LVwG-300754/15/Kü/PP

2. Fr. D G, geb. x, zumindest seit 3.11.2014 bis 27.1.2015, von oa. Firma in der Betriebsstätte oa. Firma in S, x, als Kassierin und Regalbetreuerin beschäftigt und als geringfügig beschäftigt beim zuständigen Krankenver­sicherungsträger angemeldet wurde, wobei deren tatsächliche Arbeitzeit 30 Stunden pro Woche betrug und somit das kollektivvertraglich zustehen­de Entgelt über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 (2) ASVG lag. Fr. D G wurde sohin von oa. Firma tatsächlich über das Ausmaß der geringfügigen Beschäftigung hinaus beschäftigt. Sie haben somit diese Änderung im ggst. Beschäftigungsverhältnis nicht binnen sieben Tagen dem zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet. Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen des ASVG dar.“

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde in der bean­tragt wird, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Begründend wurde festgehalten, dass die von Frau G der Finanzpolizei gegebene Auskunft, wonach sie seit Beginn ihres Dienstverhältnisses an 3 Tagen pro Woche und zwar am Montag, Freitag und Samstag von 8 bis 18 Uhr arbeite, so nicht zutreffe. Frau G habe am 27.10.2014 mit 8 Stunden pro Woche ihr Dienst­verhältnis begonnen. Zu dieser Zeit sei bereits beabsichtigt gewesen, die Arbeitszeit ab Februar 2015 auf 28,5 Stunden pro Woche zu erhöhen. Dies habe Frau G versucht den Organen der Finanzpolizei mitzuteilen. Aufgrund der sprach­lichen Differenz müsse es zu Missverständnissen gekommen sein.

Frau C A sei zum Zeitpunkt der Beschäftigung 17 Jahre alt gewesen. Aufgrund familienrechtlicher Verpflichtungen habe Frau A im elterlichen Betrieb mitgear­beitet. Ein Dienstverhältnis sei nicht vereinbart gewesen. Frau A sei Schülerin und selbst nicht erhaltungsfähig. Sie habe einfachste Hilfstätigkeiten im Betrieb erbracht und sei kein Dienstverhältnis vereinbart worden. Ein Dienstverhältnis könne nur dann angenommen werden, wenn diesbezüglich ein ausdrücklich vereinbarter Entgeltanspruch und persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit vorliegen würden, die nach außen eindeutig zum Ausdruck komme (Dienst­vertrag). Beides würde nicht zutreffen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei bei Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes, in diesem Fall Mitarbeit der Tochter des Betriebs­inhabers, welcher keine Anmeldung zur Sozialversicherung zur Folge hätte, ein persönliches Naheverhältnis, eine relative Kürze der Arbeitstätigkeit, Freiwilligkeit und Unentgeltlichkeit erforderlich. Darüber hinaus würde vom Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich die Ansicht vertreten, dass auch bei einer GmbH familienhafte Mitarbeit in dem Umfang möglich sei, als diese sich auf Arbeitsleistungen beschränke, die im Rahmen der Beistandspflicht erbracht würden.

3. Der Bürgermeister der Stadt Steyr als belangte Behörde hat die Beschwerde mit Schreiben vom 23.7.2015 dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhand­lung am 7.4.2016 an welcher der Bf sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben und Frau D G unter Beiziehung eines Dolmetschers als Zeu­gin einvernommen wurde.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der A L x mit Sitz in x, S, von welcher am Standort ein Lebensmittelgeschäft betrieben wird. In diesem Geschäft sind, neben dem Bf und seiner Ehefrau noch zwei weitere Personen beschäftigt. Geöffnet ist das Geschäft von Montag bis Samstag von 8 bis 19 Uhr.

Am 27.1.2015 wurde das Geschäft der A L x von Organen des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr kontrolliert. Neben dem Bf wurden drei weitere Personen bei der Arbeit angetroffen. Eine Person und zwar Herr C G war ordnungsgemäß zur Beschäftigung gemeldet und gab es keine Beanstandungen.

Zudem wurde von den Kontrollorganen Frau C A, die Tochter des Bf angetroffen, die angab seit zirka zwei Stunden im Betrieb mitzuhelfen, da ihre Mutter erkrankt ist und an diesem Tag nicht arbeiten konnte. Frau A ist noch Schülerin, minder­jährig, wohnt im Haus der Eltern, verfügt über kein eigenes Einkommen und hilft gelegentlich freiwillig im elterlichen Betrieb mit. Mit dem Bf, ihrem Vater, ist nicht vereinbart, dass sie für ihre Mithilfe ein Entgelt erhält.

Bei der Kontrolle wurde auch Frau D G angetroffen, welche vom Bf als gering­fügig Beschäftigte mit einer Arbeitszeit von zwei Stunden pro Tag von Montag bis Donnerstag zur Sozialversicherung angemeldet war. Frau G ist die Ehegattin des vom Bf vollzeitbeschäftigten Herrn C G. Beide sind wohnhaft in W und fuhr Frau G täglich mit ihrem Ehegatten von W zur Arbeitsstelle nach S. An dieser Arbeits­stelle verbrachte sie den ganzen Tag, da ihr Ehegatte jeden Tag von 8 bis 17 Uhr gearbeitet hat.

Von den Kontrollorganen wurde Frau G ein Personenblatt vorgelegt in dem sie angab, dass sie seit 3.11.2014 für den Bf als Kassierin und im Fleischverkauf arbeitet. Sie gab an, am Montag, Freitag und Samstag von 8 bis 18 Uhr zu arbeiten und an Lohn 300 Euro zu erhalten. Arbeitszeitaufzeichnungen über die Tätigkeit von Frau G wurden weder vom Bf noch von Frau G selbst geführt.

Ab Februar 2015 wurde Frau G vom Bf als Vollzeitbeschäftigte bei der Sozial­versicherung angemeldet.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr sowie den Angaben des Bf und der in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugin. Grundsätzlich wird vom Bf nicht bestritten, dass seine Tochter am Kontrolltag im Geschäft ausgeholfen hat, da seine Gattin, die ansonsten im Geschäft mitarbeitet, krank gewesen ist. Bereits im Zuge der Kontrolle hat die Tochter des Bf angegeben, dass sie noch zur Schule geht und nur dann im elterlichen Betrieb aushilft wenn ihre Mutter krank ist bzw. Schulferien sind. Ein Nachweis für eine Entgeltleistung oder sonstige Zuwendung konnte nicht erbracht werden. Insofern steht der Sachverhalt hinsichtlich der Tätigkeit der Tochter des Bf unbestritten fest.

Zur Zeugin G ist anzumerken, dass diese offiziell nur für zwei Stunden Arbeits­leistung pro Tag und zwar von Montag bis Donnerstag angemeldet gewesen ist, allerdings während des gesamten Arbeitstages am Standort des Lebensmittel­geschäftes in S anwesend gewesen ist. Ihr Ehegatte mit dem sie von W aus gemeinsam am Morgen nach S gefahren ist, war im Geschäft des Bf vollzeitbeschäftigt und war täglich von 8 bis 17 Uhr im Einsatz. Die Angaben von Frau G im Zuge der Kontrolle auf ihrem Personenblatt, wonach sie an drei Tagen von 8 bis 18 Uhr arbeitet, sind daher aus diesem Blickpunkt nachvollziehbar. Auch wenn die Zeugin im Zuge der mündlichen Verhandlung behauptet nur anlässlich von Anlieferungen gearbeitet zu haben, ist doch auffällig, dass für ihre Arbeitsleistungen weder von ihr selbst noch vom Bf Arbeitszeitaufzeichnungen geführt wurden. Die arbeitstägliche Anwesenheit von Frau G am Standort des Lebensmittelgeschäftes über den ganzen Tag lässt sohin die Darstellung, wonach sie nur zwei Stunden pro Tag gearbeitet hat, als äußerst unwahrscheinlich erscheinen. Zudem wurde Frau G umgehend nach der Kontrolle und zwar bereits beginnend mit Februar 2015 als Vollzeitbeschäftigte gemeldet. Dieser Umstand bildet jedenfalls ein wesentliches Indiz dafür, dass Frau G bereits bis zum 27.1.2015, dem Kontrolltag, über das Ausmaß der Geringfügigkeit hinaus, länger als zwei Stunden pro Tag im Geschäft des Bf gearbeitet hat. Die Beschreibung der eigenen Tätigkeit durch die Zeugin, wonach sie in der Regalbetreuung gearbeitet hat, aber auch das Kassensystem bedienen konnte und in der Fleischabteilung mitgearbeitet hat, lässt darauf schließen, dass ihre Arbeitszeit zum Kontrollzeitpunkt mehr als zwei Stunden pro Tag betragen hat. Auch die Organisation durch den Bf, wonach es keinen Dienstplan und keine Arbeitsaufzeichnungen gegeben hat, reicht zur Annahme, dass es mit den tatsächlichen Arbeitszeiten von Frau G nicht so genau genommen wurde. Insgesamt ergibt sich dafür das erkennende Gericht aufgrund der vorliegenden Sachlage, dass Frau G länger als die von ihr angegebenen Zeiten, welche der Anmeldung zur Sozialversicherung entsprochen hätten, beschäftigt wurde.

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

1. Rechtslage:

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2.180 €, im Wiederholungsfall von 2.180 € bis zu 5.000 €,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Gemäß § 34 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber während des Bestandes der Pflichtversicherung jede für diese Versicherung bedeutsame Änderung, insbesondere jede Änderung im Beschäftigungsverhältnis, wie Änderung der Beitragsgrundlage, Unterbrechung und Wiedereintritt des Entgeltanspruches, Wechsel in das neue Abfertigungssystem nach § 47 des Betrieblichen Mitarbeiter­vorsorgegesetzes (BMVG), BGBl. I Nr. 100/2002, oder nach vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften, innerhalb von sieben Tagen dem zuständigen Krankenversicherungsträger zu melden.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

2. Bei der von den Kontrollorganen angetroffenen Minderjährigen, C A, handelt es sich unzweifelhaft um die Tochter des Bf, die gemäß den Verfahrensergebnissen nicht in regelmäßigen Abständen sondern vielmehr gelegentlich und freiwillig im Lebensmittelgeschäftes des Bf aushilft. Der Bf selbst ist sorgepflichtig für seine Tochter, da diese über kein eigenes Einkommen verfügt und noch zur Schule geht. Zwischen dem Bf und seiner Tochter wurde auch nicht vereinbart, dass sie für ihre freiwillige Hilfstätigkeit ein Entgelt erhält.

Bei dieser gegebenen Sachlage ist unabhängig von der Rechtsform des elterlichen Betriebes davon auszugehen, dass die Mitarbeit der Tochter des Bf aufgrund familienrechtlicher Verpflichtungen und nicht aufgrund eines Dienstverhältnisses erfolgt ist. Zudem bestehen keine Anhaltspunkte dahingehend, dass zwischen dem Bf und seiner Tochter eine Vereinbarung über die Mitarbeit in seinem Betrieb getroffen wurde, die seine Tochter dazu verpflichten würde, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit für den elterlichen Betrieb tätig zu werden. Bereits bei der Kontrolle hat die Tochter des Bf gegenüber den Kontrollorganen angegeben, dass sie wegen Krankheit ihrer Mutter ausnahmsweise im Betrieb aushilft und dies freiwillig und ohne Entgelt durchgeführt. Insgesamt war daher hinsichtlich der angelasteten Beschäftigung von C A dem Beschwerdevorbringen zu folgen und diesbezüglich das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Zur Arbeitsleistung von Frau D G ist festzuhalten, dass diese unzweifelhaft in einem Dienstverhältnis zum Unternehmen des Bf gestanden ist und als geringfügig Beschäftigte zur Sozialversicherung gemeldet war. Wie bereits oben dargestellt geht das erkennende Gericht aber davon aus, dass – wie von der Bediensteten auch im Zuge der Kontrolle dargestellt – diese mehr Stunden als bei Anmeldung zur Sozialversicherung angegeben zum Arbeitseinsatz gelangt ist. Insofern wäre der Bf verpflichtet gewesen, sobald für ihn erkennbar gewesen ist, dass Frau G nach einer kurzen Probezeit länger zur Arbeitsleistung eingesetzt wird, als gegenüber dem Sozialversicherungsträger bekannt gegeben, eine zeitgerechte Änderungsmeldung abzugeben. Feststeht aber auch, dass der Bf erst nach Durchführung der Kontrolle eine entsprechende Meldung bei der Sozialversicherung über die Vollzeitbeschäftigung von Frau G erstattet hat. Insofern steht für das erkennende Gericht fest, dass der Bf seiner Verpflichtung im Sinne des § 34 Abs. 1 ASVG zur Meldung der Änderung des Beschäftigungsverhältnisses nicht nachgekommen ist, sodass ihm die angelastete Verwaltungsübertretung in subjektiver Hinsicht vorwerfbar ist.

3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Vom Bf wurde im Verfahren kein Vorbringen erstattet, welches Zweifel an seiner subjektiven Verantwortlichkeit mit sich bringen würde. Vielmehr wird vom Bf nur allgemein bestritten, dass er Frau G über das Maß der Geringfügigkeit beschäftigt habe. Wie bereits oben dargestellt, folgt das erkennende Gericht diesen Ausführungen nicht. Insgesamt ist es damit dem Bf mit seinem Vorbringen nicht gelungen Zweifel an seinem schuldhaften Verhalten hervorzurufen, weshalb ihm die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten ist.

4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Festzuhalten ist, dass von der belangten Behörde hinsichtlich der im Spruchpunkt 2. angelasteten Verwaltungsübertretung die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, weshalb sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich erweisen. Milderungsgründe, welche ein Unterschreiten der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe rechtfertigen würden, sind im Beschwerdeverfahren nicht hervorgekommen bzw. vom Bf auch nicht vorgebracht worden. Insgesamt war daher die von der belangten Behörde ausgesprochene Strafe zu bestätigen.

III. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Bf nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist. Hinsichtlich der Beschäftigung von C A ist dies der Fall, weshalb diesbezüglich dem Bf keine Kosten aufzuerlegen waren. Hinsichtlich Spruchpunkt 2. wurde das Straferkenntnis allerdings zur Gänze bestätigt, weshalb gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG dem Bf ein Kostenbeitrag von 20 % der verhängten Geldstrafe aufzuerlegen war.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s e

1.   Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichts­hof einzubringen.

2.   Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger