreten ist) kann nach der zutreffenden, eine verbotene Doppelverfolgung vermeidenden Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes des § 52 Abs. 1 GSpG nicht neu begründen (vgl. VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134 und VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181).

Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

V. Sowohl unter Bindung an die – verfassungswidrige – Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 15.3.2013, 2012/17/0365 ua., als auch unter der Annahme, dass die – als verfassungswidrig überholte – Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes, der gemäß es auf die tatsächlich geleisteten Spieleinsätze ankomme, aufgrund der nachträglich geänderten Rechtslage (konkret der mit BGBl I 33/2013 systemisch neuen Subsidiaritätsregel des § 22 Abs. 1 VStG) für das Landesverwaltungsgericht keine Bindungswirkung mehr entfaltet, ist das gegenständliche Straferkenntnis jedenfalls mit Rechtswidrigkeit behaftet und im Ergebnis – aufgrund der Unmög­lichkeit weiterer Feststellungen zu den tatsächlich geleisteten Spielein­sätzen an den in Rede stehenden Geräten ("in dubio pro reo") einerseits respektive mangels Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden andererseits – aufzuheben.

Es war daher jedenfalls spruchgemäß zu entscheiden.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung (zur Bindungswirkung an die höchstgerichtliche Rechtsanschauung vgl. etwa VwGH 13.9.2006, 2006/12/0084; zur aktuellen ständigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der glücksspielrechtlichen Zuständigkeitsabgrenzung unter Zugrundelegung der Entscheidung des Verfassungsgerichthofes vom 13.6.2013, B 422/2013 vgl. beispielsweise VwGH 23.7.2013, 2012/17/0249). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. einer bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.  L u k a s

Richterin