LVwG-410642/14/Gf/Mu

Linz, 10.06.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K !

Das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Grof über die Beschwerde des Finanzamtes Freistadt-Rohrbach-Urfahr gegen Spruchpunkt 2. des Bescheides der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 30. Jänner 2015, Zl. VStV-92302/2015 (Mitbeteiligte Parteien: 1.] A GmbH, vertreten durch RA Dr. F M, und 2.] T GmbH, vertreten durch RA Dr. P R), wegen Aufhebung der Anordnung einer vorläufigen Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz

z u R e c h t e r k a n n t :

I. Der Beschwerde wird gemäß § 50 VwGVG stattgegeben; unter einem wird nach § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG die Beschlagnahme des in Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides angeführten Eingriffsgerätes verfügt.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Vorgängiges Behörden- und Verwaltungsgerichtsverfahren

1. Mit Spruchpunkt 2. des Bescheides der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 30. Jänner 2015, Zl. VStV-92302/2015, wurde die gegenüber den Mitbeteiligten Parteien gemäß § 53 Abs. 2 des Glücksspielgesetzes, BGBl 620/1989 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl I 13/2014 (im Folgenden: GSpG), zur Verhinderung bzw. Fortsetzung der Begehung von weiteren Übertretungen des Glücksspielgesetzes angeordnete Beschlagnahme eines im Eigentum der Beschwerdeführer stehenden Eingriffsgegenstandes – nämlich: eines Musikautomaten des Typs „afric2go“ – aufgehoben.

Begründend wurde diesbezüglich ausgeführt, dass es sich insoweit nicht um ein Glücksspielgerät handle.

2. Gegen diesen der Amtspartei am 5. Februar 2015 zugestellten Bescheid richtete sich die vorliegende, am 3. März 2015 – und damit rechtzeitig – eingebrachte Beschwerde.

Darin wurde – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass der VwGH bereits mit Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, bezüglich bau‑ und funktionsgleicher Geräte festgestellt habe, dass es sich insoweit um verbotene Eingriffsgegenstände handle.

3. Mit hg. Schreiben vom 28. Mai 2015, LVwG-410642/2/Gf/Mu, wurden die Verfahrensparteien dazu aufgefordert, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, entweder die Unionsrechtskonformität oder die Unionsrechtswidrigkeit des im GSpG geregelten Monopolsystems zu belegen.

4. In weiterer Folge hat das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich mit Beschluss vom 29. September 2015, LVwG-410642/8/Gf/Mu, das Beschwerde-verfahren gemäß § 34 Abs. 3 VwGVG bis zum Einlangen des Erkenntnisses oder Beschlusses des VwGH in einer dg. zu Zl. Ro 2015/17/0022 anhängigen gleichartigen („führenden“) Rechtssache ausgesetzt und dies dem VwGH mit Schreiben vom 15. Oktober 2015 mitgeteilt.

5. Mit Erkenntnis vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, hat der VwGH (nicht bloß mit einer kassatorischen, sondern) im Wege einer Entscheidung in der Sache selbst ausgesprochen, dass eine Unionsrechtswidrigkeit von Bestimmungen des GSpG nicht zu erkennen ist (RN 123), weil die mit diesem Gesetz angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen gegenüber Spielern in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden und diese Ziele nicht bloß als Vorwand für die Beibehaltung der Monopolregelung bzw. einer Einnahmenmaximierung angesehen werden können. Dass vom Staat – bei Verfolgung gerechtfertigter Ziele im Sinne von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses – im Zusammenhang mit dem Glücksspiel hohe Einnahmen erzielt werden, macht die Regelungen des GSpG nicht unionsrechtwidrig, denn es ist zu berücksichtigen, dass sowohl die Maßnahmen des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung und der Kriminalitätsbekämpfung sowie die Aufsicht über die Glücksspielkonzessionäre und Bewilligungsinhaber und auch die medizinischen Behandlungskosten von Spielsüchtigen sowie Fürsorgeunterstützungen für Spielsüchtige und deren Familien hohe finanzielle Kosten verursachen. Daher ist es auch unter diesen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden, wenn neben der Verfolgung von legitimen Zielen zur Rechtfertigung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit auch entsprechende Einnahmen aus Abgaben im Zusammenhang mit Glücksspiel durch den Staat lukriert werden, wobei im Übrigen gerade die vom LVwG OÖ geforderte Vergabe von Konzessionen und Bewilligungen in unbeschränkter Anzahl eine Erhöhung der vom Staat lukrierten Abgaben ermöglichen würde (RN 122).

6. Davon ausgehend hat das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich die Mitbeteiligten Parteien mit Schreiben vom 12. Mai 2016, LVwG-410481/31/Gf/Mu u.a., dazu aufgefordert, bekanntzugeben, ob der von der belangten Behörde bescheidmäßig festgestellte Sachverhalt auch vom LVwG OÖ seiner im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu treffenden Entscheidung als unbestritten zu Grunde gelegt werden kann sowie bejahendenfalls, ob auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet wird.

7. Dementsprechend haben der Rechtsvertreter der Erstmitbeteiligten Partei am 1. Juni 2016 (telefonisch) und der Rechtsvertreter der Zweitmitbeteiligten Partei am 19. Mai 2016 (per e-mail) mitgeteilt, dass auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet wird.

Unter einem hat Letzterer umfangreiche Beilagen zum Beleg der Unionsrechtswidrigkeit des im GSpG geregelten Monopolsystems nachgereicht. Hierbei handelt es sich allerdings um solche, die dieser Rechtsvertreter auch bereits im hg. Verfahren LVwG-410287/42/Gf/Mu vorgelegt hatte, das wiederum den Anlass für das zuvor angeführte Erkenntnis des VwGH vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, bildete.

II.

Fortgesetztes Verfahren – Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung

1. Zu den von den Mitbeteiligten Parteien vorgelegten sowie vom Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich ergänzend erhobenen Beweisen wurde bereits im hg. Verfahren LVwG-410287/42/Gf/Mu ausführlich Stellung genommen (und zwar mit dem Ergebnis, dass sich das im GSpG geregelte Glücksspielmonopol nach hg. Ansicht als unionsrechtswidrig erweist – siehe BEILAGE).

2. Davon ausgehend konnte auf Grund des von beiden Mitbeteiligten Parteien abgegebenen Verzichts von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen und der von der belangten Behörde ermittelte und dem angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegte Sachverhalt als auch für diese Entscheidung zutreffend festgestellt werden.

III.

Fortgesetztes Verfahren – Rechtliche Beurteilung

1. Gemäß § 63 Abs. 1 VwGG sind die Verwaltungsgerichte verpflichtet, dann, wenn der VwGH einer Revision stattgegeben hat, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des VwGH entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

Eine vergleichbar ausdrückliche Anordnung enthält § 34 Abs. 3 VwGVG zwar nicht; allerdings ergibt sich aus der Zielrichtung dieser Bestimmung in Verbindung mit Art. 133 Abs. 4 B‑VG, wonach das Abweichen von der Rechtsprechung des VwGH explizit einen Revisionsgrund bildet, im Ergebnis eine dem § 63 Abs. 1 vergleichbare quasi-Bindungswirkung.

2. Aus verfahrensökonomischen Gründen ist daher die vom VwGH in dessen Erkenntnis vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, zum Ausdruck gebrachte Rechtsansicht, wonach das im GSpG normierte Monopolsystem nicht als unionsrechtswidrig anzusehen ist, dem fortgesetzten Verfahren zu Grunde zu legen.

3.1. Vor diesem Hintergrund konnte die Behörde nach § 53 Abs. 1. Z. 1 lit. a GSpG u.a. dann die – endgültige – Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, von sonstigen Eingriffsgegenständen oder von technischen Hilfsmitteln anordnen, wenn der Verdacht bestand, dass mit solchen Gegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG beging u.a. derjenige eine Verwaltungsübertre-tung und war von der Behörde mit einer Geldstrafe bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, der zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen veranstaltete, organisierte oder unternehmerisch zugänglich machte oder sich als Unternehmer daran beteiligte.

3.2. Im gegenständlichen Fall haben die einschreitenden Organe der Finanzpolizei im Zuge ihrer Kontrolle am 21. November 2014 festgestellt, dass das im
Eigentum der Mitbeteiligten Parteien stehende Eingriffsgerät betriebsbereit war, wobei auf diesen nach Eingabe von Geld entsprechende Testspiele – nämlich durchwegs solche, deren Ergebnisse vom Spieler nicht beeinflusst werden konnten – durchgeführt werden konnten; über die hierfür erforderliche Konzession verfügten die Mitbeteiligten Parteien nicht.

Dass Geräte des Typs „afric2go“ als Glücksspielautomaten zu qualifizieren sind, hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 20. April 2016, Ro 2015/17/0020, ausdrücklich klargestellt.

Auf Grund dieser – auch vom Beschwerdeführer selbst nicht in Zweifel gezoge-nen – Tatsachen steht sohin fest, dass die einschreitenden Beamten berechtigterweise vom Verdacht des Vorliegens einer gesetzwidrigen, nämlich das Glücksspielmonopol des Bundes beeinträchtigenden Ausspielung ausgehen konnten.

4. Daher erweist sich Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides als rechtswidrig, weshalb der vorliegenden Beschwerde gemäß § 50 VwGVG stattzugeben und nach § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG die Beschlagnahme des in diesem Spruchteil angeführten Eingriffsgerätes zu verfügen war.

IV.

Revision an den Verwaltungsgerichtshof

Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig, weil im gegenständlichen Verfahren insbesondere im Hinblick auf das Erkenntnis des VwGH vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, da eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den im vorliegenden Fall zu lösenden Rechtsfragen weder fehlt noch uneinheitlich ist noch mit der gegenständlichen Entscheidung von dieser abgewichen wird.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis kann eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Gegen dieses Erkenntnis kann innerhalb derselben Frist auch eine außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden, die durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt abzufassen und beim Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich einzubringen ist; die Eingabegebühr von 240 Euro ist hingegen unmittelbar an den Verwaltungsgerichtshof zu entrichten.

Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich

Dr. G r o f

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerden wurde abgelehnt.

VfGH vom 15. Oktober 2016, Zln. E 970/2016 ua.