LVwG-300975/4/GS/PP

Linz, 29.03.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.^a Gabriele Saxinger über die Beschwerde der „W“ W und M Gesellschaft mbH, x, P, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K K, x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 25. Jänner 2016, GZ: SanRB96-101-2016, mit dem eine Sicherheitsleistung nach dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) aufgetragen wurde,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 25. Jänner 2016, SanRB96-101-2016, wurde der Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) der Auftrag zum Erlag einer Sicherheitsleistung gemäß § 7m Abs. 3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz – AVRAG aufgetragen. Begründend wurde zusammengefasst festgehalten, dass aufgrund des Verdachts der Verwaltungsübertretungen nach §§ 7d Abs. 1, 7b Abs. 3 sowie 7b Abs. 5 und erster Fall und zweiter Fall AVRAG gemäß § 7m Abs. 1 AVRAG von der Abgabenbehörde – Finanzpolizei Team 46 für das Finanzamt Grieskirchen Wels, ein Zahlungsstopp gegenüber der Firma „P T-V-P s.r.o.“, R, x, T, verfügt wurde und bei der belangten Behörde als zuständiger Behörde nach dem AVRAG gemäß § 7m Abs. 3 AVRAG der Erlag einer Sicherheitsleistung iHv 18.000 Euro durch die Bf beantragt wurde. Da es sich bei der Firma P T-V-P s.r.o. um einen ausländischen Arbeitgeber ohne Sitz im Bundesgebiet handle und diese Übertretungen mit einer Gesamtstrafe von bis zu 100.000 Euro geahndet werden können, ist anzunehmen, dass die Strafverfolgung bzw. der Strafvollzug allein aufgrund dieser Tatsachen unmöglich oder wesentlich erschwert sein wird.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der zusammengefasst vorgebracht wird, dass die belangte Behörde jene bestimmten Tatsachen gemäß § 7m Abs. 3 AVRAG, welche sie als die Strafverfolgung erschwerend ansehe, nicht nur ausdrücklich bezeichnen, sondern auch nachvollziehbar begründen müsse. Sie führe als Begründung an, dass die P T-V-P s.r.o. als strafrechtlich verantwortlicher Auftragnehmer ihren Firmensitz im EU-Land T habe und keinen inländischen Betriebssitz habe. Eine Vollstreckung von Verwaltungsstrafen in T sei nicht möglich, da die Rechtshilfe verweigert werden würde. Sowohl der Geschäftsführer der P T-V-P, P K, als auch die P T-V-P selbst, hätten bereits bei der Finanzpolizei bzw. bei der Bezirkshauptmannschaft Vollmachtsbekanntgabe durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter gemacht und die Zustellung zu eigenen Handen beantragt. Sie hätten auch vorgebracht, sich in das einzuleitende Verwaltungsstrafverfahren einzulassen und alle Zustellungen an den rechtsfreundlichen Vertreter zu ergehen hätten. Die fehlenden Unterlagen wären bereits nachgereicht bzw. wäre bekannt gegeben worden, dass noch allfällige fehlende Unterlagen unverzüglich nachgereicht werden würden. Aus diesem Verhalten sei erkennbar, dass keine Gefahr für die Strafverfolgung ableitbar sei. Die Voraussetzungen für den Einbehalt der Sicherheitsleistung lägen daher nicht vor und es wäre daher das Verfahren einzustellen. Es werde daher der Antrag gestellt, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge 1. in der Sache selbst entscheiden und den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufheben, in eventu 2. den angefochtenen Bescheid aufheben und die Sache zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverweisen.

3. Mit Schreiben vom 25. Februar 2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht (LVwG) vor, das zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist (§ 2 VwGVG).

4. Das LVwG Oö. hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Dem Finanzamt Grieskirchen Wels, Finanzpolizei Team 46, als am Verfahren beteiligte Organpartei, wurde mit Schreiben vom 9. März 2016 Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme zum Beschwerdevorbringen abzugeben und darzulegen, welche bestimmten Tatsachen darauf schließen lassen, dass die Strafverfolgung unmöglich oder wesentlich erschwert sein wird. In der dazu übermittelten Stellungnahme, eingelangt beim Oö. LVwG am 16. März 2016, wird ausgeführt wie folgt: „Es konnten vor Ort keinerlei arbeitsmarkt- oder sozialversicherungsrechtliche Dokumente durch die angetroffenen vier Dienstnehmer / Personen vorgewiesen oder in elektronischer Form zugänglich gemacht werden.

Es konnten auch keinerlei Lohnunterlagen gem. § 7d AVRAG durch die bei der Kontrolle anwesenden Personen / Dienstnehmer vor Ort vorgewiesen werden.

Als ausstehender Werklohn wurde noch vor Ort eine Summe iHv € 18.000,- ermittelt.

Da weder Betriebssitz in Österreich noch inländische Betriebsstätte festgestellt werden konnte, schien die Strafverfolgung zumindest wesentlich erschwert.

Bis zum heutigen Datum wurden, trotz schriftlicher Aufforderung, keine Lohnunterlagen die den Bestimmungen des AVRAG entsprechen und in diesem in § 7d subsummiert sind, nachübermittelt. Die Einhaltung der österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts konnte somit bis dato nicht überprüft werden.

Am 16.02.2016 wurden erneut zwei Dienstnehmer derselben Firma in B betreten. Bei dieser Kontrolle wurde von den Organen der Finanzpolizei eine Übertretung des § 7d AVRAG festgestellt und durch die BH GMUNDEN eine Sicherheitsleistung iHv. € 1.000,- eingehoben.“

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid zu beheben ist (§ 44 Abs. 2 VwGVG).

4.1. Das Oö. LVwG geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Organe der Finanzpolizei Team 46 als Abgabenbehörde führten am 21. Jänner 2016 ab 09:20 Uhr auf der Baustelle Neubau R-Z der P. (P) in B eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem AVRAG durch, wobei vier näher bezeichnete t Arbeitnehmer der P T-V-P s.r.o. mit Sitz in R, T, bei der Ausführung von Installationsarbeiten für Heizungs- und Klimaanlagen angetroffen wurden. Aufgrund der durchgeführten Erhebungen der Finanzpolizei wurde der Auftrag der „W“ W und M mbH mit Sitz in P erteilt. Die vier Arbeiter konnten bei der Kontrolle keine A1-Dokumente, keine ZKO-Meldungen sowie keinerlei Lohnunterlagen vorlegen. Als ausstehender Werklohn wurde bei der Kontrolle eine Summe von 18.000 Euro ermittelt. Mit Schreiben vom 21. Jänner 2016 wurde von der Finanzpolizei Team 46 ein Zahlungsstopp gemäß § 7m Abs. 1 AVRAG in der Höhe von 18.000 Euro hinsichtlich der der Auftragnehmerin zustehenden Forderungen aus dem Werklohn verfügt. Gleichzeitig wurde bei der belangten Behörde ein Antrag auf Erlag einer Sicherheitsleistung iHv 18.000 Euro durch die Auftraggeberin eingebracht. Eine vorläufige Sicherheit gemäß § 7i AVRAG konnte nicht eingehoben werden. Das Höchstmaß der angedrohten Geldstrafen hinsichtlich der vier Delikte in jeweils vier Fällen beträgt insgesamt 100.000 Euro.

5. Das Oö. LVwG hat erwogen:

Gemäß § 7d Abs. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz – AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 idF BGBl I Nr. 94/2014, haben Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 während des Zeitraumes der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgeltes in deutscher Sprache am Arbeits-(Einsatz)ort bereit zu halten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat.

Gemäß § 7d Abs. 2 AVRAG trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung den/die inländische/n Beschäftigter/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereitzustellen.

Gemäß § 7i Abs. 4 AVRAG begeht wer als

1. Arbeitgeber/In im Sinne der §§ 7, 7a, Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder

2. Überlasser/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entgegen § 7d Abs. 2 die Lohnunterlagen dem/der Beschäftiger/in nicht nachweislich bereitstellt, oder

3. Beschäftiger/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 7d Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält

eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit einer Geldstrafe von 1.000 bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 bis 20.000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/ innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in von 2.000 bis 20.000 Euro, im Wiederholungsfall von 4.000 bis 50.000 Euro zu bestrafen.

Gemäß § 7b Abs. 3 AVRAG haben Arbeitgeber/innen im Sinn des Abs. 1 die Beschäftigung von Arbeitnehmer/innen, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und dem/der im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein/e Arbeitnehmer/in entsandt wird, diesem/dieser die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG), und sofern es sich um Bautätigkeiten handelt, der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse elektronisch zu übermitteln.

Gemäß § 7b Abs. 5 AVRAG haben Arbeitgeber/innen im Sinn des Abs. 1, sofern für den/die entsandten Arbeitnehmer/innen in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04 sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs. 3 und 4 am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten oder diese den Organen der Abgabenbehörde oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort in elektronischer Form zugänglich zu machen. Sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer/innen im Sitzstaat des/der Arbeitgebers/Arbeitgeberin eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, ist auch die Genehmigung bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die erforderlichen Unterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ist die Bereithaltung oder Zugänglichmachung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Verlangen nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis einschließlich des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

Gemäß § 7b Abs. 8 AVRAG begeht, wer als Arbeitgeber/in im Sinne des Abs. 1

1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen Abs. 3 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder

2. in der Meldung oder Änderungsmeldung nach Abs. 3 wissentlich unrichtige Angaben erstattet oder

3. die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 nicht bereithält oder den Organen der Abgabenbehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar zugänglich macht oder

4. die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 oder § 7h Abs. 2 nicht übermittelt,

eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5000 Euro, im Wiederholungsfall von 1000 Euro bis 10000 Euro zu bestrafen. Bei grenzüberschreitender Entsendung gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)
ort der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatzorten) am Ort der Kontrolle.

Gemäß § 7m Abs. 3 AVRAG kann die Bezirksverwaltungsbehörde dem/der Auftraggeber/in, bei einer Überlassung dem/der Beschäftiger/in, wenn der begründete Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach den §§ 7b Abs. 8, 7i oder 7k Abs. 4 vorliegt und aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin (Auftragnehmer/in) oder in der Person des Überlassers oder der Überlasserin liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sein werden, durch Bescheid auftragen, den noch zu leistenden Werklohn oder das noch zu leistende Überlassungsentgelt oder einen Teil davon als Sicherheit binnen einer angemessenen Frist zu erlegen. Die §§ 37 und 37a VStG sind in diesen Fällen, sofern in dieser Bestimmung nichts anderes vorgesehen ist, nicht anzuwenden. Mit Erlassung eines Bescheides fällt der Zahlungsstopp weg.

5.1. Wie aus der Sachverhaltsdarstellung der Kontrollorgane im Zusammenhang mit den beigefügten Personenblättern und Urkunden hervorgeht, bestand der begründete Verdacht von Verwaltungsübertretungen nach dem AVRAG durch die Firma P T-V-P s.r.o. anlässlich der Ausführung von Installationsarbeiten für Heizungs- und Klimaanlagen auf der Baustelle Neubau R-Z der P in B. Neben dieser Voraussetzung ist für den Auftrag zum Erlag einer Sicherheitsleistung gemäß § 7m Abs. 3 AVRAG jedoch kumulativ erforderlich, dass aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Auftragnehmers oder Überlassers liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sein werde. Dass diese Voraussetzung vorliegt, konnte im gegenständlichen Verfahren jedoch nicht dargestellt werden, zumal allein der Umstand, dass der Sitz des Unternehmens im Ausland ist, nicht als bestimmte Tatsache im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist. Laut Rundschreiben des Bundeskanzleramtes Verfassungsdienst, GZ. BKA-601.468/0014-V/1/2010, scheint T nicht in der Liste jener Mitgliedsstaaten der Europäischen Union auf, in denen die Durchführung des Strafverfahrens oder des Strafvollzugs unmöglich oder wesentlich erschwert ist. Tschechien ist dem Rahmenbeschluss 2005/214/Jl des Rates vom 24. Februar 2005 über die Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung von Geldstrafen und Geldbußen, ABl. L Nr. 76 vom 22.3.2005, S.16 beigetreten und hat ihn umgesetzt. Es fehlt daher für die Vorschreibung einer Sicherheitsleistung die zitierte kumulativ erforderliche Voraussetzung einer/eines unmöglichen bzw. wesentlich erschwerten Strafverfolgung bzw. Strafvollzuges, zumal zum Merkmal des ausländischen Wohnsitzes/Sitzes des Auftragnehmers keine zusätzlichen (bestimmten) Tatsachen für eine wesentliche Erschwernis vorliegen (vgl. dazu auch die analog heranzuziehende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 37 Abs. 1 Z 2 lit.a VStG bzw. § 37a Abs. 1 Z 2 lit.a VStG).

Mangels Vorliegen dieser kumulativ erforderlichen Voraussetzung durfte daher die Bezirksverwaltungsbehörde keinen bescheidmäßigen Auftrag zum Erlag einer Sicherheitsleistung erteilen. Aus diesem Grund war der Beschwerde Folge zu geben und der angefochtene Bescheid zu beheben.

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gabriele Saxinger