LVwG-800018/8/Re/AK

Linz, 26.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Dr. Werner Reichenberger über die Beschwerde des Herrn x, x, vertreten durch x, Rechtsanwalt in
x, vom 27. Dezember 2013 gegen das Straferkenntnis der Bezirks­hauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 11. Dezember 2013,
GZ: UR96-30-2013-Bd/Dm, wegen einer Übertretung der Gewerbeordnung nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. Februar 2014

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)  wird der  Beschwerde insofern Folge gegeben, als im ersten Satz des Spruches die Wort­folge „dass festgestellt wurde“ und im dritten Satz die Wortfolgen „sowie 14 Containeraufbauten“ und „(vorliegendes Foto)“ entfallen. Weiters wird die Geldstrafe auf 300 Euro und die für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe auf 27 Stunden herabgesetzt.

 

 

II.       Nach § 64 VStG verringert sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungs­straf­verfahren vor der belangten Behörde (10 % der verhängten Strafe) auf
30 Euro; für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist im Grunde des § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit dem Straferkenntnis vom 11. Dezember 2013, GZ: UR96-30-2013-Bd/Dm, über den Beschwerde­führer eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro, für den Fall der Unein­bringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe von 46 Stunden, verhängt, weil er es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der x in x, x zu vertreten habe, dass am 16. Juli 2013 um 11.00 Uhr im Auftrag der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung durch Organe der Polizeiinspektion x festgestellt wurde, dass er im Standort x, x, x unterhalb der x eine gewerbebehördlich genützte Betriebsanlage ohne die dafür erforderliche Genehmigung betrieben habe. Beim Standort handle es sich um eine nicht geneh­migte Lagerfläche. Auf dieser waren zum Zeitpunkt der Kontrolle ein Con­tainer­anhänger mit dem amtlichen Kennzeichen x sowie 14 Container­aufbauten abgestellt (vorliegendes Foto). Durch die Verwendung eines Lager- und Abstellplatzes stehe außer Frage, dass Belästigungen der Nachbarn durch Lärm und Geruch im Sinne des § 74 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994 hervorgerufen werden können. Er habe daher zumindest am 16. Juli 2013 (Kontrolle) eine gewerbebehördlich genehmigungspflichtige Betriebsanlage - nämlich einen Abstell­­platz und Lagerplatz - ohne die dafür erforderliche Betriebsanlagen­geneh­migung betrieben und dadurch § 370 Abs. 2, § 366 Abs. 1 Z 2 iVm § 74 Abs. 1 und Abs. 2 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) verletzt.

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, der im Spruch angeführte Sachverhalt sei von der Polizeiinspektion x angezeigt worden. Beim Standort handle es sich um einen nicht genehmigten Lager-/Abstellplatz. Die x mit Standort x, x ist im Besitz der Gewer­beberechtigung für die „gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit
20 Kraftfahrzeugen im Fernverkehr (Güterfernverkehr)“. Zur Kontrollzeit (Tat­zeit) waren am Standort ein Containeranhänger mit dem Kennzeichen x sowie 14 Containeraufbauten aufgestellt. Eine gewerbebehördliche Betriebsanla­gengenehmigung für den Standort liegt nicht vor. Der abgestellte Container­anhänger mit dem Kennzeichen x sei auf die Firma x, x zugelassen. Mit diesem Anhänger wird vom Unternehmen das Gewerbe „Vermieten von Kraftfahrzeugen ohne Beistellung eines Lenkers“ aus­geübt, ein freies Gewerbe ohne Befähigungsnachweis. Die Container seien leer gewesen. Durch die Verwendung als Abstellplatz können Belästigungen der Nach­barn durch Lärm und Geruch im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO hervorgerufen werden. Als Tatzeit wurde - offensichtlich aus prozessualer Vorsicht - aufgrund der vorliegenden Beweislage lediglich der 16. Juli 2013, der Tag der Kontrolle, zur Last gelegt. Die Verwendung von Wechselbrückenaufbauten für den landwirt­schaftlichen Wirtschaftstrakt zur Verwahrung landwirtschaftlicher Gegenstände werde als Schutzbehauptung angesehen und durch Fotos nicht untermauert.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vom Bestraften, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, x, mit Schriftsatz vom 27. Dezember 2013 innerhalb offener Frist eingebrachte Beru­fung (nunmehr Beschwerde).

 

Mit 1. Jänner 2014 trat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter.

Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde im Sinne des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit des erkennenden Richters ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG.

 

In der somit als Beschwerde geltenden Berufung wird inhaltlich vorgebracht, der Erstbehörde sei dargelegt worden, dass die gegenständlichen Container nicht für betriebliche Zwecke der x verwendet, sondern für land­wirt­schaftliche Zwecke abgestellt worden seien. Aufgrund eines baube­hördlichen Abrissbescheides eines Gebäudeteiles des Beschwerdeführers müssten landwirt­schaftliche Gerätschaften, Stroh, Brennholz etc., da wetterfest im Gebäude nicht mehr möglich, im durch Container bereitge­stellten Ersatzlager­raum gelagert werden. Nach der Ernte im Herbst 2013 seien in den Containern unter anderem Strohballen und in der Folge auch Hölzer gelagert worden. Beeinträchtigungen durch Lärm seien mit den Containern nie verbunden, da diese aufgestellt und seither nicht bewegt würden. Aufgrund der Nähe der x-Autobahn sei auch durch das Aufstellen der Container weder eine Geruchs- noch Lärmbelästigung erfolgt. Bauakte seien von der Erstbehörde nie beigeschafft worden. Entgegen dem Spruch der Erstbehörde seien auch keine Lichtbilder dem Bescheid ange­schlos­sen. Zu Unrecht sei angenommen worden, dass die Con­tainer zum Güter­transport und nicht für die Landwirtschaft verwendet würden. Beantragt werde die mündliche Berufungsverhandlung mit Einvernahme des Beru­fungswerbers, in der Folge die Behebung des Straferkenntnisses.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat diese Beschwerde samt Bezug habendem Verwaltungsakt zur Beschwerdeentscheidung vorgelegt.

Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

Es ergibt sich die Zuständigkeit des LVwG, wobei dieses im gegenständlichen Fall, durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden hat (§ 2 VwGVG).

Die Beweisaufnahme erfolgte durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung am 6. Februar 2014, an welcher der Beschwerdeführer persönlich und sein rechtlichen Vertreter teilnahmen sowie der die Anzeige erstellende Polizeibeamte als Zeuge einvernommen wurde.

 

4. Folgender Sachverhalt steht fest:

 

Der Beschwerdeführer war zur Tatzeit gewerberechtlicher Geschäftsführer der x im Standort x, x, welche über eine Gewerbeberechtigung „gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit
20 Kraft­­fahrzeugen im Fernverkehr (Güterfernverkehr)“ verfügt. In unmittelbarer Nähe seines landwirtschaftlichen Anwesens verfügt der Beschwerdeführer als Eigentümer über die im Strafverfahren als Lagerplatz angeführte betonierte Fläche und ist in Bezug auf dieses Grundstück gemeinsam mit seiner Mutter im Grundbuch als Eigentümer eingetragen. Unbestritten blieb weiters, dass der Beschwerdeführer für die am Grundstück abgestellten 14 Containerauf­bauten sowie für den Anhänger mit dem Kennzeichen x rechtlich und faktisch zuständig ist. Die Container befinden sich im Firmeneigentum der GmbH des Beschwerdeführers, beim Anhänger mit dem Kennzeichen aus dem Bezirk Linz-Land handelt es sich um einen Mietanhänger, welcher von der Firma des Beschwerdeführers als Dauer­mietobjekt laufend in Betrieb ist. Dieser Anhänger steht entweder am Hof oder wird auch für den Gütertransport verwendet. Im Unternehmen sind ca. 60 Container in Betrieb.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus den Verfahrensakten bzw. dem Ergebnis der durchgeführten öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht OÖ erwogen:

 

Gemäß § 1 Abs. 2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hierbei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätig­keit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusam­menhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

 

Gemäß § 74 Abs. 1 GewO 1994 ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerb­lichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

Gemäß § 366 Abs. 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer

1.   ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben;

2.   eine genehmi­gungs­pflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Geneh­migung errichtet oder betreibt;

3.   eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt.

 

Von der Fortführung eines Strafverfahrens ist nach der Judikatur des Verwal­tungs­gerichtshofes dann abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet. Dem Verwaltungsstraftatbestand des § 366
Abs. 1 Z 1 GewO 1994 innewohnend ist das Tatbestandselement der Gewerbe­ausübung. Zur Verwirklichung des Tatbestandes ist es daher erforderlich, dass eine Anlage oder Anlagenteile im Zusammenhang mit einer gewerblichen Tätigkeit Verwendung finden. In Bezug auf die bei der Überprüfung des Lagerplatzes festgestellten Containeraufbauten konnte dies letztlich zweifelsfrei nicht festge­stellt werden. Das Beschwerdevorbringen wurde in Bezug auf die behauptete Lagerfläche als Folge eines baubehördlichen Abrissbescheides und auch eines tatsächlich durchgeführten Abrisses nachgewiesen. Vom Beschwerdeführer im Rahmen der Beschwerdeverhandlung angekündigte und innerhalb offener Frist nachgereichte Aufnahmen lassen eine Nutzung von Containeraufbauten zumin­dest zum Teil als nachvollziehbar erscheinen. Da eine gewerbliche Nutzung der Containeraufbauten am Lagerplatz auch nicht durch die Zeugenaussage des Anzeige legenden Polizeibeamten zweifelsfrei erwiesen werden konnte, war daher der Tatvorwurf in Bezug auf die Containeraufbauten im Zweifel zu Gunsten des Beschwerdeführers aus dem Tatvorwurf des bekämpften Straferkenntnisses zu eliminieren und der Tatvorwurf auf den Fahrzeuganhänger zu beschränken.

 

Dass dieser KFZ-Anhänger mit dem Kennzeichen x ausschließlich für land­wirtschaftliche Zwecke benutzt wird, wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Vielmehr gibt er selbst im Rahmen der mündlichen Verhandlung über Befragen an, dass es sich bei diesem Anhänger um ein Dauermietobjekt handelt, welches laufend in Betrieb stehe und zum Teil eben abgestellt ist oder auch transportmäßig (somit gewerbsmäßig) verwendet wird.

 

Dass es sich bei einer betonierten Grundfläche, welche hin und wieder zum Abstel­len eines KFZ-Anhängers, welcher zumindest auch regelmäßig zur Ausübung des Gewerbes „gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit 20 Kraft­fahrzeugen im Fernverkehr (Güterfernverkehr)“ zum Einsatz gelangt, um eine geneh­migungspflichtige gewerbliche Betriebsanlage handelt, welche unter ande­rem geeignet ist, Nachbarn durch Lärm und Geruch zu belästigen, steht auch für das LVwG außer Zweifel und entspricht vollinhaltlich der Judikatur des Verwal­tungsgerichtshofes. Dem Beschwerdevorbringen diesbezüglich ist zu entgegnen, dass nicht nur der abgestellte Anhänger für die Dauer der Abstellung zu beur­teilen ist, sondern Zu- und Abfahrt zweifelsfrei mit möglichen Emissionen, wie z.B. Lärm, in Verbindung zu bringen ist.

 

Zusammenfassend war daher der Tatvorwurf in Bezug auf den nicht als solchen gewerbebehördlich genehmigten Lagerplatz mit dem dort festgestellten, der Gewerbeausübung dienenden KFZ-Anhänger aufrecht zu erhalten und ist der Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung diesbezüglich objektiv erfüllt.

 

Hinsichtlich des Verschuldens des Beschwerdeführers ist festzustellen, dass die ihm angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Ver­waltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Derartiges Beschwerdevorbringen, das ein Verschulden des Beschwerdeführers in Zweifel zieht, liegt nicht vor bzw. wurde ein solcher Entlastungsbeweis vom Beschwerdeführer nicht geführt.

 

Zur Strafbemessung ist zu bemerken:

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeu­tung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milde­rungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzu­wen­den. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermes­sensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nach­prüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind.

 

Die belangte Behörde hat mit dem angefochtenen Straferkenntnis über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro verhängt, dies bei einem Strafrahmen bis zu 3.600 Euro. Dabei wurden ein zu Recht geschätztes monatliches Nettoeinkommen von ca. 1.800 Euro, ein durchschnittliches Vermö­gen und keine Sorgepflichten angenommen. Dieser Annahme ist der Beschwer­de­führer nicht entgegengetreten.

Als strafmildernd wurde kein Umstand gewertet, straferschwerend ebenfalls nicht. Verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit lag unbestritten nicht vor.

 

Das erkennende LVwG kommt unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nach dem vorliegenden Verfahrensergebnis der Tatvorwurf in Bezug auf die Container­aufbauten im Zweifel aufzuheben war bzw. der Vorwurf auf die nicht genehmigte gewerbliche Betriebsanlage im Zusammenhang mit einem dort abgestellten KFZ-Anhänger einzu­schränken war,  zu dem Schluss, dass die Geldstrafe auf das nunmehr festge­setzte Ausmaß herabzusetzen und die für den Fall der Unein­bring­lichkeit der Geldstrafe auszu­sprechende Ersatzfreiheitsstrafe dement­sprechend anzupassen war.

 

Eine weitere Herabsetzung der Strafe war angesichts bereits vorliegender Ver­wal­­tungsübertretungen schon aus spezialpräventiven Gründen nicht möglich.

Auch die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG kommt mangels Vorliegen der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen nicht in Betracht.

 

 

Zu II.:

Der Ausspruch über die Verfahrenskosten ist in den zitierten Gesetzesstellen begründet.

 

 

Zu III.:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeu­tung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richts­hof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Reichenberger