LVwG-411308/8/BP/BZ

Linz, 23.05.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Bernhard Pree über die Beschwerde des Herrn A C, geb. x, W, L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F M, x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels vom 25. Jänner 2016, GZ VStV/915301800422/2015, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, als im Spruch die verletzte Rechtsvorschrift auf § 52 Abs. 1 Z 1 vierter Fall iVm § 2 Abs. 2 und 4 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 konkretisiert wird.

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht in der Höhe von 400 Euro (das sind 20 % der Strafe) zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels, (im Folgenden: belangte Behörde) vom 25. Jänner 2015, GZ VStV/915301800422/2015, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) eine Geldstrafe von 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag), wegen Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG idgF verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben, wie am 07.11.2015 zwischen 20.32 Uhr und 21.25 Uhr durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Grieskirchen-Wels festgestellt wurde, seit 17.09.2015 bis 07.11.2015 in x, Lokal ‚M‘, als Unternehmer (§ 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz) verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 und Abs. 4 Glücksspielgesetz unternehmerisch zugänglich gemacht, weil Sie folgende Glücksspielgeräte

1.    Auftragsterminal, Nr. x (Geldstrafe € 1.000,--/Ersatzarrest 12 Stunden),

2.    Auftragsterminal, Nr. x (Geldstrafe € 1.000,--/Ersatzarrest 12 Stunden),

 

im Rahmen ihrer Firma unternehmerisch zugänglich gemacht haben um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, indem Sie stets dafür gesorgt haben, dass die gegenständlichen Glücksspielgeräte in den Räumen ihres Betriebes täglich eingeschaltet waren und den Spielern betriebsbereit zur Verfügung standen, wobei die Spieler nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen konnten und den Spielern keine Möglichkeit geboten wurde Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur durch Betätigen der Start-Taste, wodurch bei den dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspielen für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert wurden, auf das Spiel Einfluss nehmen, weshalb die mit den Glücksspielgeräten durchgeführten Spiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz und Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes zu werten waren.“

 

Zur Begründung führte die belangte Behörde wie folgt aus:

„Das Straferkenntnis stützt sich auf die Anzeige vom 20.11.2015 des Finanzamtes Grieskirchen-Wels sowie auf das Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

 

Demnach haben Sie, wie am 07.11.2015 zwischen 20.32 Uhr und 21.25 Uhr durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Grieskirchen-Wels festgestellt wurde, seit 17.09.2015 bis 07.11.2015 in X, Lokal ‚M‘,als Unternehmer (§ 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz) verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 und Abs. 4 Glücksspielgesetz unternehmerisch zugänglich gemacht, weil Sie folgende Glücksspielgeräte

1.    Auftragsterminal, Nr. x,

2.    Auftragsterminal, Nr. x,

 

im Rahmen ihrer Firma unternehmerisch zugänglich gemacht haben um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, indem Sie stets dafür gesorgt haben, dass die gegenständlichen Glücksspielgeräte in den Räumen ihres Betriebes täglich eingeschaltet waren und den Spielern betriebsbereit zur Verfügung standen, wobei die Spieler nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen konnten und den Spielern keine Möglichkeit geboten wurde Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur durch Betätigen der Start-Taste, wodurch bei den dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspielen für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert wurden, auf das Spiel Einfluss nehmen, weshalb die mit den Glücksspielgeräten durchgeführten Spiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz und Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes zu werten waren.

 

Zur Wahrung des Parteiengehörs wurde von der Landespolizeidirektion Oberösterreich – Polizeikommissariat Wels wegen der angelasteten Verwaltungsübertretungen am 26.11.2015 eine Aufforderung zur Rechtfertigung erlassen, wonach Sie bis zum 22.12.2015 ab Zustellung dieser Aufforderung nach Vereinbarung eines telefonischen Termines zur Behörde kommen oder binnen dieser Frist schriftlich rechtfertigen sowie die ihrer Verteidigung dienenden Tatsachen und Beweismittel bekanntgeben konnten. Diese Aufforderung zur Rechtfertigung wurde ordnungsgemäß am 03.12.2015 zugestellt.

 

Eine Überprüfung im zentralen Melderegister hat ergeben, dass ihr Hauptwohnsitz an der in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeführten Adresse liegt.

 

Mit Schreiben vom 17.12.2015 hat ihr Rechtsvertreter, Dr. F M, der Landespolizeidirektion Oberösterreich – Polizeikommissariat Wels eine schriftliche Rechtfertigung übermittelt, in der Sie im Wesentlichen anführen, dass die angewendete Strafnorm unionsrechtswidrig und daher nicht anwendbar sei. Außerdem hätte das anzeigende Organ der Finanzpolizei die Sachverhaltsdarstellung zu ergänzen.

 

Das anzeigende Organ der Finanzpolizei beim Finanzamt Grieskirchen Wels hat dazu mit Schreiben vom 20.01.2016 folgende Stellungnahme abgegeben:

‚Der angezeigte Sachverhalt ist aus dem Strafantrag der Finanzpolizei ersichtlich, alle im Zuge der Kontrolle nach dem GSpG festgestellten Beweise wurden bereits mit dem Strafantrag übermittelt.

Beweise, die der Entlastung vom Tatvorwurf dienlich sind, wurden vom Beschuldigten keine vorgebracht. Auf die aktuelle Rechtsprechung wird seitens der FinPol verwiesen.

Die Finanzpolizei, als Organ der Abgabenbehörde, beantragt daher den Abschluss des Strafverfahrens unter Ausspruch der Strafhöhe gemäß Strafantrag.‘

 

Dieser Sachverhalt wird von der Landespolizeidirektion Oberösterreich – Polizeikommissariat Wels als gegeben erachtet. Es waren keine weiteren Verfahrensschritte notwendig, zumal die Aktenlage als ausreichend für die Entscheidung der Behörde anzusehen war.

 

Die Landespolizeidirektion Oberösterreich – Polizeikommissariat Wels hat dazu folgende rechtliche Beurteilung vorgenommen:

[Rechtsgrundlagen]

 

Zu Ihrer Rechtfertigung führen Sie im Wesentlichen an, dass die angewendete Strafnorm unionsrechtswidrig und daher nicht anwendbar sei. Außerdem hätte das anzeigende Organ der Finanzpolizei die Sachverhaltsdarstellung zu ergänzen.

 

Der angelastete Sachverhalt wird von Ihnen nicht bestritten und wird von der Landespolizeidirektion Oberösterreich – Polizeikommissariat Wels daher als erwiesen angenommen. Es war somit nur eine rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes vorzunehmen.

 

Gemäß § 1 Abs. 1 VStG kann eine Tat als Verwaltungsübertretung (Handlung oder Unterlassung) nur bestraft werden, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war und nach § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

 

 

 

Das Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 13/2014, ist das zur  für  den   angelasteten   Sachverhalt   geltende   Gesetz   und   ist  somit  von   der Landespolizeidirektion Oberösterreich - Polizeikommissariat Wels in diesem Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden.

 

 

 

Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 Glücksspielgesetz als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist gemäß § 52 Abs. 3 Glücksspielgesetz nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Glücksspielgesetz zu bestrafen. Auf Grund dieser Bestimmung besteht somit auf jeden Fall der Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird.

 

 

 

Es ist somit unerheblich, ob durch die Tat auch gleichzeitig der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wird.

 

 

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

 

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln beziehungsweise die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die ‚Glaubhaftmachung‘ nicht aus.

 

 

 

Die monotone Behauptung, das Glücksspielgesetz sei mit dem EU-Recht nicht vereinbar und verfassungswidrig, reicht weder für die Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens des Beschuldigten an der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung im Sinne des § 5 Abs 1 VStG aus, noch kann sie als bestimmte Tatsache gewertet werden, dass sich der angelastete Vorfall nicht ereignet hätte.

 

 

 

Gemäß § 16 Abs. 2 VStG darf die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen. Eine Ersatzfreiheitsstrafe von mehr als sechs Wochen ist nicht zulässig. Sie ist ohne Bedachtnahme auf § 12 VStG nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen.

 

 

 

Durch die Dokumentation der Finanzpolizei ist erwiesen, dass der Spieler bei den gegenständlichen Glücksspielgeräten den Verlauf des einzelnen Spieles nur durch die Betätigung einer Taste für den Start beeinflussen konnte. Der weitere Verlauf über das Zustandekommen der gewinn- oder verlustbringenden Ziffern- oder Symbolkombination war allein vom Glücksspielgerät abhängig. Die Entscheidung über den Gewinn wird daher durch den zufallsabhängig arbeitenden Apparat, der insofern vom Spieler nicht beeinflusst werden kann, herbeigeführt, Bei einer derartigen Kombination kann nicht davon gesprochen werden, dass das Ergebnis nicht vorwiegend vom Zufall abhängt. Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG liegt ein Glücksspiel schon dann vor, wenn Gewinn und Verlust vorwiegend vom Zufall abhängen. Es ist somit zweifelsfrei nachgewiesen, dass mit gegenständlichen Geräten Glücksspiele und somit verbotene Ausspielungen durchgeführt worden sind.

 

 

 

Bei den an den gegenständlichen Glücksspielgeräten angebotenen Hauptspielen handelt es sich um sogenannte Walzenspiele, bei denen bei Zusammentreffen gleichartiger Symbole oder Zahlen in mehreren Walzenreihen (abhängig vom jeweiligen Symbol) unterschiedliche Gewinne in Aussicht gestellt werden. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust wird vom zufallsabhängig arbeitenden Apparat, der insofern vom Spieler nicht beeinflusst werden kann, elektronisch herbeigeführt.

 

 

 

Diese Glücksspielgeräte fallen somit zweifelsfrei unter das Glücksspielmonopol des Bundes und somit in den Anwendungsbereich des Glücksspielgesetzes.

 

 

 

Für den Betrieb eines Glückspielapparates genügt die spielbereite Aufstellung an einem Ort, an dem Gelegenheit zur Betätigung des Glücksspielgerätes für potenzielle Interessenten besteht, wenn nach den Umständen mit einer Gegenleistung für den Spieleinsatz gerechnet werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, Zl. 96/17/0488, unter Bezugnahme auf frühere Judikatur ausgesprochen, dass eine Ausspielung im Sinne des Glücksspielgesetzes bereits dann vorliegt, wenn das Glücksspielgerät in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potenziellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das In-Aussicht-Stellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle seines Gewinns eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten.

 

 

 

Gemäß § 2 Abs. 2 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit Vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

 

 

 

Entsprechend den Ermittlungsergebnissen ist zweifelsfrei erwiesen, dass Sie als Unternehmer für die Duldung des Spielbetriebes und für die Vermietung von Flächen für den Spielbetrieb sowie für die Vornahme von Handlungen im Zusammenhang mit dem Spielbetrieb sowie für die Vornahme von Handlungen im Zusammenhang mit dem Spielbetrieb eine vermögenswerte Leistung als Entschädigung empfangen. Sie haben somit als Unternehmer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet.

 

 

 

Im Sinne des Glücksspielgesetzes macht derjenige verbotene Ausspielungen zur Teilnahme vom Inland aus unternehmerisch zugänglich, der für die Duldung des Spielbetriebes, oder für die Vermietung von Flächen für den Spielbetrieb, oder für die Vornahme von Handlungen im Zusammenhang mit dem Spielergebnis eine vermögenswerte Leistung als Entschädigung empfängt.

 

 

 

Also derjenige,

 

•        der in seinen Räumlichkeiten oder in seiner Betriebsstätte einen entsprechenden Spielbetrieb duldet; oder

 

•        der Aufstellflächen für Glücksspielgeräte vermietet; oder

 

•        welcher spielwilligen Personen Auskunft über die Spieldurchführung, oder die Gewinnmöglichkeiten, oder die Gewinnausfolgung erteilt; oder

 

•        der in den unter seiner Verfügungsgewalt stehenden Räumen erzielte Gewinne auszahlt oder auszahlen lässt; oder

 

•        der ausbezahlte Gewinne in der Gerätebuchhaltung abbucht oder abbuchen lässt; oder

 

•        der Chipkarten für den Spielbetrieb ausfolgt oder darauf gespeicherte Beträge auszahlt; oder

 

•        der Geräte von einem legalen Betriebsmodus in einen illegalen schaltet oder schalten lässt.

 

 

 

Typischerweise handelt es sich beim Wirt, der Glücksspielautomaten in seinen Räumlichkeiten aufstellen lässt, um dafür Miete oder anteilige Gewinnanteile zu erhalten, um eine unternehmerische Zugänglichmachung. Auch wenn der Wirt sich nur eine Geschäftsbelegung von der Aufstellung erhofft, liegt bereits eine unternehmerische Handlungsweise vor, eine entgeltliche Überlassung ist nicht erforderlich.

 

 

 

Ein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz wird jedenfalls dann nicht als geringfügig zu qualifizieren sein, wenn in geradezu typischer Art und Weise - also z.B. durch öffentlich zugängliche Aufstellung eines Glücksspielautomaten - in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird. Es muss sich demzufolge um einen von der tatbestandstypischen Form abweichenden gelinderen Eingriff, ja einen geradezu marginaler Eingriff handeln, um dieses Geringfügigkeitsmerkmal zu erfüllen.

 

 

 

Das Aufstellen von Glücksspielgeräten an einem allgemein zugänglichen Ort wie einem Gaststättenbetrieb und diese Glücksspielgeräte somit öffentlich zugänglich zu machen kann nicht als geringfügig qualifiziert werden, da es bei der Beurteilung der Geringfügigkeit nur um die Eigenschaften des Gerätes gehen kann.

 

 

 

Die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung ist auf Grund der vorliegenden Beweise eindeutig erwiesen. Die Landespolizeidirektion Oberösterreich - Polizeikommissariat Wels hatte somit als Verwaltungsstrafbehörde spruchgemäß zu entscheiden. Der Sachverhalt ist auch deswegen als ausreichend erwiesen anzusehen, als eine eigene dienstliche Wahrnehmung von Organen der Finanzpolizei vorliegt.

 

 

 

Es liegen ausführliche Dokumentationen der Überprüfungen für jedes einzelne Glücksspielgerät vor. Eine Überprüfung der Glücksspielgeräte zum jetzigen Zeitpunkt ist auch aus technischen Gründen für die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes nicht zielführend. Ausschlaggebend für Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes, der diesem Verwaltungsstrafverfahren zu Grunde liegt, sind die dienstlichen Wahrnehmungen der Organe der Finanzpolizei zur Tatzeit. Ihrem Antrag auf Durchführung weiterer Erhebungen war somit nicht nachzukommen.

 

 

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

 

 

Mildernd wurde gewertet, dass über Sie keine rechtskräftigen Verwaltungsstrafvormerkungen wegen Übertretungen nach dem Glücksspielgesetz aufscheinen.

 

Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Unrechtsgehalt der Tat und der Schwere der Übertretung.

 

 

 

Da Sie Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekanntgaben, wurde bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass Sie kein hiefür relevantes Vermögen besitzen, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten haben und ein monatliches Einkommen von ungefähr€ 2.000,- beziehen.

 

 

 

Die Vorschreibung der Verfahrenskosten stützt sich auf § 64 Absatz 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991.“

 

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 18. Februar 2016, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung bzw. die Herabsetzung der Strafe beantragt werden. Die Beschwerde ist wie folgt begründet:

 

„Der bezeichnete Bescheid wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten. Die Anfechtung stützt sich auf folgende Gründe, welche zur Rechtswidrigkeit führen bzw. wird der Bescheid aus folgenden Gründen angefochten:

 

•          Rechtswidrigkeit des Inhaltes

 

•          Verfahrensfehler

 

•          Unzuständigkeit

 

•          Aktenwidrigkeit

 

•          Ergänzungsbedürftigkeit

 

•          Unrichtige rechtliche Beurteilung

 

•          Mangelnde Schuld

 

•          Höhe der Strafe

 

 

 

C.1.) Rechtswidrigkeit des Inhaltes / Ergänzungsbedürftigkeit:

 

 

 

Ein wesentlicher nicht mehr korrigierbarer Spruchmangel ist in dem Umstand zu sehen, dass die belangte Behörde als Tatzeit exakt die Zeiten der Spielapparatekontrollen angibt, dies wurde im Zuge einer Kontrolle festgestellt. Denn gerade für diese Zeit des behördlichen, teilweise mit Gendarmerieassistenz erfolgten Einschreitens kann schon nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht angenommen werden, dass der Spielapparat von potentiellen Interessenten in Betrieb genommen und hätte bespielt werden können. In dieser Zeit wurde nämlich eine auf den gegenständlichen Spielapparat abgestellte offizielle Amtshandlung (Kontrolle und Bespielung) durchgeführt, die eine Betriebsbereitschaft für potentielle Spieler ausschließt. Der Begriff des ‚Betreibens‘ im Sinne von Spielbereitschaft des Geräts für Interessenten kann während der Zeit dieser Amtshandlungen bei realistischer Betrachtung nicht erfüllt sein.

 

 

 

Da sich das VwG nach der Judikatur des VwGH nicht nur an die Ausführungen in der Beschwerde zu halten hat, sondern auch auf das Vorbringen der Parteien in erster Instanz Bedacht zu nehmen hat, werden das gesamte bisherige Vorbringen sowie die gestellten Anträge auch zum Inhalt dieser Beschwerde erhoben. Soweit in Stattgebung der bisher gestellten Anträge Ergebnisse eines ergänzten Ermittlungsverfahrens vorliegen, wird beantragt, diese Ergebnisse der Ermittlungen dem Beschwerdeführer vorzuhalten (VwGH 22.5.1984, Slg 11448 A uva.).

 

 

 

Der belangten Behörde sind eine Vielzahl von

 

BEGRÜNDUNGSMÄNGELN

 

vorzuwerfen.

 

 

 

Gemäß § 46 Abs. 2 VStG hat das Straferkenntnis eine Begründung aufzuweisen.

 

Für Form und Inhalt der Straferkenntnisse gelten grundsätzlich die Vorschriften des AVG über Bescheide. Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussagen einem der Zeugen geglaubt wird: VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 ZI 1256/72). Weiters hat die Begründung die ‚Beurteilung der Rechtsfrage‘ zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu ‚unterstellen‘ hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm voraussetzt (Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechtes DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 131).

 

 

 

Insbesondere hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat (VwGH 15.1.1986, 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva.].

 

 

 

Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stellt sich das angefochtene Straferkenntnis mehrfach als mangelhaft dar.

 

 

 

Im Übrigen wird auf die Regeln der Beweisaufnahme und der Unmittelbarkeit des Verfahrens nach §§ 46 und 48 VwGVG verwiesen.

 

 

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann. Gemäß § 45 Abs. 2 AVG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Weiters sind gemäß § 25 Abs. 2 VStG die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Der in § 45 Abs. 2 AVG genannte Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist in Zusammenhalt mit den bereits erwähnten Grundsätzen der Unmittelbarkeit des Verfahrens und der materiellen Wahrheitsforschung zu sehen. Voraussetzung für eine gesetzmäßige Beweiswürdigung ist ein ausreichend durchgeführtes Ermittlungsverfahren, in welchem die Parteien ihre Rechte geltend machen können. Diese Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, den Sachverhalt von sich aus festzustellen, begründet als Folgewirkung die Tatsache, dass ein verwaltungsstrafrechtlicher Schuldspruch nur dann erfolgen kann, wenn der in Frage stehende Sachverhalt als absolut sicher festzustellen ist. Voraussetzung dafür wiederum ist eine entsprechende Beweissicherung bzw. die Möglichkeit, eine solche durchzuführen.

 

 

 

Festgestellter Sachverhalt: Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Erkenntnis überhaupt nicht bzw. nicht in ausreichendem Ausmaß zu entnehmen. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leidet der angefochtene Bescheid an Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963, Z 1319/62).

 

Jedenfalls findet die im Spruch genannte Tat in den Feststellungen keine hinreichende Deckung.

 

 

 

Das Vorliegen objektiver Tatbestandsmerkmale hat die Behörde zu beweisen (VwGH 12.2.1980, 3487/78).

 

 

 

Die belangte Behörde trifft so gut wie keine Feststellungen über den technischen Ablauf der angeblichen Glücksspiele. Warum die belangte Behörde der Meinung ist, es handele sich um Glücksspielautomaten ist in der Bescheidbegründung nicht einmal annähernd ersichtlich.

 

 

 

Die Behörde erster Instanz hätte daher nachstehende Fragen selbst oder durch einen Sachverständigen lösen und die entsprechenden Feststellungen treffen müssen.

 

 

 

1.)        Werden Daten über das Internet ausgetauscht?

 

2.)        Welche Daten werden ausgetauscht. Wie groß ist das Datenvolumen?

 

3.)        Wird über das Internet von anderer Seite (einem Glücksspielautomaten) das

 

dort erzielte Ergebnis übermittelt?

 

4.)        Ist das von der Behörde als Glücksspielautomat bezeichnete Eingabeterminal

 

in der Lage selbstständig eine Spielentscheidung herbeizuführen?

 

5.)        Kann auf dem Eingabeterminal nach Lösung der Internetleitung noch gespielt

 

werden?

 

6.)        ungefähre Größe des Gerätes?

 

7.)        Farbe, äußeres Erscheinungsbild?

 

8.)        Anschlüsse, Stecker, Steckverbindungen, Kabel?

 

9.)        Schilder, Aufschriften, Gerätenummer, etc.?

 

10.)      Ist/war das Gerät fest mit dem Boden oder der Wand verbunden?

 

11.)      Art der Stromversorgung: 12 V, 220 V?

 

12.)      Anzahl der Bildschirme?

 

13.)      Anzahl der Tasten?

 

14.)      Bringen Tastenkombinationen ein Ergebnis? Z.B. Spielfreigabe?

 

15.)      Gibt es eine Spielbeschreibung, wie viele Seiten umfasst diese?

 

16.)      In welcher Sprache ist die Spielbeschreibung abgefasst?

 

17.)      Gibt es Warnhinweise bezüglich der Gefahr spielsüchtig zu werden?

 

18.)      Ist ein Demoprogramm installiert?

 

19.)      Wie war der Erhaltungszustand zum Zeitpunkt der Befundaufnahme? (neu, neuwertig, Gebrauchsspuren, abgenützt, veraltert, etc.)

 

 

 

Technischer Aufbau

 

1)        Art und Größe des Bildschirmes (Röhre, LCD, Plasma); handelt es sich um einen Touch-Screen, wenn ja, welches Fabrikat bzw. wie wird der Touch-Screen angesteuert?

 

2)        Verfügt das Gerät über eine Internetleitung, war diese angeschlossen?

 

3)        Wurde die tatsächliche intakte Funktion dieser Internetleitung überprüft?

 

4)        Verfügt das Gerät über eine interne Stromversorgung (Batterie, Akku)?

 

5)        Verfügt das Gerät über einen Lautsprecher?

 

6)        Verfügt das Gerät über einen Banknotenscanner?

 

7)        Ist ein Münzeinwurf vorhanden?

 

8)        Mit welcher Stromspannung arbeiten die einzelnen Elemente/technischen Geräte?

 

9)        Ist eine Sprachsteuerung vorhanden?

 

10)      Kann ein starker Stromstoß, z.B. Blitzeinschlag Einfluss auf die Elektronik, das

 

Programm oder auf die Funktionsweise des Gerätes nehmen?

 

11)      Wie lässt sich das Gerät öffnen?

 

12)      Kann das Gerät von außen gesperrt oder freigegeben werden?

 

13)      Kann das Gerät durch eine kabellose Fernbedienung beeinflusst werden?

 

14)      Was sind die technischen Voraussetzungen, um in das Buchhaltungssystem

 

Einsicht zu nehmen?

 

15)      Deprogrammiert sich das Gerät unter bestimmten Voraussetzungen?

 

16)      Wie erfolgt die Ansteuerung des oberen DVD?

 

17)      Wie erfolgt die Ansteuerung des unteren DVD?

 

18)      Besitzt das Gerät eine integrierte Grafik?

 

19)      Wie viel Bite umfasst der Speicher?

 

20)      Besteht eine batteriegepufferte Datenerhaltung, wenn ja, über welchen Zeitraum ist der Datenerhalt gewährleistet?

 

21)      Gibt es für den Datenerhalt eine Absicherung?

 

22)      Welche Daten weißt der Festplattenspeicher auf?

 

23)      Welches Betriebssystem wird verwendet?

 

 

 

Allgemeines zum Betrieb

 

1.)        Kann nur gegen Geldeinsatz gespielt werden?

 

2.)        Welcher Geldeinsatz (Banknote, Münze) kann ab welcher Höhe und bis zu welcher Höhe in das Gerät eingegeben werden? In welcher Währung kann gespielt werden?

 

3.)        Wie hoch ist der maximale bzw. minimale Einsatz pro Spiel?

 

4.)        Gibt es Zusatzspiele?

 

5.)        Kann das Gerät Gewinne ausfolgen?

 

6.)        Welche Programmdaten werden über Internet übermittelt?

 

7.)        Werden die Spielverläufe intern aufgezeichnet?

 

8.)        Gehen Daten bei der Trennung des Gerätes vom Stromnetz verloren? Nach welcher Zeit?

 

9.)        Wo ist die Graphik gespeichert?

 

10.)      Von wo aus wird das Buchhaltungsprogramm des einzelnen Spieles gesteuert? (extern, intern)

 

11.)      Startet, abgesehen vom ersten Spiel, jedes Spiel automatisch?

 

12.)      Kann das Spiel jederzeit abgebrochen bzw. beendet werden?

 

13.)      Wie lange dauert durchschnittlich ein jedes Spiel?

 

14.)      Geben Sie die kürzeste und längst mögliche Spieldauer des Einzelspieles an.

 

 

 

Spielprogramme

 

1.)        Welche Spiele können auf dem Gerät gespielt werden?

 

2.)        Welche Versionen der einzelnen Spielprogramme sind installiert?

 

3.)        Sind alle Spielprogramme funktionsfähig?

 

4.)        Beschreiben sie die einzelnen Spiele?

 

5.)        Kann der Spieler im Spielverlauf irgendwie tätig werden? (Karten/Symbole

 

halten, das Spiel abbrechen, etc.)

 

6.)        In welchen Spielvarianten kann der Spieler gewinnen?

 

7.)        Lassen sich die Gewinnchancen/Verlustgefahren in irgendeiner Form beeinflussen?

 

8.)        Was ist für den Spieler das bestmögliche Einzelspielergebnis?

 

9.)        Was ist für den Spieler das schlechtmöglichste Einzelspielergebnis?

 

10.)      Gibt es Sonderspiele wie Gambeln, Supergames, etc.?

 

11.)      Wie hoch ist bei Sonderspielen der Einsatz, wie hoch ist der Gewinn?

 

12.)      Wer ist Urheber des jeweiligen Spielprogrammes?

 

13.)      Kann der Betreiber das Spielprogramm verändern?

 

14.)      Entspricht das Spielprogramm national und international gebräuchlichen Spielprogrammen?

 

15.)      Wie schnell ist das einzelne Spiel erlernbar?

 

16.)      Bedarf es einer besonderen Intelligenz?

 

17.)      Welche Veränderungen sind während des Spieles am Bildschirm zu beobachten?

 

18.)      Können alle Veränderungen vom Spieler zur Gänze gesehen bzw. erfasst werden?

 

19.)      Ist das Spiel zur Gänze - in jedem Teilbereich - zufallsabhängig?

 

20.)      Wiederholen sich Spielergebnisse in einer wiederkehrenden Reihenfolge?

 

21.)      Kann der Spieler durch lange Beobachtung, Konzentration, Merkfähigkeit, Geschicklichkeit, Ausdauer oder besondere Beobachtungsgabe das Spielergebnis verbessern?

 

22.)      Wie viele Versionen des jeweiligen Spielprogrammes gibt es?

 

23.)      Gibt es Spielteilergebnisse? Führen diese zu Gewinn oder Verlust?

 

24.)      Gibt es statistische Auswertungen über Gewinn- und Verlusthäufigkeit des jeweiligen Spielprogrammes?

 

25.)      Kennt das jeweilige Programm ‚Freispiele‘?

 

26.)      Beinhaltet das jeweilige Spielprogramm - aus technischer Sicht gesehen Programmierungselemente, die den Charakter einer Wette haben?

 

27.)      Kann die Behörde ausschließen oder bestätigen, dass es sich um einen/keinen Wettapparat/Wettautomaten handelt?

 

 

 

Obwohl die Behörde darauf hingewiesen wurde, dass der UVS Niederösterreich u.a. zur Geschäftszahl Senat – MI-10-1006 nach genauer Prüfung das angefochtene Ergebnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt hat, da der Behauptung des Beschuldigten, es handle sich lediglich um ein Eingabeterminal und keinesfalls um einen Glücksspielautomaten, nicht entgegen getreten werden konnte. Trotz dieses klaren Hinweises hat die Behörde jedwede Ermittlungstätigkeit in dieser Richtung unterlassen und konnten daher auch die entscheidungswesentlichen Feststellungen nicht getroffen werden.

 

 

 

Hätten Ermittlungstätigkeiten stattgefunden, wäre die Behörde zu dem Schluss gekommen, dass es sich nicht einmal mehr um Eingabeterminals handelt.

 

 

 

Diese Rechtsansicht wird weiters gestützt durch die nachfolgenden Entscheidungen in gleich bzw. ähnlich gelagerten Fällen, welche zur Gänze zu Gunsten der Berufungswerber gefällt wurden:

 

 

 

UVS Oberösterreich: VwSen-360037/17/AL/Ha/ER vom 7.1.2013;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-360027/10/Gf/Rt vom 17.1.2013;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-301087/14/MB/ER vom 1 7.12.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-301107/14/Gf/Rt vom 24.9.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-301133/12/Gf/Rt vom 24.9.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-360045/2/Gf/Rt vom 17.9.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-360038/2/Gf/Rt vom 21.8.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-301096/14/WIE/ER/Ba vom 18.10.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-301085/11/WIE/ER/Ba vom 18.10.2012;

 

UVS Vorarlberg: UVS-1-912/E2-2011 vom 27.9.2012;

 

UVS Salzburg: UVS-5/14344/7-2012 vom 10.9.2012;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-740127/3/Gf/Rt vom 20.8.2012;

 

UVS Kärnten: KUVS-2582/5/2011 vom 27.6.2012;

 

UVS Kärnten: KUVS-2583/5/2011 vom 27.6.2012;

 

UVS Kärnten: KUVS-K7-1307/2/2012 vom 14.6.2012;

 

UVS Kärnten: KUVS-K7-1027/5/2011 vom 21.3.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0005 vom 12.3.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0006 vom 8.3.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0005 vom 12.3.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0004 vom 27.2.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-TU-11-1003 vom 22.2.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-TU-11-1002 vom 3.2.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1029 vom 8.9.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-WN-1032 vom 8.9.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-PM-10-1005 vom 12.8.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-PM-10-1006 vom 10.8.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-GD-10-1004 vom 3.8.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-GD-1002 vom 3.8.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1029 vom 3.9.2011;

 

UVS Niederösterreich: Senat-WT-10-1001 vom 1.7.2010;

 

UVS Steiermark: UVS 30.5-67/2011 -2 vom 8.3.2012;

 

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1032 vom 8.9.2011;

 

UVS Oberösterreich: VwSen-300986/3/BMa/Th vom 27.6.2011;

 

UVS Steiermark: UVS 30.17-78/2010-6 vom 12.10.2010.

 

 

 

Es ist davon auszugehen, dass nicht jede Rechtsunkenntnis oder Rechtsirrtum als Sorgfaltsverletzungen oder gar als Fahrlässigkeit zu beurteilen ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof in jüngster Zeit ausgesprochen hat, ist, ‚wenn es um die unrichtige Beurteilung einer Rechtsfrage geht, Verschulden daher nur dann grundsätzlich zu bejahen, wenn der Entscheidung eine nach den Umständen unvertretbare Rechtsauffassung zu Grunde liegt. Ob dies der Fall ist, ist stets nach den konkreten Besonderheiten des Einzelfalles zu beurteilen‘ (vgl. Verwaltungsgerichtshof 15. Dezember 2011, 2 2008/09/0364). Die oben angeführten Entscheidungen stimmen mit der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers überein und besagen, dass in diesem speziellen Fall gerade keinen Eingriff in das Glücksspielmonopol vorliegt. Somit steht fest, dass die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers rechtskräftig, also in einem wenn auch individuell bindenden, normativen Akt als rechtsrichtig anerkannt wurde (siehe weiter oben angeführten Entscheidungen).

 

 

 

Damit liegt sogar im Sinne der besonders strengen Rechtsprechung des Senates 17 (unter anderem 28.3.2011, 2 011/17/0039) - falls man nicht ohnedies die Tatbestandsmäßigkeit zwingend zu verneinen hat - jedenfalls ein Fall des Paragraphen fünf Abs. 2 VStG vor. Nach dieser Rechtsprechung genügt eine plausible Rechtsauffassung - dass sie jedenfalls plausibel ist, belegen schon die vorgenannten Entscheidungen - nicht, sondern es bedarf ‚bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer  Objektivierung   durch   geeignete   Erkundigungen‘.   Rechtskräftige - im Instanzenzug ergangene - Entscheidungen sind wohl mehr als (nicht bindende) ‚geeignete Erkundigungen‘!

 

 

 

Angesichts der Vielzahl die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers im Instanzenzug rechtskräftig bestätigenden Entscheidungen kann es für den Beschwerdeführer keinerlei Zweifel an der Richtigkeit der Rechtsauffassung gegeben haben. Wenn dagegen vorgebracht werden könnte, dass es auch andere Entscheidungen gibt, die die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers nicht teilen, so hat der Beschwerdeführer diese Entscheidungen bekämpft. Wenn der Verwaltungsgerichtshof sich noch nicht mit der Begründung der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers auseinandergesetzt hat, so kann das nicht zulasten des Beschwerdeführers ausschlagen - ein Verschulden, in welcher Form auch immer kann daraus niemals abgeleitet werden. Ja selbst dann, wenn der Verwaltungsgerichtshof die Meinung des Beschwerdeführers nicht geteilt hätte - zu betonen, was bis jetzt nicht der Fall ist - würde dies an der Richtigkeit der Berufung nach Paragraph fünf Absatz 2 VStG nichts ändern.

 

 

 

Es ist bekannt, dass der Verfassungsgerichtshof in Erkenntnis vom 13.6.2013 zur Zahl B 422/2013, Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (u.a. 22.8.2012, 2012/17/0156) als rechtswidrig, die vom Verwaltungsgerichtshof vertretene Rechtsansicht als dem Doppelbestrafungsverbot des Art. 4 Abs. 1 Z 7 ZPEMRK widersprechend angesehen hat. Wenn man dieser nunmehr als nicht haltbar qualifizierten Rechtsprechung gefolgt wäre, wäre es doch geradezu denkunmöglich, darin einen Fall des verschuldeten Rechtsirrtums zu sehen!

 

 

 

Es kann schlicht nicht sein, dass der Paragraph fünf Abs. 2 VStG wegzu- interpretieren sei weiter mit dem Gesetzgeber unterstellt würde, etwas sinnloses normiert zu haben, zudem würde dies in einem Spannungsverhältnis zum verfassungsrechtlich garantierten Prinzip des Schuldstrafrechtes stehen, dass so selbstverständlich ist, dass es in den einschlägigen verfassungsrechtlichen Garantien (Art. 90 ff B-VG, Art. 6 und Art. 7 EMRK.) unausgesprochen vorausgesetzt wird. (VfSlg. 15.200/1998). Eine derart restriktive Interpretation des Schuldstrafrechtes müsste vom Verfassungsgerichtshof geklärt werden.

 

 

 

C.2.) Verfahrensfehler der belangten Behörde

 

 

 

Aufgrund der vorliegenden Rechtsprechung des VfGH zur Zahl B 422/2013 vom 13.6.2013 steht fest, dass festgestellt hätte werden müssen welche Einsätze auf welchem Terminal bei welchem Spiel geleistet werden konnten oder nicht. Dies betrifft jedes einzelne Spiel pro Terminal. Die Aktenlage lässt erkennen, dass die einschreitenden Behörden nicht der Rechtsprechung entsprechend gehandelt haben, da sich aus den Akten ergibt, dass lediglich 1 Spiel probegespielt wurde. Das Ermittlungsverfahren an sich ist somit derart mangelhaft geblieben, dass eine Erlassung des hier angefochtenen Straferkenntnisses nach den geltenden Verfahrensvorschriften rechtlich unzulässig ist.

 

 

 

Im Übrigen hätte das Straferkenntnis nicht ergehen dürfen, da das Verfahren zumindest bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über das Vorabentscheidungsverfahren zum Thema der Unionsrechtskonformität des GSpG auszusetzen gewesen wäre.

 

 

 

Hierzu wird auf die Entscheidung zu VwSen-360038/2/Gf/Rt vom 21.08.2012 verwiesen. Hierbei wurde der Berufung des Rechtsmittelwerbers stattgegeben und das Straferkenntnis ausgehoben. Begründet wurde dies unter anderem damit, dass der UVS OÖ starke Bedenken an der Verfassungskonformität des Glückspielgesetzes hegt. Aus diesem Grund wurde am 10.08.2012 auch ein Antrag auf Vorabentscheidung vom UVS OÖ an den EuGH zu den Zahlen: VwSen-740121 /2/Gf/Rt, VwSen-740123/2/Gf/Rt, VwSen-740124/2/Gf/Rt, VwSen-740127/2/Gf/Rt, VwSen-360028/3/Gf/Rt gestellt.

 

 

 

C.3.) Unzuständigkeit

 

 

 

Nach der ständigen verwaltungsgerichtlichen Judikatur findet das Spiel dort statt, wo ein Spielautomat örtlich aufgestellt ist, wo dieser in Betrieb genommen werden kann, wo dieser mit Geld versorgt wird. Keines dieser Kriterien ist im Wirkungsbereich der hier tätigen Behörde gegeben. Den Spieleinsatz leistet aus zur Verfügung gestellten Mitteln die Firma P in G. Das Spiel wird von der Firma P durchgeführt, d.h. auch der Start des Spieles erfolgt durch die Firma P in G. Das von der Firma P jeweils gespielte Spiel wird auf einem in G aufgestellten Glücksspielautomaten gespielt. Es ist daher nicht der geringste Anhaltspunkt dafür gegeben, dass eine andere Behörde als die für G zuständige Behörde örtlich zuständig ist. Die Möglichkeit, mittels eines Eingabeterminals einer Servicefirma einen Auftrag zu geben, stellt keinen Straftatbestand dar und begründet daher auch nicht die Zuständigkeit der Behörde.

 

 

 

Die belangte Behörde schreitet nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes ein.

 

 

 

§ 52 Abs. 2 bestimmt dazu: Werden im Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 EUR von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und es tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.

 

 

 

Der Gesetzgeber hat daher erkannt, dass im genannten Fall das Glücksspielgesetz nur subsidiär anzuwenden ist. Die primäre Anwendung dieses Glücksspielgesetzes verstößt daher gegen § 52 Abs. 2. Die Vorfrage, ob die strafrechtlichen Normen anzuwenden sind, kann nicht von der Verwaltungsbehörde, sondern nur vom Gericht gelöst werden. Es wird daher die Ansicht vertreten, dass erst in dem Fall, der gerichtlichen Feststellung, dass eine strafbare Handlung nach § 168 StGB nicht vorliegt, die Verwaltungsbehörde tätig sein kann. Der angefochtene Bescheid wird allein schon deshalb zu beheben sein, da die Anwendung des Glücksspielgesetzes im vorliegenden Fall nicht erfolgen darf.

 

 

 

Die Feststellungen des VfGH im Erkenntnis vom 13.06.2013 zur Zahl B 244/2013 im Hinblick auf das Doppelbestrafungsverbot des Art. 4 Abs. 1 Z 7 ZPEMRK treffen auf den vorliegenden Beschwerdefall voll zu.

 

 

 

C.4.) Unrichtige rechtliche Beurteilung

 

 

 

Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals sind weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie. Auf diesen Geräten kann kein wie immer geartetes Glücksspiel stattfinden, diese Geräte stehen auch mit keinem Spielanbieter im Zusammenhang, d.h. es kann über die vorhandene Internetleitung kein Kontakt mit einem Glücksspielanbieter aufgenommen werden. Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals dienen lediglich dazu, Aufträge verschiedener Art an die Firma P GmbH weiter zu geben. Die Durchführung der Aufträge kann über das Eingabeterminal beobachtet werden. Die Firma P ist ein Dienstleistungsunternehmen, das neben anderen Serviceleistungen auch Glücksspiele durchführt - klargestellt wird, dass die Firma P kein Glücksspielanbieter ist, sondern vielmehr Spieler ist. Es scheidet schon aus diesem Grund jede Involvierung der Firma P GmbH in ein Verwaltungsstrafverfahren von vorneherein aus, weil die Firma P - wie bereits oben dargestellt wurde -keine Glücksspiele anbietet. Die Firma P führt auch nur dort Glücksspiel durch, wo eben dieses Glücksspiel gesetzlich erlaubt ist und die Glücksspielautomaten im Einzelnen behördlich genehmigt sind. Im gegenständlichen Fall sind die Glücksspielautomaten in G, unter der Adresse x, aufgestellt und behördlich genehmigt.

 

 

 

Beweis:    Anfrage beim Amt der steiermärkischen Landesregierung.

 

 

 

Die angesprochenen Geräte sind reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbsttätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt wird. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust wird nicht durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst zur Verfügung gestellt, sondern auf einem Geldspielapparat generiert und von der lokal verwendeten Software nur visualisiert. D.h. die unter Diskussion geratenen Terminals ermöglichen lediglich an einem Spiel an anderer Stelle teilzunehmen. An anderer Stelle bedeutet, dass das Terminal ein Mitspielen an einem laufenden Spiel in der Steiermark ermöglicht. Das in der Steiermark ablaufende Spiel ist behördlich genehmigt. Wenn daher das Abhalten des Spieles in der Steiermark nicht strafbar ist, kann auch die Teilnahme an einem nicht strafbaren Spiel nicht strafwürdig sein.

 

 

 

Bei den Terminals handelt es sich nicht um Glücksspielautomaten. Eine Subsumtion unter § 2 GSpG ist somit rechtlich gesehen unmöglich. Die Terminals bieten weiters aufgrund des Fehlens eines über das elektronische Medium abgeschlossenen Spielvertrages keine elektronische Lotterie gemäß 12 a GSpG an. Darüber hinaus fehlt die für die elektronischen Lotterien typische Vernetzung von verschiedenen Glückspielapparaten.

 

Es wird verdeutlicht: Die in der Steiermark ansässige Firma P GmbH spielt auf Spielautomaten in der Steiermark, welche behördlich genehmigt sind. Es liegt jedenfalls kein wie immer gearteter verwaltungsstrafrechtlicher Tatbestand vor, sodass die Fortführung eines Verwaltungsstrafverfahrens rechtswidrig ist.

 

 

 

Da dem jeweiligen Spielauftraggeber lediglich die Möglichkeit geboten wird, über ein Eingabeterminal die Servicefirma P zu einem Spiel zu beauftragen und mit dem Terminal weder direkt noch in Verbindung mit Internetleitung und Modem gespielt werden kann, scheidet jeder verwaltungsstrafrechtlich relevante Tatbestand aus.

 

 

 

Aus all den oben genannten Gründen kann die Firma P keinesfalls als Veranstalter iSd Glücksspielgesetzes qualifiziert werden. Die Firma P organisiert auch keine verbotenen Ausspielungen im Sinne des Glücksspielgesetzes, da die in Niederösterreich aufgestellten Geräte wie oben beschrieben keine Glücksspielgeräte im Sinne des Glückspielgesetzes sind und die in der Steiermark aufgestellten Geräte landesrechtlich bewilligt sind und auch nicht unter das Glücksspielgesetz des Bundes fallen.

 

 

Beweis: Sachverständiger für das Glücksspielwesen, wobei angeregt wird, nur einen solchen Sachverständigen zu bestellen, der den Datenfluss messen und nachvollziehen kann.

Beischaffung des Aktes zu S-58713/11-s (Verfahren wurde mangels Veranstaltereigenschaft eingestellt).

 

C.6.) Mangelnde Schuld

 

Aufgrund der bereits dargelegten unterschiedlichsten Rechtsmeinungen zum gegenständlichen Thema steht fest, dass Beschwerdeführer jedenfalls kein Verschulden anzulasten ist (siehe weiters in Punkt C 1 sowie C 7).

 

C.7.) Höhe der Strafe

 

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt es bei der Strafbemessung auf objektive Kriterien an. Als Rechtsfrage stellt sich für die belangte Behörde die Aufgabe, unter Bedachtnahme auf die Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten im Rahmen des gesetzlichen Strafsatzes die dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessene Strafe festzusetzen. Hat die Behörde nicht dargetan, aufgrund welcher Erwägungen eine verhängte Strafe als dem Unrechts- und Schuldgehalt angemessen angesehen wurde, welche Umstände als erschwerend und welche Umstände als mildernd beurteilt wurden und inwieweit auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten Rücksicht genommen wurde, dann hat sie durch eine dem § 60 AVG nicht entsprechende Begründung ihren Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit belastet (Erkenntnis vom 5.10.1976, VwSlgNF 9142/A uv 14.9.1977, Z 2474/76).

 

Eine bloße Wiedergabe des Gesetzestextes genügt nicht den Anforderungen, die das AVG an die Begründung, eines Bescheides stellt (Erkenntnis vom 15.6.1955 VwSlgNF 3787/A, v. 30.10.1956, Z 2938/ 52, uv 13.3.1978, Z 2790/76).

 

In diesem Zusammenhang wird auf das Erkenntnis des VwGH vom 24.2.1981, Z 1719/79 (10377A) verwiesen, wonach ein Satz in der Begründung des Straferkenntnisses ‚dass gemäß § 19 VStG 1950 bei der Strafbemessung die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse berücksichtigt worden seien" eine Scheinbegründung‘ ist.

 

Die Behörde erster Instanz hat die Frage nach dem Ausmaß der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung jener Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und den Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, nicht beantwortet (VWGH 16.4.1997, 96/03/0358).

 

Es ist auch der Schuldgehalt der Tat (§ 19 Abs. 2 VStG iVm § 32 StGB) nicht erörtert worden (VwGH verst. Senat 25.3.1980 Slg 10077 A, 19.5.1980 3461/78, 18.2.1981 3351,3352/80 uva.). Die Behörde hat auch im Sinne des § 19 Abs. 1 VStG die Frage nicht geprüft, ob die Tat einen besonderen Auffälligkeitswert in der Öffentlichkeit erreicht hat (VWGH 11.4.1984, 81/11 /0001).

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen (VwGH 16.4.1977, 96/03/0358).

 

Die Behörde erster Instanz hat nicht dargelegt, aus welchen Erwägungen sie unter Zugrundelegung dieser Strafzumessungskriterien die konkrete Tat innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens hinsichtlich Straftat und Strafausmaß gerade so wertet wie dies im Spruch zum Ausdruck kommt. Nur so kann geprüft werden, ob die Strafbemessung noch innerhalb des der Behörde zustehenden Ermessensspielraumes liegt (VwGH 29.9.1981 3135/80). Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung dargetan hat (VwGH 25.3.1980, Slg. 10077/A), ist die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung. Es obliegt der Behörde, in Befolgung der Anordnung des § 60 AVG in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist. Geht man jedoch von dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aus, dann erweist sich das angefochtene Straferkenntnis auch in diesen Punkten als nicht dem Gesetz entsprechend begründet.

 

Unterbleiben der Feststellung vorhandener Milderungsumstände, unzutreffende Wertung von Umständen als Erschwerungsumstände:

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes belastet das Unterbleiben der Feststellung vorhandener Milderungsumstände bzw. die unzutreffende Wertung von Umständen als Erschwerungsumstände den Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb der vollständigen und richtigen Anführung der Strafzumessungsgründe von der Behörde ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist (VwGH 23.10.1986, 86/02/0063).

 

Gem. § 19 Abs. 2 VStG sind die Milderungsumstände des § 34 StGB sinngemäß anzuwenden. Die belangte Behörde hat jedoch folgende Milderungsumstände nicht festgestellt:

 

1.) Die Beschuldigte hat bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt, die Tat steht mit seinem sonstigen Verholten in auffallendem Widerspruch (§ 34 Z 2 StGB).

 

2.) Trotz Vollendung der Tat hat die Beschuldigte keinen Schaden herbeigeführt (§ 34 Z 13 StGB).

 

3.) Die Beschuldigte hat sich ernstlich bemüht, nachteilige Folgen zu verhindern (§ 34 Z 15 StGB).“

 

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 24. Februar 2016 die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation, eine den Parteien zur Kenntnis gebrachten Stellungnahme des BMF samt Glücksspielbericht 2010-2013 und Evaluierungsbericht des Bundesministers für Finanzen „Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014“, Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ samt Begleitschreiben des Finanzministeriums und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19. Mai 2016. Vom Bf wurde mit Schriftsatz vom 12. Mai 2016 ein ausführliches ergänzendes Vorbringen dahingehend erstattet, dass das österreichische Glücksspielmonopol dem Unionsrecht widerspreche.

 

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oö. geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

 

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 7. November 2015 um 20.32 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „M“ in W, X, durchgeführten Kontrolle wurden folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden, mit Versiegelungsplaketten versehen und vorläufig beschlagnahmt:

 

FA-Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr. Versiegelungs-

plaketten-Nr.

1 Auftragsterminal x A055528 – A055531

2 Auftragsterminal x A055532 – A055536

 

Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden zumindest vom 17. September 2015 bis zum Tag der finanzbehördlichen Kontrolle am 7. November 2015 betrieben, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen und sie standen in diesem Zeitraum in einem öffentlich zugänglichen Bereich im oa. Lokal eingeschaltet und betriebsbereit für Spieler zur Verfügung.

 

Betreiber des oa. Lokals mit Sitz in W ist der Bf (Gewerberegisterauszug vom 06.11.2015).

 

Die G s.r.o. ist Eigentümerin der Walzenspielgeräte mit den FA-Nrn. 1 bis 2. Diese Gesellschaft ist eine slowakische s.r.o. mit Sitz in B und einer Zweigniederlassung in G. Sie verfügt über ein Stammkapital in der Höhe von 200.000 Slowakischen Kronen (Mindestkapital), dies entspricht zum Entscheidungszeitpunkt rund 6.600 Euro. Weiters verfügt sie über keinen Aufsichtsrat.

 

Keine dieser Personen war im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die verfahrensgegenständlichen Geräte. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vor.

 

Der Bf hat in den Räumlichkeiten des von ihm betriebenen Lokals die betriebsbereiten Geräte geduldet. Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden durch den Bf zugänglich gemacht, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden folgende Probespiele durchgeführt:

 

FA-Nr. Spiel mögliche Einsätze in Aussicht  

gestellte Gewinne

1 Ring of Fire XL min: 0,20 Euro 20 Euro + 34 Supergames (SG)

max: 5,50 Euro 20 Euro + 898 SG

2 Ring of Fire XL min: 0,20 Euro 20 Euro + 34 SG

max: 5 Euro 20 Euro + 898 SG

 

Der Spielablauf stellt sich bei den verfahrensgegenständlichen Geräten wie folgt dar:

Bei diesen Geräten konnten virtuelle Walzenspiele gespielt werden. Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

 

Der Bf verfügt über ein monatliches Einkommen von 2.000 Euro netto, hat keine Sorgepflichten und kein relevantes Vermögen. Es scheint keine rechtskräftige einschlägige Verwaltungsvorstrafe hinsichtlich des Bf auf.

 

Im Jahr 2015 weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, die Zahl der Problemspieler beträgt daher entsprechend zwischen ca. 19.900 und ca. 35.800 Personen. Zudem sind 2015 in Österreich zwischen ca. 27.600 bis etwa 46.000 Personen aktuell spielsüchtig. Diese Werte sind im Vergleich zum Jahr 2009 annähernd konstant. Männer weisen zu höheren Anteilen ein problematisches und pathologisches Spielverhalten auf als Frauen. Innerhalb der verschiedenen Altersgruppen stellt sich das Ausmaß vorhandener Spielprobleme sehr unterschiedlich dar, wobei die 14- bis 30-Jährigen sich diesbezüglich am stärksten betroffen zeigen.

 

Ausgehend vom Jahr 2015 haben 41% der Bevölkerung (14 bis 65 Jahre) in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt, dieser Wert ist seither kaum verändert (2009: 42%). Das klassische Lotto „6 aus 45“ ist das beliebteste Glücksspiel in Österreich. Jeder dritte Österreicher hat dieses Spiel im Jahr 2015 mindestens einmal in den letzten 12 Monaten gespielt (ca. 33%), der prozentuale Anteil für die 30-Tages-Prävalenz beträgt ca. 20%. Seit 2009 haben sich diese Werte so gut wie nicht geändert (jeweils nur um ca. ± 1 Prozentpunkt). Dagegen ist für diesen Zeitraum eine deutliche Zunahme bei der europäischen Lotterie, den Euromillionen, zu konstatieren: Der Prozentwert für die monatliche Teilnahme hat sich von etwa 4% auf etwa 8% verdoppelt. Auch beim Joker gibt es seit 2009 einen prozentualen Anstieg. Inzwischen spielt jede siebte Person mindestens einmal im Jahr dieses Glücksspiel (ca. 14%). Damit ist es das zweitverbreitete Glücksspiel in Österreich. Bei den Rubbellosen – die auf dem vierten Platz liegen – sind nur geringe Veränderungen zwischen 2009 und 2015 vorhanden. Alle anderen Glücksspiele besitzen bezogen auf die Spielteilnahme in der Gesamtbevölkerung eine nachgeordnete Bedeutung: Das gilt für die Sportwetten genauso wie für die klassischen Kasinospiele, bei denen 2015 jeweils etwa 4% in den letzten 12 Monaten gespielt wurden. Glücksspielautomaten in Kasinos und in Spielhallen werden von noch weniger Personen gespielt. In den letzten 12 Monaten haben am Automatenglücksspiel in Spielbanken ca. 0,5% teilgenommen, im Jahr 2009 waren dies ca. 0,6% bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz. Bezüglich der Teilnahme am Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken (Spielhallen, Einzelaufstellungen, illegale Glücksspielautomaten) ist der Wert bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz von ca. 1,2% im Jahr 2009 auf ca. 1% im Jahr 2015 zurückgegangen.

 

Der monatliche Geldeinsatz für Glücksspiele hat im Zeitraum von 2009 auf 2015 leicht zugenommen und zwar wurden von den Glücksspielenden 2015 im Durchschnitt etwa 57 € pro Monat für Glücksspiele ausgegeben im Vergleich zu 53 € im Jahr 2009. Auf der Ebene der einzelnen Glücksspielarten bestehen hier jedoch sehr unterschiedliche Entwicklungen. Der Geldeinsatz ist 2015 am höchsten bei den Automatenspielen außerhalb der Kasinos. Im Durchschnitt werden hierfür von den Spielern pro Monat ca. 203 € eingesetzt, vor sechs Jahren lag der entsprechende Wert sogar bei etwa 317 €. Es folgen die klassischen Kasinospiele mit einem Mittelwert von ca. 194 €. Auch für diese Glücksspielform wird im Jahr 2015 durchschnittlich weniger Geld aufgewendet als in 2009. Stark angestiegen sind dagegen im betrachteten Zeitraum die Geldeinsätze für Sportwetten, diese haben sich von ca. 47 € auf ca. 110 € mehr als verdoppelt.

 

Die Anteile problematischen und pathologischen Spielens unterscheiden sich je nach Glücksspielart erheblich. Die zahlmäßig große Gruppe der Spieler von Lotterieprodukten beinhaltet anteilsbezogen nur wenige Personen, die ein problematisches oder pathologisches Spielverhalten zeigen (jeweils etwa ein Prozent). Während bei den Rubbellosen sich nur leicht höhere Werte zeigen, ist bei den klassischen Kasinospielen bereits mehr als jeder zwanzigste Spieler betroffen.

 

Auch Sportwetten beinhalten ein erhebliches Risiko, spielbedingte Probleme zu entwickeln. So erfüllen ca. 7,1% dieser Spielergruppe die Kriterien problematischen Spielens und weitere ca. 9,8% zeigen ein pathologisches Spielverhalten. Etwa jeder sechste Sportwetter ist daher von einer Spielproblematik betroffen. Noch höher sind diese Anteile bei Spielautomaten, welche in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen stehen. Etwa 21,2% dieser Spieler sind spielsüchtig. Die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der „C A“ nehmen sich im Vergleich dazu eher gering aus. So liegen die Anteile für problematisches Spielen bei ca. 3,7% und für pathologisches Spielen bei ca. 4,4%. Dennoch weist etwa jede zwölfte Person, die in den klassischen Spielbanken am Automaten spielt, glücksspielbedingte Probleme auf. Bei der Prävalenz problematischen und pathologischen Spielens ging die Rate bei Automaten in Kasinos von ca. 13,5% im Jahr 2009 auf ca. 8,1% im Jahr 2015 und bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos von 33,2% im Jahr 2009 auf 27,2% im Jahr 2015 zurück.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamts für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden.

 

Im Bereich der Spielbanken wurden gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe 6.920 Wirtschaftsauskünfte beim K, darunter 4.908 über österreichische Spielbankbesucher und 2.012 über Spielbankbesucher aus dem übrigen EU/EWR-Raum eingeholt. Zusätzlich erfolgten bei den Auskunfteien C (vormals D) und B (vormals W) 3.600 online-„Sofort-Checks“. 621.195 Spielbankbesucher aus dem EU/EWR (inklusive Österreich) wurden im Jahr 2013 den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Bei 48.284 davon bestand die begründete Annahme im Sinne des § 25 Abs. 3 GSpG, dass aufgrund der Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme das Existenzminimum gefährdet ist, was zu 1.359 Informationsgesprächen sowie 741 Beratungen bzw. Befragungen führte. Zum 31.12.2013 bestanden in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren. In den VLT-Outlets wurden im Jahr 2013 aus begründetem Anlass 11.330 zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in 1.350 Fällen der Zutritt verwehrt wurde. Insgesamt wurden 343 protokollierte Spielerschutz-Informationsgespräche geführt.

 

Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundeskonzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

 

Ferner ist durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die B GmbH (B) elektronisch festgelegt worden. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der B können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der B am Bildschirm.

 

II.3.  Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte, insbesondere auch deren Betriebsbereitschaft in einem öffentlich zugänglichen Bereich, gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation, dem Aktenvermerk der Finanzpolizei sowie auf den (mit ausdrücklicher Zustimmung der Parteien verlesenen) Aussagen der Zeugen in der mündlichen Verhandlung. Die Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den möglichen Spielen samt Mindesteinsätzen sowie den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen gründen insbesondere auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation, der GSp26-Dokumentation und auf der Zeugenaussage in der mündlichen Verhandlung. Die Anzeige und der Aktenvermerk der Finanzpolizei enthalten auch eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die beschriebene Funktionsweise stimmt auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichten) Entscheidungen zu Walzenspielgeräten überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei bestehen. Dass keine der genannten Personen im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegenständlichen Geräte war und keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im behördlichen bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurde und das Vorhandensein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht behauptet wurde.

 

Die Feststellungen zum Bf bzw. zur G s.r.o. (samt den Eigentumsverhältnissen) gründen auf den Angaben der Finanzpolizei in der Anzeige, denen nicht widersprochen wurde, auf dem Firmenbuchauszug der G s.r.o. sowie auf auf dem Schriftsatz des Rechtsvertreters im Beschlagnahmeverfahren, in dem die Eigentümerschaft ausdrücklich bestätigt wurde. Dass die Geräte auch zwecks selbstständiger und nachhaltiger Einnahmenerzielung betrieben und zugänglich gemacht wurden, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass diese von einem Unternehmer betriebsbereit in öffentlich zugänglichen Räumlichkeiten aufgestellt bzw die Aufstellung geduldet wurden, diese Räumlichkeiten für die Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurden und die Funktionsweise der Geräte eine Ein­nahmenerzielung ermöglicht. Bei lebensnaher Betrachtung ist auch davon auszugehen, dass die Zurverfügungstellung dieser Geräte in einem öffentlich zugänglichen Bereich durch den Bf letztlich ausschließlich mit der Absicht erfolgte, Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen auf diesen Geräten zu erzielen.

Da die Geräte im Lokal des Bf aufgestellt waren und mangels ausreichender gegenteiliger Beweisergebnisse, ist bei wirklich­keitsnaher Betrachtung auch davon auszugehen, dass dem Bf als Lokalbetreiber und Inhaber der Geräte deren grundsätzliche Funktion inklusive deren Glücks­spieleigenschaft bekannt waren. Auch spricht allein schon das Aussehen der Geräte laut der Fotodokumentation der Finanzpolizei für Glücksspielgeräte. Das erkennende Gericht kann keine Gründe erkennen, die gegen diese Annahme sprechen. Zudem ist der glaubwürdigen Aussage der Kellnerin in der Niederschrift vom 7. November 2015 eindeutig zu entnehmen, dass die Auszahlung aufgrund der vorgelegten Bons, wo der Gewinn draufstehe, erfolge. Diese Bons würde der Automat ausdrucken.

 

Die Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen bzw. Sorgepflichten gründen auf den Annahmen der belangten Behörde, denen nicht entgegengetreten wurde und es sind auch keine Umstände im Verfahren hervorgekommen, die gegen die Richtigkeit dieser Angaben sprechen. Die Feststellung, dass keine rechtskräftige einschlägige Verwaltungsübertretung hinsichtlich des Bf aufscheint, gründet auf den Angaben der belangten Behörde.

 

Die Feststellungen zum Glücksspielverhalten, inklusive des problematischen und pathologischen Spielverhaltens ergeben sich aus der Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. K und Prof. Dr. W vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg. In dieser Studie ist die Erhebungs- und Auswertungsmethodik nachvollziehbar dargelegt, es sind aus Sicht des erkennenden Gerichts im Verfahren keine Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit dieser Studie hervorgekommen. Die Feststellungen zu den Tätigkeiten des BMF, der Finanzpolizei und der Konzessionäre sowie die Feststellungen zur Anbindung an das B gründen vor allem auf den Angaben des BMF im Glücksspielbericht 2010-2013 und im Evaluierungsbericht des BMF zu den Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen in den Berichten keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt und Umfang der Tätigkeiten der Behörden Kenntnis hat und aufgrund der Funktion als Aufsichtsbehörde auch über bestimmte Tätigkeiten der Konzessionäre informiert ist. Gründe dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

III. Rechtsgrundlagen

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

 

Nach § 52 Abs. 2 leg. cit. ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 leg. cit, ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklich ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Hinsichtlich des Glücksspielcharakters der verfahrensgegenständlichen Geräte ist Folgendes auszuführen:

Aufgrund der festgestellten Funktionsweise der an den Geräten mit den FA-Nrn. 1 und 2 verfügbaren virtuellen Walzenspielen ist auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 08.09.2005, 2000/17/0201) davon auszugehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die virtuellen Walzenspiele somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass mit diesen Geräten Glücksspiele veranstaltet wurden, um dadurch selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Es handelt sich bei diesen Glücksspielen auch um Ausspielungen iSd § 2 GSpG. Aufgrund der verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG auszugehen. Weiters ergibt sich aus dem Sachverhalt, dass eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und diese Ausspielungen auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

 

Aus dem Sachverhalt ergibt sich weiters, dass sich die verfahrensgegenständlichen Geräte zum Tatzeitpunkt betriebsbereit in einem öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals „M“ befanden. Der Bf machte diese verbotenen Ausspielungen insofern zugänglich, als er zunächst eine Fläche des von ihm betriebenen Lokals zum Zwecke des Aufstellens der gegenständlichen Geräte freigab und in der Folge die betriebsbereiten Geräte auf dieser Fläche im Lokal duldete und diesen Lokalbereich samt den aufgestellten Geräten für die Öffentlichkeit zugänglich machte.

 

Auch das Vorbringen, dass dem Bf im Straferkenntnis als Tatzeit der Tag der Kontrolle durch die Organe der Finanzpolizei vorgeworfen worden wäre, ist insofern unbeachtlich, als dem Bf ein Tatzeitraum vorgeworfen wurde.

 

Der Bf hat mit den verfahrensgegenständlichen Geräten verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht. Somit ist der Tatbestand des § 52 Abs 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

IV.2. Daran ändert auch das Vorbringen, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Geräten weder um Glücksspielautomaten noch um elektronische Lotterie, sondern lediglich um Eingabe- und Auslesestationen handeln würde, nichts. Die Erteilung des Spielauftrags, die Leistung des Einsatzes, die Steuerung des Ablaufes des Spielvorganges sowie das Starten des Spiels durch Betätigung von Tasten am Gerät, das Beobachten des Spielablaufs und Spielergebnisses fand in Oberösterreich, konkret in W, X, statt. Im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ändert das Aufstellen von Terminals, die die Durchführung von Spielen über einen in einem anderen Bundesland aufgestellten Server – in welcher technischen Form auch immer – ermöglichen, nichts an der Tatsache, dass eine Ausspielung in Oberösterreich durchgeführt wurde, für deren Zulässigkeit nicht das Steiermärkische Landesrecht maßgeblich ist (so auch VwGH 23.10.2014, 2013/17/0535 mwN).

 

Mit anderen Worten: Angesichts des festgestellten Sachverhaltes, insbesondere der Umstände, dass der Einsatz in die verfahrensgegenständlichen Geräte einzugeben war, von Spielern Tasten auf diesen Geräten zu betätigen waren, um Spiele zu starten bzw. Spielaufträge zu erteilen, und auf den Geräten das Spielergebnis visualisiert wurde und im Lokal allfällige Gewinne ausbezahlt wurden, ist davon auszugehen, dass Ausspielungen auch in Oberösterreich (am Standort der Geräte) erfolgten, wobei diese Ausspielungen auch nicht von einer allfällig erteilten Konzession bzw. Bewilligung für Ausspielungen in der Steiermark erfasst wären (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155). Der Bf hat daher auch im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG zugänglich gemacht und nicht nur die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen durch das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten ermöglicht (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155).

 

Die Spieler im Lokal „M“ in W haben ihre Spieleinsätze jedenfalls im örtlichen Bereich der belangten Behörde getätigt, weshalb es nicht darauf ankommt, ob das Spielergebnis direkt an den gegenständlichen Geräten erzeugt wurde oder von einem anderen Ort aus auf technischem Weg an diese Geräte übermittelt und dort nur angezeigt wurde. Allfällige Gewinne wären ebenfalls vor Ort ausgezahlt worden. Sämtlichen diesbezüglichen Beweisanträgen war daher nicht nachzukommen und auf das diesbezügliche rechtliche Vorbringen nicht weiter einzugehen. Es reicht, dazu auf die Entscheidung des VwGH vom 29. April 2014, Ra 2014/17/0002 (mit zahlreichen weiteren Judikaturhinweisen) zu verweisen.

 

IV.3. Zur Frage der Verfassungswidrigkeit der Subsidiarität des § 168 StGB:

Hier ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 ua festgestellt hat, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind, sodass die diesbezüglichen Einwände des Bf nicht stichhaltig sind, diese Rechtsfrage abschließend geklärt ist und das angeregte Gesetzesprüfungsverfahren unterbleiben kann.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat ferner in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121, festgehalten, dass bei Überprüfung der Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen ist, die im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde in Geltung stand. Der bekämpfte Bescheid wurde nach Inkrafttreten des § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 erlassen. Der Verfassungsgerichtshof hat darüber hinaus in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, E 1139-1140/2014, ausgeführt, „dass § 1 Abs. 2 VStG den Anforderungen des Art. 7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstigkeitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen ermöglicht. (...) Für den Verfassungsgerichtshof besteht (...) kein Zweifel, dass die Anwendung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, welche im Gegensatz zur gerichtlichen Strafnorm des § 168 StGB keine Primärfreiheitsstrafe vorsieht, für den Beschwerdeführer in seiner Gesamtaus­wirkung günstiger ist.“ Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht daher nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall iSd zitierten Judikatur gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht.

 

V. Zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des GSpG:

 

V.1. Nach der Rsp des EuGH kann ein Glücksspielmonopol geeignet sein, einerseits die Niederlassungsfreiheit, andererseits die Dienstleistungsfreiheit zu beschränken (EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; Rechtssache Pfleger ua, C-390/12).

 

V.2. Der Bf betreibt als Einzelunternehmer ein Lokal mit Sitz in W, Oberösterreich. Die G s.r.o. ist eine juristische Person mit Sitz in B und einer Zweigniederlassung in G. Aber auch dieser Umstand ändert nichts an der Anwendbarkeit des GSpG im vorliegen Fall:

 

V.3.1. Gemäß Art. 52 iVm 62 AEUV können mitgliedstaatliche Eingriffe in die Freiheiten aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein. Auch Beschränkungen von Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH (vgl. etwa Rechtssache Pfleger ua, C-390/12 mwN) durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben den vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen Rechnung zu tragen. Sowohl Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit als auch Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit können durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinn zu gewährleisten, dass sie kohärent, systematisch und verhältnismäßig sind (vgl. EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; siehe weiters EuGH Rechtssache Dickinger und Ömer, C-347/09; EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12; VwGH 29.05.2015, Ro 2014/17/0049; VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121).

 

V.3.2. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, und es sind (Stand 2015) zwischen ca. 27.600 bis ca. 46.000 Personen spielsüchtig. Die Spielsucht stellt daher in Österreich ein relevantes Problem dar. Durch das im GSpG geregelte Glücksspielmonopol sollen unter anderem die Gelegenheiten zum Spiel vermindert, die Ausnutzung der Spielleidenschaft begrenzt und der Spielerschutz gewährleistet werden (vgl. in diesem Zusammenhang etwa die §§ 5, 14, 16, 19, 21, 22, 25, 26, 31 und 56; so ausdrücklich auch die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 73/2010; in diesem Sinne auch bereits die Rsp der österreichischen Höchstgerichte siehe etwa VfGH 06.12.2012, B1337/11 ua; VfGH 12.3.2015, G 205/2014-15 ua; VwGH 7.03.2013, 2011/17/0304, VwGH 4.11.2009, 2009/17/0147; OGH 20.3.2013, 6 Ob 118/12i; 17.02.2015, 4 Ob 229/14a: Aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen sei nicht abzuleiten, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente). Diese Zielsetzungen vermögen daher eine Beschränkung der Glücksspieltätigkeiten im Sinne der Rsp des EuGH zu rechtfertigen. Dem evidenten Spielsuchtproblem in Österreich soll gerade auch durch das im GSpG geregelte Monopol entgegengetreten werden, wobei es sich bei der Normierung eines Monopolsystems um eine geeignete Maßnahme handeln kann, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken (vgl. EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12 RZ 41).

 

V.3.3. Es ist daher zu prüfen, ob die im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit in ihren Wirkungen tatsächlich geeignet sind, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Hinsichtlich der Eignung der im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit zur Erreichung der genannten Ziele in kohärenter und systematischer Weise ist nicht nur zu prüfen, welche gesetzlichen Vorgaben geregelt sind, sondern auch wie diese umgesetzt werden.

 

V.3.3.1. Das GSpG regelt einerseits die Anforderungen an die Erteilung einer Konzession oder Bewilligung zur Durchführung von Ausspielungen sowie deren Einhaltungsvoraussetzungen, andererseits stellt es Ausspielungen, die ohne Konzession oder Bewilligung durchgeführt werden, unter Strafe und ordnet dazu konkrete Verfolgungsmaßnahmen an. Somit geht aus dem GSpG klar hervor, dass nur jene Glücksspielbetreiber legal Glücksspiele in Form von Ausspielungen anbieten können, die einerseits Inhaber einer Konzession oder Bewilligung sind und andererseits die damit verbundenen Anforderungen fortlaufend erfüllen. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11) und somit das im GSpG normierte Konzessions- und Bewilligungssystem dem Spielerschutz dienlich ist. Auch der OGH führte bereits aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sahen in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtanwendung, amtswegige Gesetzesprüfung oder Anfechtung der Verbotsbestimmungen des Glücksspielgesetzes (siehe etwa VfGH G 82/12, VfSlg 19.749; B 615/2013; VwGH Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123; Ro 2014/02/0026; Z 2012/17/0440). Die österreichischen Höchstgerichte gehen demnach (bislang) davon aus, dass die gesetzlichen Vorgaben des GSpG geeignet sind, die festgelegten Ziele zu verfolgen.

 

V.3.3.2. Durch die zur Vollziehung berufenen Behörden erfolgt auch einerseits die Kontrolle der Einhaltung der Anforderungen an die Konzessionäre und andererseits die tatsächliche Verfolgung und Ahndung von illegalem Glücksspiel.

 

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundeskonzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich ferner, dass durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die B GmbH (B) elektronisch festgelegt worden ist. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der B können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der B am Bildschirm.

 

Schon die oben angeführten Umstände, insbesondere der Kontrollen der Konzessionäre, der Maßnahmen zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels, der Festlegung der Anbindung der Glücksspielautomaten und VLT der konzessionierten Unternehmen an die B GmbH, aber auch der Einrichtung der Spielerschutzstelle, zeigen nach Ansicht des Oö. Landesverwaltungsgerichtes, dass die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben in kohärenter und systematischer Weise erfolgt.

 

V.3.4. Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist die unionsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig (so etwa VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w).

 

V.3.4.1. Als Folge der gesetzlichen und behördlichen Vorgaben werden durch die konzessionierten Betreiber Maßnahmen zum Spielerschutz tatsächlich umgesetzt. So ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt etwa, dass im Bereich der Spielbanken gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe nahezu 7.000 Wirtschaftsauskünfte beim K eingeholt wurden und ferner bei Auskunfteien online-„Sofort-Checks“ erfolgten. Auch wurden im Jahr 2013 über 621.000 Spielbankbesucher den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zudem, dass zum 31.12.2013 in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren bestanden. In den VLT-Outlets wurde bei begründetem Anlass in über 11.000 Fällen zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in mehr als 1.300 Fällen der Zutritt verwehrt wurde.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich weiters, dass es zu keiner Ausbreitung der Glücksspielsucht seit 2009 in Österreich gekommen ist. Gerade beim in Hinblick auf spielbedingte Probleme besonders risikoreichen Automatenglücksspiel ist die Prävalenz des problematischen und pathologischen Spielens (von ca. 13,5% [2009] auf ca. 8,1% [2015] bei Automaten in Kasinos und von ca. 33,2% [2009] auf ca. 27,2% [2015] bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos) seit 2009 zurückgegangen. Auch ist der durchschnittliche Geldeinsatz im Automatenglücksspielbereich außerhalb von Spielbanken merklich gesunken. Es zeigt sich auch, dass die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der konzessionierten „C A“ im Vergleich zu den (häufig auch nicht bewilligten) Ausspielungen in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen eher gering ausfallen.

 

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, insbesondere der oben dargestellten tatsächlich durchgeführten Spielerschutzmaßnahmen durch die konzessionierten Betreiber und dem dargestellten Spielverhalten in Österreich (bezogen auf den Vergleichszeitraum 2009 bis 2015), erachtet das erkennende Landesverwaltungsgericht auch hinsichtlich der tatsächlichen Wirkungen der Regelungen des GspG eine unionsrechtlichen Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit als gegeben.

 

V.3.4.2. Zum Vorbingen betreffend die Werbetätigkeit ist folgendes auszuführen: Aus der Rsp des EuGH ergibt sich, dass Werbung für Glücksspiel nicht generell dem Unionsrecht widerspricht, aber die Werbetätigkeit maßvoll und eng darauf begrenzt werden muss, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken (vgl. dazu etwa Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09; Placanica, C-338/04; HIT hoteli u.a., C-176/11). Gemäß § 56 Abs. 1 GSpG haben die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren, wobei die Einhaltung im Aufsichtswege überwacht wird. Bei Beurteilung der Werbetätigkeit kommt es nicht auf eine einzelne Werbung an, sondern es ist vielmehr die Gesamtheit der Werbemaßnahmen der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber heranzuziehen (vgl. auch OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t).

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass sich der Anteil der Personen, die in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt haben, im Zeitraum 2009 bis 2015 kaum verändert hat. Insgesamt hat sich der Geldeinsatz (in absoluten Zahlen) zwar von 53 € auf 57 € (also nur in etwa um die Inflationsrate) erhöht, bei den besonders problematischen Automatenspielen außerhalb der Kasinos ist er sogar deutlich zurückgegangen. Auch die Anzahl der Spielsüchtigen ist in diesem Zeitraum nicht gestiegen. Daraus ist abzuleiten, dass die Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber in ihrer Gesamtheit im Ergebnis jedenfalls kein Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele bewirkt hat. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob jede einzelne Werbemaßnahme jedes Konzessionärs und Bewilligungsinhabers den Vorgaben des EuGH entspricht, da die Werbetätigkeit in ihrer Gesamtheit jedenfalls nicht dem Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele dient. Auch wenn einzelne Werbemaßnahmen für sich genommen geeignet sein sollten, die Spiellust zu wecken bzw. zu verstärken, so hat jedenfalls die Gesamtheit der Werbetätigkeiten nicht zu einer Ausweitung des Glücksspieles geführt. Es haben daher die Gesamtwirkungen der Werbetätigkeit die kohärente und systematische Verfolgung der Ziele des GSpG nicht beeinträchtigt.

 

Nachdem es in Österreich (bezogen auf den Zeitraum 2009 bis 2015) zu keinem Wachstum des gesamten Glücksspielmarkts gekommen ist und (nach der Rsp des EuGH) eine Werbung der Konzessionäre für ihre Produkte zum Zweck, den vorhandenen Markt für sich zu gewinnen, jedenfalls zulässig ist (vgl. EuGH Rechtssache Dickinger/Ömer C‑347/09, RN 69), geht das Oö. Landesverwaltungsgericht im Ergebnis davon aus, dass die bisherige Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber nicht zur Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Regelungen betreffend die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten führt.

 

V.3.5. Zusammenfassend ergibt sich daher für das erkennende Landesverwaltungsgericht, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Unionsrechtswidrigkeit durch die österreichischen Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt (vgl dazu jüngst VwGH 16.3.2016, 2015/17/0022). Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannte Gründe des Allgemeininteresses und sind geeignet, diese in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Die Beschränkungen erscheinen auch nicht unverhältnismäßig.

 

V.3.6. Davon abgesehen ist zum Beschwerdevorbringen, wonach das österreichische GSpG dem Unionsrecht widerspreche, noch Folgendes festzuhalten: Der für die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten erforderliche Auslandsbezug (vgl. hierzu etwa VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046) ergibt sich gegenständlich daraus, dass die Eigentümerin der Gerätschaften eine juristische Person mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ist. In seinem Erkenntnis vom 11. Juni 2011, 2011/17/0068, führte der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus: „Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten. [...] Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte. Die belangte Behörde hat vielmehr zutreffend ihre Rechtsauffassung, dass auch aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht folge, dass die angewendeten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes den beschwerdeführenden Parteien gegenüber unangewendet zu bleiben hätten, darauf gestützt, dass sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweitbeschwerdeführerin nicht in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sind. Die von den beschwerdeführenden Parteien behauptete unionsrechtswidrige Nichtzulassung im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen beruhte jedenfalls nicht allein auf den als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen der österreichischen Rechtslage bzw. der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe. Die vom EuGH in dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juristische Person ‚unter Verstoß gegen das Unionsrecht‘ davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor.“

 

Der Bf betreibt ein Lokal mit Sitz in W. Die Eigentümerin der Gerätschaften ist eine slowakische s.r.o., die nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs mit der österreichischen GmbH vergleichbar ist (VwGH 21.12.2012, 2012/17/0417). Im gegenständlichen Verfahren ist aber nicht hervorgekommen, dass diese Gesellschaft über jenes Stamm- oder Grundkapital verfügen würde, welches gemäß § 21 Abs. 2 Z 3 GSpG als zwingendes Erfordernis für die Erteilung einer Konzession nach dem GSpG Voraussetzung ist. Auch im vorliegenden Fall hat die Gesellschaft ähnlich der Entscheidung des Verwaltungsgerichthofes vom  21.12.2012, 2012/17/0417, „gar nicht behauptet [...], über ein ausreichendes Grund- bzw. Stammkapital bzw. über einen Aufsichtsrat zu verfügen“, sodass auch gegenständlich entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes davon auszugehen ist, dass sie schon deswegen keine Konzession nach § 21 GSpG erlangen konnte, weil sie grundsätzlich zulässige Rechtsform- und Kapitalerfordernisse nicht erfüllt und die Gesellschaft daher nicht unter Verstoß gegen das Unionsrecht davon abgehalten werden konnte, eine Konzession zu erlangen. Die von dem Bf behauptete Unanwendbarkeit des GSpG wegen Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols ist daher auch insoweit unzutreffend.

 

V.4. Zu den offenen Beweisanträgen betreffend die Frage der Unionsrechtskonformität ist Folgendes auszuführen:

 

Der Bf hat die Einvernahme mehrerer Zeugen zum Beweis des Anstiegs der Anzahl an Spielsüchtigen und der Ineffektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz insbesondere innerhalb der Jahre 2010 bis 2015 beantragt. Soweit sich der Bf auf Aussagen von Fachleuten beruft, wonach die Zahl der spielsüchtigen Personen in den letzten Jahren gestiegen sei, sind diese nicht geeignet, die Untauglichkeit des GSpG und der behördlichen Maßnahmen zu beweisen. In der aktuellen Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. K und Prof. Dr. W vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg sind gerade diese Parameter in wissenschaftlicher Weise erhoben und ausgewertet worden. Diese Studie ist schlüssig und nachvollziehbar. Wahrnehmungen und Einschätzungen (auch einer größeren Zahl) von mit der Materie befassten Einzelpersonen können die Studie nicht widerlegen. Dies wäre nur durch eine auf gleicher fachlicher Ebene erstellten Studie möglich. Die Beweisanträge waren daher abzuweisen.

 

Soweit Zeugeneinvernahmen zum Beweis dafür beantragt wurden, dass die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz ineffektiv seien, ist auszuführen, dass die Zeugen lediglich ihre persönliche Meinung (ob eine „Ineffektivität“ vorliegt) darstellen könnten, die allenfalls auf Umständen gründet, die sich in ihrem unmittelbaren Umfeld abspielen. Hingegen sind der genannten Studie auch Auswirkungen der gesetzlichen Vorgaben und behördlichen Maßnahmen zu entnehmen. Persönliche Meinungen von Einzelpersonen sind daher für die vom Oö. Landesverwaltungsgericht vorzunehmende rechtliche Beurteilung, ob angesichts bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen als (im rechtlichen Sinne ausreichend) effektiv angesehen werden können oder nicht, nicht von Relevanz. Auch die Beweisanträge zur Effektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz waren daher abzuweisen.

 

VI.1. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

 

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog „Ungehorsamsdelikt“).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

VI.2. Der Bf wendet ein, dass jedenfalls der Schuldausschließungsgrund nach § 5 Abs. 2 VStG vorliege, da er angesichts der Vielzahl der rechtskräftigen Entscheidungen, welche die Rechtsauffassung des Bf im Instanzenzug bestätigt hätten, keinerlei Zweifel an der Richtigkeit ihrer Rechtsauffassung geben könne. Rechtskräftige – im Instanzenzug ergangene – Entscheidungen würden wohl mehr sein als (nicht bindende) ‚geeignete Erkundigungen‘.

Ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs. 2 VStG liegt nur dann vor, wenn dem Betroffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl. VwGH 24.04.2006, 2005/09/0021). Sofern den Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl. auch VwGH 10.02.1999, 98/09/0298).

 

Dieser Einwand, welcher offensichtlich darauf abzielt, dass sich der Bf in einem Verbotsirrtum gemäß § 5 Abs. 2 VStG durch das Vertrauen auf bereits ergangene Entscheidungen von Unabhängigen Verwaltungssenaten befunden habe, greift nicht, da der Bf zum einen nur einseitige, für seine Rechtsauffassung günstige Entscheidungen herangezogen, die für ihn ungünstigen Entscheidungen aber nicht erwähnt hat. Zudem handelt es sich um keine höchstgerichtlichen Entscheidungen. Zum anderen hat der Bf es unterlassen, sich bei der zuständigen Behörde zu erkundigen.

Selbst wenn der Bf dem behaupteten Rechtsirrtum erlegen wäre, so hätte er diesen nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts aufgrund der oa. Überlegungen jedenfalls selbst zu verantworten, weshalb sie ihn nicht entschuldigen kann. Auch im Übrigen machte der Bf keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

VII. Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:

 

VII.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg. cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

VII.2. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass mildernd gewertet worden sei, dass über den Bf keine rechtskräftigen Verwaltungsstrafvormerkungen wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Glücksspielgesetz aufscheinen. Die verhängte Strafe entspreche dem Unrechtsgehalt der Tat und der Schwere der Übertretung.

 

Die belangte Behörde hat ihrer Entscheidung mangels Angaben des Bf ein geschätztes monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten zugrunde gelegt. Diesen angenommenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen ist nicht entgegengetreten worden, sodass auch das Landesverwaltungsgericht von diesen Annahmen ausgeht.

 

VII.3. Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass § 52 Abs. 2 GSpG bei Übertretung mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro, normiert.

 

Hinsichtlich des Beschuldigten scheint keine rechtskräftige einschlägige Verwaltungsübertretung auf, was als strafmildernd zu beurteilen ist. Sonstige Strafmilderungs- oder Straferschwerungsgründe liegen nicht vor, insbesondere bilden wegen gleichartiger Übertretungen eingeleitete Strafverfahren keinen Erschwerungsgrund.

 

Die in der Beschwerde vorgebrachte Tatsache, dass kein Schaden eingetreten ist iSd § 34 Z 13 StGB, kann bei Ungehorsamsdelikten – wozu § 52 GSpG zweifelsohne zählt – nicht als mildernd betrachtet werden (so ua. VwGH 20.07.2004, 2002/03/0223). Dass der Beschuldigte sich ernstlich bemüht habe, nachteilige Folgen zu verhindern, ist nicht ersichtlich, da diesbezüglich auch kein konkretes Vorbringen getätigt wurde, weshalb mangels Anhaltspunkte auch dieser Milderungsgrund nicht in Betracht kommt.

 

Eine Anwendung der Bestimmung des § 20 VStG (außerordentliche Strafmilde­rung) kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht, da die dafür erforderliche Voraussetzung (beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen) nicht gegeben ist.

 

Von der belangten Behörde wurde – angesichts des bestehenden Strafrahmens –ohnehin die Mindeststrafe pro Eingriffsgegenstand verhängt und war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

VIII.  Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung strafbar. Die Beschwerde war somit als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe der Konkretisierung der übertretenen Rechtsvorschriften zu bestätigen.

 

Bei diesem Ergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht in der Höhe von 400 Euro (das sind 20 % der Strafe) vorzuschreiben.

 

 

IX. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Strafbarkeit von Übertretungen des GSpG ab. Auch die Prüfung der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des GSpG wurde entsprechend den von der Rechtsprechung des VwGH bzw. EuGH vorgegebenen Kriterien vorgenommen. Hinsichtlich der Beweisanträge ist darauf hinzuweisen, dass es grundsätzlich der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts unterliegt, ob eine Beweisaufnahme notwendig ist, sodass dadurch regelmäßig keine Rechtsfrage (jedenfalls keine von grundsätzlicher Bedeutung) im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgeworfen wird (vgl. etwa VwGH 08.01.2015, Ra 2014/08/0064).

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

 

H i n w e i s e

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Pree

 

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerden wurde abgelehnt.

VfGH vom 15. Oktober 2016, Zln.: E 965/2016-12 ua.

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 6. April 2017, Zl.: Ra 2017/17/0252-3