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LVwG-300813/14/Kl/PP
Linz, 21.04.2016
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde des Herrn E B, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 7. September 2015, SV96-28-2013, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 10. Dezember 2015
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde hinsichtlich der Schuld als unbegründet abgewiesen. Hinsichtlich der Strafe wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 400 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 60 Stunden herabgesetzt wird.
II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 40 Euro. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG ist kein Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 7.9.2015, SV96-28-2013, wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 111 Abs. 1 iVm § 33 Abs. 1 ASVG verhängt, weil er es als Dienstgeber iSd § 35 Abs. 1 ASVG, welcher für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 als zur Vertretung nach außen berufener Verantwortlicher der Firma E B mit Sitz in F, x, zu verantworten hat, dass der nachstehend angeführte, bei ihm beschäftigte U I und nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) Pflichtversicherte vor Arbeitsantritt am 24.9.2013 nicht beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet wurde und auch nicht die mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse, x, als zuständiger Sozialversicherungsträger vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet wurde.
2. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde eingebracht und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt. Im Wesentlichen wurde die Begehung einer Straftat bestritten und zum Einkommen ausgeführt, dass dieses im Jahr 2013 ein Minus von 2.700 Euro aufwies. Auch sei er sorgepflichtig für vier Kinder. Es wurde Verjährung eingewendet.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt als belangte Behörde hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt.
4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10.12.2015, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden und erschienen sind. Weiters wurden die Zeugen C Z, GrInsp. F H, I U und I A geladen und ausgenommen den Zeugen U einvernommen. Eine Zustellung der Ladung an den Zeugen I U war nicht möglich. Vermutlich ist er nicht mehr in Österreich aufhältig.
4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest und wird der Entscheidung zugrunde gelegt:
Am 24.9.2013 hat der r Staatsangehörige I U über Ersuchen des Beschwerdeführers eine selbstfahrende Arbeitsmaschine (Radlader) von K B in G zu Frau I A nach x in P gefahren und am Abend auch wieder zurückgefahren. Der Radlader wurde für Erdarbeiten bei Frau A gebraucht. Herr U hat auch kleinere Arbeiten durchgeführt, an sich wurden die Erdarbeiten von der Firma K ausgeführt. Gegen 18 Uhr hat er den Radlader wieder zurückgefahren und wurde dabei bei einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle betreten. Eine Meldung zur Sozialversicherung vor Arbeitsantritt ist nicht durchgeführt worden.
Herr U wohnte in der vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellten Unterkunft in x in F. Bei seiner Betretung gab Herr U an, dass er gelegentlich Arbeiten im Auftrag des Beschwerdeführers durchführt und dafür täglich etwa 50 Euro bekommt. Urs gab weiters an, dass er gelegentlich für einige Wochen nach Österreich zum Beschwerdeführer fährt und dort bei ihm Unterkunft nimmt und für ihn Arbeiten verschiedener Art verrichtet. Das Geld würde er für Anschaffungen von Maschinen in seiner Landwirtschaft in R verwenden. Der Beschwerdeführer wollte U auch beschäftigen, nachdem er die arbeitsmarktrechtlichen Papiere bekommen hätte, nämlich einerseits im landwirtschaftlichen Betrieb und andererseits als Hilfskraft in der Zimmerei. Auch hat U schon gelegentlich vorher Arbeiten für den Beschwerdeführer verrichtet. Urs wurde über Anraten der Polizei vom Beschwerdeführer am 25.9.2013 in x als Nebenwohnsitz gemeldet. Er wurde jedoch dort wieder mit 1.10.2013 abgemeldet.
Der Beschwerdeführer ist sorgepflichtig für drei Kinder.
4.2. Dieser Sachverhalt ist im Grunde der Aussagen der einvernommen Zeugen erwiesen. Insbesondere gab die Zeugin A an, dass Urs auch kleinere Arbeiten, nämlich Erdarbeiten durchgeführt hätte. Auch dem Beschwerdeführer war bewusst, dass der Radlader für Erdarbeiten bestimmt war. Er gab auch zu, U nach x in P geschickt zu haben. Weiters ist erwiesen, dass der Beschwerdeführer Bedarf nach einer Arbeitskraft hat, da er arbeitsmarktrechtliche Papiere für U beschaffen wollte und ihn dann im landwirtschaftlichen Betrieb sowie als Hilfskraft in der Zimmerei beschäftigen wollte. Auch hat er ihn schon vor dem Vorfall gelegentlich Arbeiten durchführen lassen. Die Aussagen der Zeugen waren im Wesentlichen glaubwürdig und konnten der Entscheidung zugrunde gelegt werden.
5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:
Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber iSd Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.
Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus aufgrund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.
Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (Abs. 2).
Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (Abs. 3).
5.2. Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes war eindeutig von der Dienstgebereigenschaft des Beschwerdeführers auszugehen und hat der rumänische Staatsangehörige einen Anspruch auf Entgelt erworben. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Dienstgebereigenschaft wesentlich, wer nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, wen also das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar betrifft. Der Verwaltungsgerichtshof führt auch in ständiger Judikatur aus, dass bei einfachen manuellen Arbeiten an sich das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses gemäß § 4 Abs. 2 ASVG – in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte – bei organisatorischer Einbringung in den Betrieb des Arbeitgebers ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden kann. So hat der Verwaltungsgerichtshof in der Entscheidung vom 24.4.2014, 2012/08/0177, bestätigt, dass wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen werde, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, sei die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte. Solche atypischen Umstände sind jedoch im Verfahren nicht hervorgekommen. Auch wurden keine diesbezüglichen Vorbringen und Beweisanbote durch den Beschwerdeführer gestellt. Vielmehr ist die Aussage anlässlich der Anhaltung des I U, dass er öfters Arbeiten durchführt und täglich 50 Euro vom Beschwerdeführer bekommt, sowie die Angabe der Zeugin A, dass Urs auch Arbeiten kleinerer Art durchgeführt hätte und den Radlader gebracht und weggefahren hätte, sowie dass der r Staatsangehörige immer wieder beim Anwesen des Beschwerdeführers Unterkunft nimmt, Grund, ein Dienstverhältnis anzunehmen. Im Sinn einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt von einem Dienstvertrag auszugehen. Hingegen ergibt sich bei Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses der Entgeltanspruch – sofern er nicht vertraglich geregelt ist – aus § 1152 ABGB, wonach mangels Vereinbarung eines Entgelts oder von Unentgeltlichkeit ein angemessenes, sich am Ortsgebrauch orientierendes Entgelt als bedungen gilt.
Es war daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt.
5.3. Im Hinblick auf das Verschulden verweist die belangte Behörde zurecht auf die Bestimmung des § 5 Abs. 1 VStG, wonach bei Ungehorsamsdelikten, zu welchen auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zählt, ohne weiteres von Fahrlässigkeit ausgegangen werden kann, sofern der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Ein weiteres Vorbringen hinsichtlich einer Entlastung hat der Beschuldigte nicht gemacht und war daher jedenfalls auch von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.
5.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten und allfällige Sorgepflichten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Die belangte Behörde ist mangels Angaben des Beschwerdeführers von einem monatlichen Einkommen von 1.500 Euro und durchschnittlichem Privat- und Betriebsvermögen sowie keinen Sorgepflichten ausgegangen. Milderungs- und Erschwerungsgründe wurden nicht gefunden. Es wurde die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt.
In der Beschwerde führt der Beschwerdeführer ein Negativergebnis seines Betriebes an sowie Sorgepflichten für drei Kinder. Unbescholtenheit liegt für den Beschwerdeführer nicht vor, zumal Strafvormerkungen vorliegen, allerdings nicht einschlägige Verwaltungsvorstrafen nach dem ASVG. Es kommt ihm daher der Milderungsgrund der Unbescholtenheit nicht zugute. Allerdings war zugunsten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, dass er sich im Beschwerdeverfahren einsichtig zeigte. Auch waren die erheblichen Sorgepflichten zu berücksichtigen und die tristen Einkommensverhältnisse.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Es war daher spruchgemäß mit Strafherabsetzung vorzugehen. Die nunmehr verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe wird als ausreichend erachtet, den Beschwerdeführer zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuhalten.
5.5. Gemäß § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat. Die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung erlischt durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt in dem in Abs. 1 genannten Zeitpunkt.
Die Tat wurde am 24.9.2013 gesetzt. Sie wurde dem Beschwerdeführer mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24.3.2014, also noch innerhalb der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 1 VStG zur Kenntnis gebracht. Auch Strafbarkeitsverjährung ist noch nicht eingetreten, weil die dreijährige Verjährungsfrist erst mit 24.9.2016 endet.
5.6. Im Grunde der Herabsetzung der Geldstrafe ermäßigt sich auch der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro (§ 64 Abs. 1 und 2 VStG).
Weil die Beschwerde zumindest hinsichtlich der Strafe Erfolg hatte, entfällt ein Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG.
6. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. Ilse Klempt