LVwG-000153/4/FP

III.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen.

Der Verwaltungsgerichtshof spricht in ständiger Judikatur folgendes aus:

„Eine (auch die Zustellung von Schriftstücken umfassende) Bevollmächtigung bezieht sich nur auf das jeweilige Verfahren, in dem sich der Bevollmächtigte durch eine schriftliche Vollmachtsurkunde ausgewiesen hat. Die Erteilung einer "Generalvollmacht" für alle (anhängigen oder künftig anfallenden) Verfahren ist mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig. Es muß vielmehr in jedem Einzelfall auf das in einem anderen Verfahren bestehende Vertretungsverhältnis gesondert hingewiesen werden.“  (vgl. statt vieler E v. 8. Juli 2004, 2004/07/0080)

Selbst das Vorliegen einer „Generalvollmacht“ reicht alleine nicht für die Schlussfolgerung aus, eine Partei wolle sich auch in weiteren Verfahren eines bestimmten Vertreters bedienen (VwGH 15.10.1996, 95/05/0286).

Der VwGH hat in der oben genannten Entscheidung und bereits in seiner Entscheidung vom 19. Juni 1991, 90/03/0198 aber auch klargestellt, dass es darauf ankommt, ob in jedem Einzelfall auf das in einem anderen Verfahren bestehende Vertretungsverhältnis gesondert hingewiesen wird. Es kommt also nicht auf die Formulierung der Vollmacht an, sondern darauf, ob für ein konkretes Verfahren dokumentiert wird, dass die (dort erteilte) Vollmacht, auch für das betreffende Verfahren Geltung haben soll (vgl. Walter-Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, 309, E117 ff).

Der Willensentschluss einer Partei, ob und in welchem Umfang sie sich vertreten lassen will, erfordert für seine verfahrensrechtliche Wirksamkeit eine Erklärung der Partei gegenüber der Behörde (vgl aus der Rechtsprechung bei Hauer/Leukauf, aaO, E 1a ff, insb E 1f zu § 10 AVG).

Die Behörde hat sich im Falle von Zweifeln im Wege eines Vorgehens nach § 13 Abs 3 AVG Gewissheit zu verschaffen, dass eine in einem Verfahren allenfalls vorgelegte Generalvollmacht auch für das jeweils gegenständliche Verfahren Geltung haben soll.

Im vorliegenden Fall hat der Bevollmächtigte nun zweifelsfrei eine Generalvollmacht vorgelegt („...in sämtlichen behördlichen Angelegenheiten zu vertreten“, „...auf unbestimmte Zeit abgeschlossen“). Alleine aufgrund der Datierung (die Vollmachtsurkunde stammt vom 31. Jänner 2014) aus einer Zeit zu welcher die Tat noch nicht begangen war (16. Mai 2015) wird offenbar, dass sich die Bevollmächtigung in Ihrer Allgemeinheit nicht auf das ggst. Verfahren beziehen kann und demnach eine dem Grunde nach unzulässige Generalvollmacht vorliegt. Diese lässt nicht erkennen, ob sie auch für das vorliegende Verwaltungsstrafverfahren erteilt wurde. Eine entsprechende klarstellende Erklärung der Partei (R P), liegt nicht vor. Im Hinblick auf eine ggf. im Hintergrund mündlich erteilte Vollmacht fehlt es am urkundlichen Nachweis iSd Gesetzes.

Die belangte Behörde hat es unterlassen, diese Frage einer Aufklärung zu unterziehen und hat kein Verbesserungsverfahren durchgeführt, sodass der vermeintliche Vollmachtgeber auch nicht Gelegenheit hatte, die Bevollmächtigung, etwa durch Erklärung, dass das vorliegende Verfahren von dieser Vollmacht mitumfasst sein soll, wirksam werden zu lassen.

Aus der vorliegenden Vollmachtsurkunde, deren Inhalt nicht den vom VwGH herausgearbeiteten Kriterien (unwirksame Generalvollmacht) entspricht, konnte die belangte Behörde demnach nicht auf ein aufrechtes Vollmachtsverhältnis im Hinblick auf die ggst. Sache schließen. Der Bf war daher R P nicht als Vertreter zuzurechnen, sodass Zustellungen an den Bf R P gegenüber nicht wirksam werden konnten. Es war der belangten Behörde daher verwehrt, Zustellungen an den Bf vorzunehmen (vgl Hauer/Leukauf, aaO, E 1a ff, insb E 3a zu § 10 AVG).   

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bedeutet "Erlassung" eines Bescheides die Erzeugung einer Rechtsnorm bestimmter Art; als Norm rechtlich existent wird ein intendierter Bescheid daher nur und erst dann, wenn das Erzeugungsverfahren abgeschlossen, das heißt, wenn das zeitlich letzte Erzeugungstatbestandsmerkmal - das ist in der Regel die Mitteilung des behördlichen Willensaktes nach außen - verwirklicht worden ist. Ein (schriftlicher) Bescheid ist erst mit der Zustellung bzw. Ausfolgung seiner schriftlichen Ausfertigung an eine Partei als erlassen anzusehen; nur ein erlassener Bescheid kann Rechtswirkungen erzeugen (VwGH v. 17. Dezember 2013, 2013/09/0105, VwGH v. 26. Juni 2013, 2011/05/0121 uva.).

Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist daher ein rechtmäßig ergangener, also der jeweils anzuwendenden Bestimmung entsprechend, zugestellter, Bescheid.

Zumal R P sohin das von H P bekämpfte Straferkenntnis nicht zugestellt wurde, konnte es ihm gegenüber auch keine Wirksamkeit entfalten. Die Zustellung an H P, der weder Bevollmächtigter, noch Partei des Verfahrens ist, war von vorneherein unzulässig.

Das Straferkenntnis ist nicht erlassen worden und damit auch nicht bekämpfbar. (Die Zustellung an den Bf als Nichtpartei bleibt ohne Wirkung).

Insofern war jede Beschwerde gegen den Bescheid unzulässig und zurückzuweisen.

Eine Sanierung des behördlichen Verfahrens (Mängelbehebungsverfahren) durch das Verwaltungsgericht war mangels Bescheiderlassung durch die belangte Behörde und der deshalb fehlenden Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes ausgeschlossen.

Die Beschwerde war also als unzulässig zurückzuweisen.

III.3. Der Vollständigkeit halber ist am Rande (für das weiterzuführende Verfahren) Folgendes zu bemerken:

III.3.1. Die belangte Behörde ist örtlich unzuständig:

Die Angelegenheit wurde vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz unter Berufung auf die sogenannte „Sitzjudikatur“ des VwGH zum Unterlassungsdelikt an die belangte Behörde abgetreten.

Es ist hier zunächst anzumerken, dass es sich vorliegend um kein Unterlassungsdelikt handelt, für welche der VwGH seine Judikatur entwickelt hat. Vielmehr liegen bei den strafbaren Tatbeständen des TabakG regelmäßig gemischte (mehrdeutige) Verhaltensweisen vor. Beim Fahrlässigkeitsdelikt, das regelmäßig die Nichteinhaltung der gebotenen Sorgfalt zum Inhalt hat, äußert sich diese immer in Unterlassungen (bspw. Unterlassen des Blinkens beim Fahrspurwechsel). Es ist damit aber immer auch ein mit Strafe bedrohtes Tun (Fahrspurwechsel ohne geblinkt zu haben) verbunden. Nach der sogenannten „Regel des Primats des Tuns“ gelten solche gemischten Verhaltensweisen als Begehungsdelikte. Dies ist auch im TabakG der Fall, das verschiedene Obliegenheiten des Inhabers vorsieht, die immer auch mit einem Tun (Für etwas Sorge tragen; Türe schließen, Mitarbeiter anweisen usw.) verbunden sind. Verletzt der Betroffene diese Handlungspflicht, wird er strafbar.

Die Delikte des § 13c iVm § 14 Abs 4 TabakG sind daher Begehungsdelikte, sodass die Sitzjudikatur des VwGH schon an sich nicht zum Tragen kommt.

Die Judikatur des VwGH zum Sitz (vgl. etwa VwGH v. 10. Juni 2015, Ra 2015/11/0005) hat zudem zum Inhalt, dass im Falle von Unterlassungen im Zweifel jener Ort als Tatort in Betracht kommt, an welchem die Unternehmensleitung ihren Sitz hat. Diese Judikatur bezieht sich insofern auf juristische Personen.

Der Bf betreibt ein nicht protokolliertes Einzelunternehmen. Bei einem solchen handelt es sich nicht um eine juristische Person. Mangels Eintragung in das Firmenbuch verfügt ein nicht protokolliertes Einzelunternehmen (im Unterschied zu einem protokollierten; e.U.) nicht über einen Sitz, und ist auch mangels „Unternehmensleitung“, die an einem bestimmten Ort, der Unternehmenszentrale, „sitzt“, die Judikatur des VwGH auf nicht protokollierte Einzelunternehmen, nicht anwendbar. Es kann in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des VwGH vom 16. März 1989, 88/14/0246 verwiesen werden in welcher dieser zur BAO (die in diesem Hinblick auf die Gründungsdokumente verweist) ausführt: „Das Wort Sitz bezieht sich auf juristische Personen und auf nicht rechtsfähige Gebilde, die als Steuersubjekte in Betracht kommen. Das Einzelunternehmen ist kein von der physischen Person des Einzelunternehmers gesondertes Steuersubjekt. Der Einzelunternehmer kann nur einen Wohnsitz (§ 26 BAO), aber keinen Sitz haben...“.

Tatsächlich hat ein nicht protokollierter Einzelunternehmer (im Unterschied zu einem im Firmenbuch eingetragenen) weder einen Sitz, noch eine Unternehmensleitung. Der „Sitz der Unternehmensleitung“ kommt bei nicht protokollierten Einzelunternehmern mangels Existenz also nicht als Tatort in Betracht, sondern gilt die Grundregel des § 27 Abs 1 VStG. Auf die Frage des Standortes der Gewerbeberechtigung kann es in diesem Zusammenhang nicht ankommen, zumal diese nur über den Standort von gewerbebehördlich genehmigten Betriebsstätten, nicht aber über jenen Ort Aufschluss gibt, an dem sich die handelnden Personen (Geschäftsführer, verantwortlicher Beauftragter) aufhalten.

Selbst wenn man jedoch davon ausginge, dass ein nicht protokollierter Einzelunternehmer über einen Sitz verfügen würde und ein reines Unterlassungsdelikt vorläge, wäre eine Zuständigkeit der belangten Behörde nicht gegeben. Der Magistrat Linz und ihm folgend die belangte Behörde übersehen nämlich, dass der VwGH eine Zuständigkeit der Sitz-Behörde nur im Zweifel vorsieht, also dann wenn der Tatort ansonsten nicht festgestellt werden kann. Dies ist etwa bei einem sich bewegenden Objekt der Fall (LKW, dessen Lenker nicht ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet ist) oder, wenn sich Unterlassungen auf gesamte Unternehmen beziehen und nicht auf einzelne Niederlassungen oder Einsatzorte (nicht angemeldete Bauarbeiter, die alle auf anderen Baustellen eingesetzt sind). In solchen Fällen muss eine Geschäftsleitung freilich dort handeln, wo sie „sitzt“. Generell bestimmt sich der Tatort aber nach dem Ort der gebotenen Handlung [(vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 2 VStG, Rz 13 (Stand 1.7.2013, rdb.at)]. In einem Fall, wie dem vorliegenden, bei welchem sich eine bestimmte Unterlassung aber auf ein ganz bestimmtes Lokal bezieht (vorliegend eines in L), also ein ortsgebundener Sachverhalt vorliegt, besteht keinerlei Zweifel am Tatort, da sich die von R P geforderte Handlung (dafür Sorge tragen, dass kein Rauch in allgemeine Bereiche dringt, also etwa ganz bestimmte, im ggst. Lokal arbeitende Mitarbeiter anzuweisen, bestimmte Türen zu schließen, usw.) auf das eindeutig bestimmte Lokal in Linz bezieht (dies ergibt sich schon aus dem Spruch). Über den Tatort besteht insofern keinerlei Zweifel, sodass der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land keine Zuständigkeit zukommt. (vgl. VwGH v. 19. Juni 1990, 89/04/0249)

Zumal die belangte Behörde im ggst. Verfahren (entgegen § 47 Abs 1 VStG) eine Strafverfügung erlassen hat, gegen die der Bf, dessen allf. Vollmacht nicht gesetzgemäß ausgewiesen war, Einspruch erhoben hat, wird die sie zunächst die Wirksamkeit des Einspruches zu überprüfen haben, da auch eine von der unzuständigen Behörde rechtswidrig erlassene Strafverfügung in Rechtskraft erwachsen kann, wenn sie nicht bekämpft wird, weil das Gesetz in diesem Zusammenhang keinerlei Nichtigkeitssanktion vorsieht (vgl. VwGH v. 18. März 1998, 96/09/0246; 29. August 1990, 89/02/0221). Dies also dahingehend, ob der Bf zur Erhebung des Einspruches wirksam (etwa mündlich) bevollmächtigt war (§ 13 Abs 3 AVG, Erklärung des Vertretenen, vgl. 21. Mai 2012, 2008/10/0085). War er dies nicht, ist die Strafverfügung rechtswirksam geworden. Ist der Einspruch als wirksam anzusehen, wird die zuständige Behörde, das ordentliche Verfahren abzuführen haben.

Es darf im Übrigen auf die dem VwGH folgende Judikatur des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zum Beweiswert von Privat-anzeigen (LVwG-000063 und 64 – 2014) verwiesen werden.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

P o h l